Auto CIVIL Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 5/2011 de 03 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
de
ZAMORA
0065T0
C/SAN TORCUATO
Tfno.: 980559435-980559411 Fax: 980530949
N.I.G. 49275 37 1 2011 0100851
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000005 /2011
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de ZAMORA
Procedimiento de origen: JUICIO EJECUTIVO 0000043 /2086
Apelante: CAJA POSTAL S.A.(HOY B.B.V.A.)
Procurador: MARIANO LOBATO HERRERO
Abogado: FELIX DEL VALLE MANTECA
Apelado: Guadalupe , Pablo Jesús
Procurador: ELISA ARIAS RODRIGUEZ, MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA
Abogado: IGNACIO ESBEC HERNANDEZ, JOSE MARIA ROZAS LORENZO
A U T O Nº 21
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA
Magistrado D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistrado Dña. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ
--------------------------------------------------------En ZAMORA, a tres de Marzo de dos mil once.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de ZAMORA, los
Autos de JUICIO EJECUTIVO Nº 43/1.986, procedentes del JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, a los que
ha correspondido el Rollo nº 5/2011, en los que aparece como parte apelante CAJA POSTAL S.A. (HOY
B.B.V.A.) representada por el procurador D. MARIANO LOBATO HERRERO, y asistida por el Letrado D.
FÉLIX DEL VALLE MANTECA, y como apelados Dª. Guadalupe Y D. Pablo Jesús representados por los
procuradores Dª. ELISA ARIAS RODRÍGUEZ Y D. MIGUEL ANGEL LOZANO DE LERA respectivamente, y
asistidos por los Letrados D. IGNACIO ESBEC HERNÁNDEZ Y D. JOSÉ MARÍA ROZAS LOENZO.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia de ZAMORA Nº 2, se dictó auto con fecha 19 de julio de 2.010 en el procedimiento de JUICIO EJECUTIVO, nº.43/1.986, y en el que se acordaba: PARTE DISPOSITIVA:'Acuerdo estimar la impugnación de la liquidación de intereses planteada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel ángel Lozano de Lera, en nombre y representación de D. Pablo Jesús , y por la procuradora Dª. Elisa Arias Rodríguez, en nombre y representación de Dª. Guadalupe , no habiendo lugar a la liquidación de intereses'.



SEGUNDO. Por la representación procesal de CAJA POSTAL S.A. (HOY B.B.V.A.) se presentó escrito por el que se tiene por preparado recurso de apelación contra el auto dictado en fecha 19-07-10, acordándose mediante providencia emplazar a la parte recurrente por veinte días para que lo interponga ante el Tribunal de la instancia, donde una vez interpuesto, y presentados en su caso, los escritos de oposición o impugnación se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO .- Recibidos los autos en la Audiencia, se formó el respectivo rollo de apelación, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba ni la celebración de vista, ni considerarla necesaria el Tribunal, pasaron las actuaciones al mismo para dictar la resolución procedente, señalándose el día 3 de marzo de 2011, para votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Aceptamos los fundamentos de derecho del auto objeto del presente recuro en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO. -La representación de la entidad ejecutante, tras haber obtenido sentencia de remate contra los ejecutados en fecha 6 de mayo de 1.986 por la que se acordó seguir la ejecución contra los bienes de los deudores por importe del principal de 5.047.929 pesetas, más intereses pactados y costas, cuyo principal fue pagado el día 1 de diciembre de 1.988, interesa la liquidación de intereses al 21 % de demora pactado en la póliza de préstamo sobre una cantidad de 23.104,57 # durante el tiempo transcurrido entre la fecha de vencimiento y la fecha de pago del principal, a cuya liquidación se opusieron los ejecutados, uno de ellos por la caducidad de la acción con cita del artículo 518 de la L. E. civil; otro, alegando la condición de abusivos de la tasa del 21 % anual, mientras que ambos alegan la mala fe de la entidad prestamista al haber dejado transcurrir excesivo tiempo.

Recae resolución que aplicando la doctrina de la buena fe estima la oposición de los ejecutados, sin hacer expresa condena en costas.

Contra dicha resolución se formula recurso de apelación por la entidad ejecutante con fundamento en un motivo: Infracción por aplicación indebida del artículo 239 de la L.E. Civil en relación con las Disposiciones Transitorias quinta y sexta de la Ley 172.000, de 7 de enero, de cuyo precepto se deduce que las actuaciones para la ejecución forzosa no caducan, por lo que la pretensión de liquidación de intereses no habría caducado.



TERCERO.- Pese a que las partes no se han opuesto a la liquidación de intereses por caducidad de la acción y cláusula abusiva de al tasa del 21 %, pues no recurrieron el auto objeto de recuso, debemos hacer una breve referencia a dichas cuestiones.

En primer lugar, la caducidad de la acción ejecutiva fundada en resolución judicial al amparo del artículo 518 de la actual L. E. Civil no es aplicable al supuesto de autos, pues no estamos en presencia del ejercicio de una acción ejecutiva con base en la sentencia judicial o resolución arbitral, sino en actuaciones de ejecución forzosa, pues ya se había formulado demanda de ejecución con arreglo a la anterior L. E. Civil, recaído sentencia de remate y estamos en presencia de actuaciones para la ejecución forzosa, sobre cuya caducidad es aplicable en el artículo 239 de la L. E. civil.

En segundo lugar, de acuerdo con las disposiciones transitorias quinta y sexta de la L. E. Civil del año 2.000, bien apliquemos a la ejecución forzosa objeto de este proceso la L. E. civil de 1.881 (artículos 411 y siguientes), como la actual L. E. civil del año 2.000 (artículos 2356 y siguientes), según los artículos 418 y 239,.párrafo segundo, respectivamente, las actuaciones para la ejecución forzosa se podrán proseguir hasta obtener el cumplimiento de la ejecución, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos señalado en los artículos 236 de la actual L. E. civil. Es decir, no le son aplicables los plazos de caducidad previstos para la primera, segunda instancia y casación, más las actuaciones de ejecución forzosa de una resolución judicial.

En tercer lugar, aparte que la entrada en juego de la estipulación de intereses moratorios depende tan solo del comportamiento incumplidor de la prestataria, por lo que no cabe hablar de condición abusiva del crédito como expresión de cláusulas contrarias a la buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones, en los términos del citado precepto de la LGDCU, según la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la sentencia de la citada Sal de fecha de 2 de octubre de 2001 , declara que no son usurarios los intereses del 30% anual en relación con un contrato de préstamo de 10 de diciembre de 1991; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de febrero de 2002 EDJ 2002/1066) admite un interés de demora pactado en el 24% anual para un arrendamiento financiero sobre un camión, en fecha 11 de abril de 1991, suponiendo un TAE del 26'82%.

Tampoco se ha considerado abusivo un interés de demora pactado en el 29% anual, para una operación de contragarantía, concertada en el año 1998, sea un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.

Por tanto un interés moratorio del 21 %, pactado en una póliza de préstamo y crédito de fecha 22 de octubre de 1.983, no puede entenderse como abusivo, pues no es un interés notablemente superior al normal del dinero, y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso, en el momento del otorgamiento del préstamo.

Por otro lado, no debemos olvidar que ya la entidad ejecutante ha moderado el cálculo de los intereses tomando como base la cantidad de 23.104,57 #, que es una cantidad inferior al importe del préstamo impagado de 30.338,66 #.



CUARTO.- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

En relación a la aplicación de la doctrina de vervirkumg esta Sala en sentencia de 7 de septiembre de 2.010, que recoge el contenido de la doctrina del la Sala 1ª del Tribunal Supremo, tiene dicho lo siguiente: Comenzando por este último punto y con independencia de cual sea la postura de la doctrina con relación al mismo (expuesto por el recurrente en su escrito), sin duda debemos acudir a lo que declara y entiende nuestra Jurisprudencia al respecto, que desde la STS. 4-7-1997 , viene incardinando el retraso desleal dentro del llamado abuso del derecho, precisando para su aplicación, los siguientes requisitos generales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Sigue la jurisprudencia aclarando que el ejercicio abusivo de un derecho sólo existe cuando se hace con intención de dañar, sin que resulte provechoso para quien lo ejercita, o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia; y al tratarse de un remedio extraordinario sólo puede acudirse a su doctrina en casos patentes ( Sentencia de 15 marzo 1996 y las que en ella le citan). Reconocido por la jurisprudencia de esta Sala que -infringe el principio de buena fe el que ejercita su derecho tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal -, '(vulnerando, tanto la contradicción con los actos propios como el retraso desleal, las normas éticas que deben informar el ejercicio del derecho, las que lejos de carecer de transcendencia, determinan el que el ejercicio del derecho se torne inadmisible, con la consiguiente posibilidad de impugnarlo por antijurídico( Sentencias de 29 enero 1965 , 21 mayo 1982 , 6 junio de 1992 y 2 de febrero 1996 )'.

En el mismo sentido se pronuncia nuestro Alto Tribunal en Resoluciones posteriores, así en las sentencias de 19 de diciembre de 2.008 y 25 de enero de 2.007 le da un trato similar al de la prescripción por tolerancia sobre la base de entender que hay un ejercicio abusivo de derecho o contrario a la buena fe, no en vano la prescripción por tolerancia tiene su origen en la doctrina alemana del 'vervirkumg ' y la angloamericana del 'estopell by lache' y en nuestra jurisprudencia se halla reconocido el ' retraso desleal ' como una manifestación de conducta contraria al principio de buena fe ( T.S. sentencia de 21 de octubre de 2005 EDJ 2005/171684 y 28 de noviembre de 2005 EDJ 2005/230427), sino de la buena fe objetiva del art. 7.1 CC , la cual exige que el ejercicio de los derechos se adecue a los valores éticos y sociales de honorabilidad y lealtad que constituyen el arquetipo o estándar de conducta en las relaciones humanas, y este tipo de planteamiento no se ha formulado, ni siquiera aludido en el recurso, ni en el momento adecuado del proceso -fase de alegaciones-, y ello impide su acogimiento, a pesar incluso de la consideración de dicha modalidad de buena fe como principio general del sistema, sí que también del acervo comunitario ( T.C.

sentencia de 12 de mayo de 1998 ). En todo caso la doctrina del retraso desleal debe ser objeto de aplicación restrictiva y en casos en que el transcurso del plazo haya sido excesivamente dilatado causando, con ello, un excesivo perjuicio al prestatario, ya que, en caso contrario, se desnaturalizaría la institución de la prescripción, provocando la consiguiente inseguridad jurídica.

En igual sentido la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 6-10-2003 , citando la Jurisprudencia, 'ut supra' referenciada, dice: 'Y tanto la doctrina científica como la jurisprudencia vienen reputando sin vacilación alguna desleal y por ende contrario a la buena fe el ejercicio de un derecho en contradicción con su anterior conducta -actuación contra los actos propios- o tan tardíamente que la otra parte pudo efectivamente pensar que no iba a actuarlo -retraso desleal-, sorprendiendo de esta forma la confianza que en ella despertó....... La interdicción del «retraso desleal» (Vervirkumg, en la doctrina germánica) significa que un derecho no puede ejercitarse cuando el titular no sólo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlo valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará. No es pues bastante una mera dilación en la actuación del derecho, sino que ésta ha de producirse en circunstancias que la hagan inesperable o sorpresiva para la parte frente a quien se hace valer, pues es la deslealtad con la conducta que objetivamente cabía esperar del titular la que hace intolerable e inadmisible por antijurídico su tardío ejercicio'.

En resumen, para poder aplicar el retraso desleal, se deben dar cuatro presupuestos, que debemos analizar si concurren en el presente caso: a) El transcurso de un significativo período de tiempo de inactividad. Aunque no es posible determinar apriorísticamente la duración necesaria de este período, por la razón que deben valorarse también las demás circunstancias del caso en particular, que pueden determinar una variabilidad del tiempo de inactividad requerido. El transcurso del tiempo sin ejercitar el derecho por sí solo no determina una actuación contraria a la buena fe, ni por lo tanto, un retraso desleal, por muy extenso que sea el período.

Pues bien, de las pruebas practicadas en efecto se deduce que la acción de ejecución ha estado paralizada durante algunos periodos, pero en modo alguno puede inferirse que se haya producido un olvido o abandono de la pretensión de cobrar el importe de los intereses adeudados por los ejecutados, pues dictada sentencia de remate el día 6 de mayo de 1.986, ya en fecha 3 de diciembre de 1.988 se embargó la mitad indivisa de un bien inmueble, cuyo embargo se levantó al no figurar a nombre de los deudores. Posteriormente, en el año 1.995 se acordó tener por caducada la acción, pero se repuso el auto al prosperar el recurso de reposición formulado por la ejecutante. Los días 3 de enero de 2.000, 13 de marzo de 2.002, 30 de enero de 2.004, 7 de mayo de 2.004 y 3 de enero de 2.008 se presentaron escritos interesando averiguación de bienes de los ejecutados que fueron proveídos en sentido favorable, si bien con resultado negativo, lo que motivó que se archivara provisionalmente la ejecución en dos ocasiones, hasta que en fecha 22 de abril de 2.0008, al descubrir que los ejecutados cobraban pensión, se interesó el embargo de la parte proporcional de las pensiones que recibían los ejecutados, librándose los oficios y dictando auto de embargo en fecha 30 de abril de 2.008, y acordándose la retención de parte de una pensión de la otra ejecutada. En mayo de 2.008, la parte ejecutante solicita se le conceda plazo para presentar liquidación de intereses, que presenta el día 26 de mayo de 2.008, si bien también solicitó la tasación de costas a que había sido condenado en la sentencia de remate, oponiéndose los ejecutados a la liquidación presentada.

Por todo lo cual no se puede concluir que concurra el primero de los requisitos para que prospere la excepción alegada por los ejecutados.

b) La omisión del ejercicio del derecho durante ese período significativo de tiempo. El titular del derecho debe permanecer inactivo, sin reclamar el cumplimiento de su derecho, o no realizando acto de defensa alguno cuando su derecho es contradicho. Sin embargo, no se trata de una simple pasividad del titular del derecho, puesto que entonces se debería esperar hasta el cumplimiento del plazo de caducidad o de prescripción, para que surgiera un obstáculo al ejercicio del derecho, sino de una pasividad cualificada, en el sentido que con su actitud provoca una confianza legítima en que el derecho ya no será hecho valer en el futuro.

Como hemos dicho anteriormente el ejecutante no ha permanecido totalmente inactivo, sino que en algún momento ha interesado la averiguación de bienes de los ejecutados, pues al no pagar voluntariamente era preciso hallar bienes con los que cobrarse el acreedor c) La confianza legítima en que el titular del derecho no lo ejercitará. La razón de ser del retraso desleal es la protección del sujeto pasivo, a causa de la confianza que se ha depositado, como consecuencia de la conducta del titular del derecho, en que no va a exigirlo en el futuro. Por consiguiente, es requisito esencial esta confianza del obligado para que el ejercicio del derecho pueda ser calificado como retraso desleal y, por tanto, en injustificado.

Hay que tener en cuenta que no se protege la confianza del sujeto pasivo sin más, sino la confianza legítima, por la que, en atención a las circunstancias que rodean la inactividad del titular del derecho, el sujeto pasivo podía y debía confiar en que éste ya no se ejercitaría con posterioridad. Asimismo, debe postularse la necesidad de un nexo de causalidad entre la confianza generada por la situación de inactividad y la manifestación de la confianza, o lo que es lo mismo, que estos actos de exteriorización sean debidos precisamente a la confianza que ha experimentado el sujeto pasivo por el conjunto de circunstancias en que se ha visto implicado Debe exigirse una relación de causalidad entre la conducta del titular del derecho y la confianza del sujeto pasivo, lo que significa, como se pone de relieve por la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1991 , que ' no se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyas que engendren, rectamente entendidas, en el obligado, la confianza de que aquellos no se actuarán'.

No existe en las presentes actuaciones prueba alguna acreditativa de que la ejecutante realizara algún acto o conducta que pudiera provocar en la demandada la legítima confianza de que no iba a ejercitar su derecho, reclamando el pago de la deuda de intereses pendiente, más bien todo lo contrario, siendo relevante que los deudores fuera perfectamente consciente de que adeudaba las cantidades reclamadas. Por tanto, siendo plenamente conocedora de la deuda, para la aplicación de la doctrina del retraso desleal al supuesto de autos era necesaria una actuación de la acreedora tendente a conformar en la deudora una confianza legítima sobre la falta de ejercicio del derecho de crédito, más allá del mero transcurso del tiempo. Y la carga de la prueba de que se ha formado en el sujeto pasivo esta confianza compete a los deudores, ejecutados, no a la entidad crediticia . Y aquél, en ningún momento ha acreditado actuación alguna por parte de la contraria tendente a formar esa confianza d) Un perjuicio resultado del ejercicio retrasado. Definitivamente, para poder aplicar la doctrina del retraso desleal no es suficiente con la mera generación de una confianza legítima suscitada por el comportamiento del titular del derecho, no bastando una confianza interiorizada, sino que es preciso que se manifieste de algún modo para merecer aquella protección del ordenamiento jurídico que consiste en convertir en inadmisible el ejercicio de un derecho de que se es titular conforme al ordenamiento jurídico. Y esa manifestación de la confianza en el tráfico jurídico es lo que precisamente provoca que el ejercicio retardado del derecho se torne inadmisible e intolerable. Precisamente esa intolerabilidad del ejercicio retrasado tiene lugar cuando produce un perjuicio al sujeto pasivo. Olo que es lo mismo, que al sujeto pasivo el retraso en el ejercicio del derecho, tras haber confiado como consecuencia del comportamiento del titular que el derecho ya no iba a ser ejercitado, le reporte un perjuicio real más gravoso.

Pues bien, no hay, en las presentes actuaciones, mediante la reclamación efectuada, indicio de perjuicio alguno que pueda provocar intolerabilidad en el posible ejercicio retrasado, y no cabe alegar como perjuicio el devengo diario de intereses moratorios pactados entre las partes, de los que el ejecutado/apelado era perfectamente conocedor, y cuya razón radica en sancionar la conducta antijurídica que supone el incumplimiento de las obligaciones adquiridas mediante contrato, incumplimiento respecto del que sólo ha sido la actora/ejecutante la perjudicada hasta el momento .

En definitiva, como hemos dicho en la resolución que citamos, puede concluirse, que 'El derecho pierde la acción para ser reclamado cuando se produce la prescripción, institución contraria a la justicia, pero conforme con la seguridad jurídica. Pero mientras no haya prescripción, el derecho de crédito puede exigirse su cumplimiento, sin que pueda atribuirse deslealtad a un simple retraso'.

Por todo cual, dado que los ejecutados no han impugnado la base sobre la que se aplica el tipo de interés, ni el tiempo de devengo, mientras que el tipo de interés es el convenido en el contrato de préstamo, que ya hemos dicho que no es abusivo, procede desestimar el motivo de oposición alegado por los ejecutados y, en consecuencia, se aprueba la liquidación de intereses en la cantidad de 14.623,27 #.



QUINTO. - En cuanto a las costas procesales, de conformidad con el artículo. 398 de la L. E. Civil cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de este recurso, pues se ha estimado.

Las costas de la oposición a la liquidación de intereses no se hace expresa condena, a tenor del art.

561-1ª de la L. E. Civil, que se remite al artículo 394, a la vista de la discrepancia de criterios de las Audiencias Provinciales en torno a la doctrina del retraso desleal, y que no obstante han transcurrido más de veinte años desde la sentencia de remate hasta la fecha de liquidación de intereses.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Mariano Lobato Herrero, en representación de BBVA, contra el auto de fecha diecinueve de julio de dos mil diez, dictado por el Ilmo.

Magistrado Juez del Juzgado de Primera número Dos de Zamora.

Revocamos dicho auto y, en consecuencia, desestimamos la oposición de los ejecutados a la proposición de liquidación de intereses presentada por la ejecutante, aprobando dicha liquidación por importe de CATORCE MIL SEISCIENTOS VEINTITRES CON VEINTSIETE (14.623,27) #, acordando la continuación de la ejecución sobre los bienes de los ejecutados hasta el completo pago de la deuda.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de ambas instancias Contra este auto, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. arriba referenciados. Doy fe.