Auto Civil 284/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1020/2023 de 01 de julio del 2024

PRIMERO.- Posiciones de las partes y objeto del recurso.

1.- En los autos de EJECUCIÓN HIPOTECARIA 10/2021 contra doña Amalia, don Luis Francisco, don Jesus Miguel y doña Concepción, se despachó ejecución con fecha 12/03/2021 y en fecha 24/11/2021, habiendo transcurrido varios meses desde el requerimiento de pago sin que la parte ejecutada se opusiere, se dictó Decreto de subasta.

Con fecha 14/12/2022, se dictó providencia para el examen de cláusulas abusivas, con referencia al párrafo 2º, del artículo 552.1 Lec. Dicha providencia fue resuelta mediante auto de 27 de marzo de 2023, en el que no se apreció la abusividad de las cláusulas y se acordó continuar el procedimiento por los trámites legales.

La parte ejecutada recurre en alzada dicha resolución alegando: a) falta de motivación; b) falta de fuerza ejecutiva de la segunda copia; c) nulidad del auto despachando ejecución; d) no se han cumplido las condiciones para instar el vencimiento anticipado; e) falta de motivación de las cláusulas abusivas indicadas a instancia de parte: IRPH, comisiones, interés de demora, vencimiento anticipado, pacto de liquidez, constitución de garantía, cesión del crédito; f) impugnación del vencimiento anticipado.

SEGUNDO.- Sobre la nulidad de actuaciones.

1.- Antes de nada, debemos recordar que la reclamación por nulidad de las actuaciones en el presente procedimiento ya fue resuelta. En este sentido, en fecha 12/05/2022, la parte ejecutada presentó escrito interesando la nulidad de actuaciones, que fue resuelto mediante auto de fecha 07/06/2022, por el que se acordó que no procede la admisión de la solicitud.

En fecha 13/07/2022 la parte ejecutada interpuso recurso de queja, que fue desestimada por AAP de Barcelona de 16 de noviembre de 2022.

2.- Por otro lado, respecto a la nulidad de actuaciones conforme el artículo 238, 3ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho, 3.º cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión, añadiendo el artículo 240 de la misma ley, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y que los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. En los mismos términos se regula la nulidad de actuaciones en los artículos 225 y 227 de la L.E.C.

De lo que resulta que para que sea procedente la declaración de nulidad de las actuaciones judiciales es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) La existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, como señala el propio precepto legal, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que a sensu contrario no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales.

2º) En segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión o violación de otro derecho fundamente, a cuyo efecto y respecto a la indefensión ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido, es decir, no puede mantener una alegación constitucional de indefensión quien, con su propio comportamiento omisivo o falta de la necesaria diligencia, es el causante de la limitación de los medios de defensa que se haya podido producir ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ). En consecuencia, la indefensión relevante comporta la introducción de factores diferentes del mero respeto de las normas procesales, consistiendo sustancialmente en la prohibición del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por la decisión judicial ( S.T.C. 48/1986 de 23 de Abril ) si bien esa limitación de los medios de defensa ha de ser producida por una indebida actuación del órgano judicial ( S.T.C. 86/1986 de 21 de Mayo ).

3º) Finalmente la nulidad de actuaciones se tiene que hacer valer, en todo caso a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que se establezcan en las leyes procesales.

En cuanto a la petición de nulidad de actuaciones, se alega que no se ha acreditado en forma legal la liquidez de la deuda, ni se han presentado las operaciones de cálculo que arrojen como saldo la cantidad por la que se pide el despacho de la ejecución, ni certificación de los extractos contables correspondientes debidamente firmados, ni del documento fehaciente, alegaciones que, como hemos dicho, no comportan una infracción procesal sustancial ni causan indefensión y, por tanto, no conllevan la nulidad de actuaciones.

En consecuencia, el motivo de nulidad debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Sobre el presente procedimiento.

1.- Sobre el presente procedimiento cabe señalar que no estamos en el trámite de oposición a la ejecución, cuyo plazo ha transcurrido sin que la parte ejecutada formulara oposición, sino en el trámite para el examen de cláusulas abusivas. Por tanto, el presente recurso no puede entrar a valorar materias diferentes del examen de cláusulas abusivas.

2.- Por otra parte, nos encontramos en un procedimiento de ejecución hipotecaria y según el artículo 695 Lec, en relación a la oposición a la ejecución: "1. En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: ... 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

Por lo que quedan fuera del análisis las cláusulas que no constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible.

3.- Finalmente, en relación a la primera alegación relativa a la falta de motivación del auto recurrido, no estimamos esta alegación, ya que el auto está suficientemente fundamentado. En este sentido, las numerosas alegaciones de la parte recurrente, que ocupan 79 folios, exigen del juez de primera instancia un esfuerzo de concreción para resolver las cuestiones planteadas, que resuelve de una forma adecuada.

4.- En relación a la reclamación por cláusulas abusivas: IRPH, comisiones, interés de demora, vencimiento anticipado, pacto de liquidez, constitución de garantía, cesión del crédito.

Debemos desestimar las alegaciones relativas a comisiones (no se reclaman por la parte ejecutante), constitución de garantía y cesión del crédito, ya que, como hemos dicho, no constituyen el fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible.

CUARTO.- Vencimiento anticipado.

1.- En la presente demanda de ejecución hipotecaria, el contrato ha vencido en virtud del art. 24 LCCI, no por la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado establecida en la escritura de préstamo hipotecario.

Como se ha pronunciado esta Sala al respecto, entre muchas otras, en el auto de 7 de noviembre de 2022 (rec. 190/2022): "la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo al Tribunal de Justicia de la Unión Europea fue resuelta por la sentencia de 26 de marzo de 2019 del TJUE en los asuntos acumulados C- 70/17 y C-179/17, que concluyó en los siguientes términos:

Los artículos 6 y 7 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, por una parte, se oponen a que una cláusula de vencimiento anticipado de un contrato de préstamo hipotecario declarada abusiva sea conservada parcialmente mediante la supresión de los elementos que la hacen abusiva, cuando tal supresión equivalga a modificar el contenido de dicha cláusula afectando a su esencia, y, por otra parte, no se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales".

2. Como dejamos sentado, "en fecha 11 de septiembre de 2019, con posterioridad, por tanto, a la indicada resolución del Tribunal Europeo, el Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo dictó sentencia en la que, analizando la procedencia y los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado concertada en la escritura que allí se analizaba, entendió que 'la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita', por lo que, cuando el examen se plantee en relación con la ejecución de bienes hipotecados, habría que estar a lo dispuesto en el artículo 693.2 LEC (en su redacción anterior a la ley 5/2019), de modo que si se cumplen las condiciones mínimas establecidas en este precepto, los tribunales debían valorar, además, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor estaba justificado, en función de los criterios de esencialidad de la obligación incumplida, gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia".

3. Pues bien, atendiendo a esta jurisprudencia, la ejecución debe proseguir en atención a la gravedad del incumplimiento, con cita de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, no como criterio orientativo, sino a través de su directa aplicación al concurrir en el caso de autos las exigencias para ello, como norma de carácter estrictamente imperativo, por el que se garantiza que el vencimiento anticipado "solo pueda tener lugar cuando el incumplimiento del deudor es suficientemente significativo en atención al préstamo contratado", de modo que si concurren estas situaciones de incumplimiento, se producirá el vencimiento anticipado.

Conforme al artículo 24 del texto legal, se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o de los intereses;

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos a los porcentajes o cuotas siguientes: al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produce dentro de la primera mitad de la duración del préstamo, o se hubiese impagado 12 cuotas (i), o al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, su la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la vida del préstamo o al impago de 15 cuotas (ii);

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento.

4.- En este caso, la parte ejecutada suscribió contrato de préstamo con garantía inmobiliaria el día 4 de febrero de 2004, por importe de 90.000 euros y por plazo de 25 años. El impago se produjo desde el noviembre de 2016 hasta diciembre de 2020, dándose por vencido el préstamo el 14 de diciembre de 2020, cuando las cuotas impagadas superan las 50 mensualidades.

Por lo que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo superior a quince cuotas, debiéndose considerar justificado el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor, al entrar la obligación incumplida en la franja de gravedad que, por la cuantía y duración del contrato de préstamo, establece el art. 24 LCCI, que conforme a las pautas orientativas del TS deben tenerse en consideración.

QUINTO.- IRPH.

La cuestión sobre la validez de la cláusula cuestionada ha de ser resuelta, a la luz de jurisprudencia más reciente, como hemos mantenido en el reciente auto de 19 de junio pasado, Rollo 440/22.

Señalábamos en dicho auto que "la valoración de la expresada cláusula debe efectuarse conforme a lo que ya es doctrina consolidada de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a resultas de las sentencias de Pleno de fecha 12 de noviembre de 2020 en las que tras reseñar la normativa bancaria existente sobre el particular, concluye que "a fin de cumplir con las exigencias de trasparencia establecidas por el TJUE, para que se entienda que la suscripción de un contrato de préstamo hipotecario con un tipo de interés variable referenciado al índice IRPH supera el control de transparencia debe tenerse en cuenta, fundamentalmente: (i) la publicación, a través del BOE, de los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros, por lo que <>...(ii) el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional antes reseñada, de <>.

2. Dicha doctrina ha sido recientemente reiterada por la Sala 1ª del Tribunal Supremo, entre otras, por sentencia 44/2022, de 27 de enero, donde apunta lo siguiente:

"1.- Las cuestiones suscitadas en este recurso han sido resueltas en las sentencias del Pleno de esta sala 595/2020, 596/2020 , 597/2020 y 598/2020, todas ellas de 12 de noviembre ,que aplicaron la doctrina contenida en la STJUE de 3 de marzo de 2020 (asunto C-125/18 ) y en otras sentencias de este tribunal que han interpretado diversos preceptos de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. A cuyo contenido más extenso nos remitimos.

Las consideraciones contenidas en estas resoluciones han sido ratificadas por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C- 655/2020 y C-79/21 . Como veremos a continuación, tales autos del TJUE confirman que la jurisprudencia de esta sala sobre el control de abusividad de esta cláusula ha interpretado correctamente la Directiva 93/13/CEE .

2.- Conforme a tales resoluciones, un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH.

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , al declarar:

"el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras".

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler ; de 26 febrero de 2015, C- 143/13 , Matei; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ).

Los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 antes citados, al responder las cuestiones específicamente planteadas sobre este tema, respecto de préstamos con interés variable referenciados al índice IRPH, confirman la corrección de esta jurisprudencia. El TJUE declara al efecto:

"La respuesta a esta cuestión puede deducirse de la sentencia de 26 de enero de 2017, Banco Primus (C-421/14 , EU:C:2017:60 ). Así, del punto 3, segundo guion, del fallo de esa sentencia se desprende que los artículos 3, apartado 1 , y 4 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva.

"De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 ".

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021 , respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad.

4.- Como advirtieron las SSTJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus , y de 3 de octubre de 2019, C-621/17 , Gyula Kiss, a efectos del juicio de abusividad, para determinar si una cláusula causa en detrimento del consumidor un "desequilibrio importante" entre los derechos y las obligaciones de las partes que se derivan del contrato, deben tenerse en cuenta, en particular, las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido, para analizar si el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. Y respecto a en qué circunstancias se causa ese desequilibrio "contrariamente a las exigencias de la buena fe", habrá que comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual.

5.- Las sentencias de esta sala antes indicadas, al realizar ese juicio de abusividad de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, consideraron que el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe. Además, el Gobierno central y varios Gobiernos autonómicos han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación de viviendas de protección oficial, por lo que resulta ilógico considerar como actuación contraria a la buena fe la incorporación de ese mismo índice a préstamos concertados fuera de ese ámbito de financiación oficial.

6.- Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor. El diferencial aplicado en uno u otro caso junto con el índice, a cada operación concreta, vendrá determinado por la valoración del riesgo y demás características de la operación (solvencia del deudor, calidad de las garantías concurrentes - fiadores -, plazo y cuantía del préstamo, contratación de otros productos o servicios, etc).

7.- Desde el punto de vista del desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021 ), la evolución más o menos favorable del índice durante la vida del préstamo no puede ser determinante. Que en su desenvolvimiento posterior el préstamo resulte más caro que otros, no supone desequilibrio causante de abusividad, puesto que el control de contenido no puede derivar en un control de precios y el TJUE ha descartado que las entidades bancarias tuvieran obligación de facilitar información comparativa sobre los distintos índices oficiales, sobre su evolución futura o de asesorar a sus clientes sobre el mejor préstamo posible.

8.- Por último, las indicadas sentencias de pleno, en sintonía con la sentencia 585/2020, de 6 de noviembre, consideraron que no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales.

9.-En este caso no consta que se informara a la prestataria sobre cuál había sido la evolución del índice elegido en los dos años anteriores a la suscripción del contrato. Pero ello no puede determinar por sí mismo la nulidad de la condición general litigiosa porque, conforme a la jurisprudencia del TJUE sobre el IRPH, la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula.

10.- Lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros a los que se refieren la Directiva y la legislación de consumidores, a los que antes hemos hecho mención: el desequilibrio importante y la mala fe. Ninguno de ellos concurre en el presente caso, por las razones que hemos expuesto".

En el caso de autos, como también ocurría en el resuelto en el Rollo 440/22, si bien no existe prueba de que la entidad financiera cumpliera el deber de trasparencia en los extremos reseñados, pues si bien es innegable la periódica publicación de los índices en el BOE, no hay constancia de que se hubiera trasladado a los clientes la evolución del IRPH pactado durante los dos años naturales anteriores a la celebración del contrato, ello sin más no convierte dicha cláusula en nula, como pretende la apelante, conforme a la doctrina reseñada, por lo que procede confirmar la resolución de instancia en este extremo, ni se ha acreditado desequilibrio o mala fe por parte de la entidad.

La anterior doctrina, como recordábamos en el Rollo 234/22, no se ha visto alterada por la reciente STJUE de 13 de julio de 2023 que no hace sino incidir en el deber de información de las entidades financieras contestando el Tribunal a la cuestión formulada acerca de "si los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una jurisprudencia nacional según la cual no es abusiva una cláusula de un contrato de préstamo a tipo variable que toma como índice de referencia un IRPH al que aplica un incremento, a pesar de las indicaciones que figuran en el preámbulo de la Circular 5/1994, reiterando el Tribunal el deber de información, al señalar "... 69 Habida cuenta de todas las consideraciones anteriores, procede responder a la cuarta cuestión prejudicial que los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Sin embargo, como ya hemos señalado, la falta de transparencia, sin la concurrencia del resto de los parámetros referidos, no convierte en nula la cláusula, por lo que esta alegación debe ser desestimada.

SEXTO.- Sobre el pacto de liquidez.

Igual desestimación procede respecto a la posible abusividad del pacto de liquidez, por cuanto la validez del pacto de liquidez, ha sido reiterada por la jurisprudencia, entre otras en la STS 16 de diciembre de 2009, con los siguientes términos: " El denominado "pacto de liquidez -o "de liquidación "- es válido porque es un pacto procesal para acreditar uno de los requisitos procesales del despacho de ejecución, cual es la liquidez o determinación de la deuda, y, por consiguiente, para poder formular la reclamación judicial de la misma -SS SS. 30 de abril y 2 de noviembre de 2.002 , 7 de mayo de 2.003 , 21 de julio y 4 de noviembre de 2.005 ; arts. 520.1 , 550.1 , 4 º, 572.2 y 573.1 , 3º LEC --. Esta es la finalidad del pacto -despacho de ejecución-, y, por lo tanto no obsta a la impugnación de la cantidad expresada en la certificación bancaria mediante la oposición correspondiente y sin alterar las normas de carga de la prueba".

Señalando el acta notarial de fijación de saldo que la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo, estableciéndose en la escritura la forma de liquidación de los intereses, sin que se haya concretado error alguna en la fijación del saldo, dicho documento fehaciente hace prueba respecto a la validez de la liquidación de la deuda, por lo que la cantidad expresada debe entenderse que se ha liquidado correctamente, conforme lo dispuesto en los artículos 573 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo que se desestima esta alegación.

SEPTIMO.- Sobre los intereses moratorios

1.- En relación a los intereses de demora, se estableció en la escritura de préstamo que será de 20,50%.

El carácter abusivo de esta cláusula es manifiesto y supera todos los índices comparativos que se han manejado por los tribunales. En todo caso, el Tribunal Supremo, en sentencia 705/15, 23 diciembre, 79/16, 18 febrero, 364/16, 3 junio y 63/19, 31 enero, estableció que ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13, C 484/13, C 485/13 y C 487/13, caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

La Ley 5/19, 15 marzo, de Contratos Crédito Inmobiliario, dice en su artículo 25 que, en el supuesto que contempla, el interés de demora no podrá ser superior en tres puntos al remuneratorio vigente, sin que esta norma admita pacto en contrario.

Sin embargo, la DT 1ª de la ley prevé su aplicación sólo a los contratos posteriores a dicha ley. En todo caso, la cuestión es irrelevante en el caso, atendido el interés moratorio pactado, que supera con creces ambas referencias.

Consiguientemente, no ofrece duda la nulidad de la cláusula y, por lo tanto, su efecto inmediato es su expulsión del contrato sin que la misma pueda ser objeto de cualquier tipo de integración, conforme a reiterada jurisprudencia TJUE.

2.- En el acta de fijación del saldo deudor de fecha 22 de diciembre de 2020, se establece el importe de la deuda y se asigna a la partida de intereses de demora (denominados intereses ordinarios por impago desde el vencimiento de cada cuota hasta el 14/12/2020) la cuantía de 1.643,92 euros. Además, en el cuadro de liquidación del préstamo se observa el cobro de estos intereses junto al cobro de los intereses ordinarios.

3.- El Auto de primera instancia recurrido indica que el tipo aplicado es el mismo que el interés remuneratorio pactado, por lo que no excede el límite de dos puntos porcentuales establecidos por las sentencias del Tribunal Supremo.

4.- Sin embargo, sobre esta cuestión, existe una jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Supremo desde 2015, que fue definitivamente confirmada en sentencia de sentencia 63/2019, de 31 de enero, en la que el Alto Tribunal señaló: "... la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato ".

5.- Así, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de ese interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. De este modo, expulsado del contrato el interés moratorio, subsiste el remuneratorio, que obedece a principios y criterios totalmente distintos. Y la consecuencia de lo expuesto es que debe declararse la nulidad de la cláusula de intereses moratorios, y que el capital dispuesto seguirá devengando el interés remuneratorio pactado.

Como hemos dicho, en el presente caso, los intereses de demora se siguen devengando conjuntamente con los intereses ordinarios. Es cierto que el tipo de interés aplicado a los intereses de demora es inferior al establecido en la escritura de préstamo hipotecario, pero lo que establece la jurisprudencia expuesta es la supresión de los mismos.

En este caso, no se han suprimido los intereses de demora, por lo que debe estimarse el recurso sobre este punto y, en su virtud, revocar el auto de primera instancia y declarar nula, por abusiva, la cláusula de intereses de demora.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, estimadas en parte las pretensiones de la parte ejecutada, no se hace pronunciamiento condenatorio en ninguna de las instancias.