PRIMERO.- Frente al auto dictado el 9 de diciembre de 2024por el Juzgado de 1ª Instancia e instrucción n.º 1 de La Carolina, en pieza de oposición a Ejecución Hipotecaria n.º 25.01/2021 , seguida por demanda de Gandara S.V. frente a Fernando y Consuelo, en el que, tras estimar parcialmente los motivos de oposición alegados referente a nulidad de cláusulas por abusivas, se acuerda continuar adelante con la ejecución despachada por suma inferior a la reclamada, se interpuso por la representación de ambas partes, sendos recursos de apelación que han originado el rollo 450/2025, de esta Sala, que resolvemos.
El auto apelado, tras afirmar que la parte demandada tiene la condición de consumidora, declara nulas las cláusulas: 1. TERCERA B) 6), límite a la variación del tipo de interés; 2. cláusula sexta de intereses de demora. En cuanto a la cláusula suelo,indica que no consta probado que los prestatarios tuvieran conocimiento real de lo que implicaba su existencia, por lo que adolece de falta de transparencia. Como consecuencia de ello, a la vista de la pericial de la parte demandada, entiende probado que se cobró de más por aplicación de la referida cláusula, la suma de 1.891'12 euros. Desestima la petición de nulidad de la cláusula de comisiones por reclamación de posiciones deudorasal no constituir fundamento de la ejecución ni determinar la cantidad exigible. Declara nula cláusula de intereses de demora(allanamiento de ejecutante), con la consecuencia que la liquidación debe hacerse conforme al interés remuneratorio pactado. Por último, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado,también la desesitma por no ser fundamento de la ejecución. Se demanda por aplicación del artículo 693.2 LEC y concurren los requisitos art. 24 LCCI. Los prestatarios dejaron de abonar un 64'4% del capital prestado.
Se alzan en apelación ambas partespor los siguientes motivos:
A) Parte ejecutada, Fernando y Consuelo:
1. Indebida aplicación del artículo 3.2 Directiva 93/2013 y 85.6 LGDCYU. No debió descontar la suma de 150 euros pues la misma se corresponde con la comisión por reclamación de posiciones deudoras que sí fue cobrada y que, por lo tanto, sí tiene repercusión en la cantidad por la que continúa la ejecución. Es abusiva.
2. Indebida aplicación del artículo 3.2 Directiva 93/2013 y 85.6 LGDCYU. Puede la Audiencia Provincial, de oficio, apreciar la nulidad por abusiva de la cláusula de reclamación de posiciones deudoras, sentencia 8 de noviembre de 2023, incluso en sede de recurso de apelación.
3. Error en la valoración de la prueba ya que hicieron pagos por importe de 4.016'25 euros y no se han descontado.
4. Procede compensación judicial de deudas, tanto de las cantidades derivadas de la aplicación de las cláusulas abusivas como de las correspondientes a los importes abonados.
5. Excepción de cosa juzgada pues ya hubo procedimiento de ejecución hipotecaria entre las mismas partes y con el mismo objeto que fue sobreseido.
B) Parte ejecutante, Gandara S.V.:
1. Respecto de la cláusula suelo, por no haber servido de fundamento a la ejecución ni determina la cantidad reclamada. Nunca se aplicó el suelo del 4'5%
2. Intereses moratorios si bien reconoció su nulidad en la vista, no debió descontar la suma de 2.160'58 euros, sino que debió requerir para recalcular la partida de intereses moratorios al tipo de interés ordinario, sin incremento alguno.
Se oponen ambas partes al recurso de apelación postulado de contrario, alegando:
A) Parte ejecutante, Gandara S.V.:
1. No puede detraerse la suma de 150 euros de comisiones por reclamación de posiciones deudoras ya que no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, pues en el saldo no se reclama por ella.
2. En cuanto a los pagos, ni ha recibido suma alguna a cuenta de la deuda, ni los pagos aportados están vinculados al préstamo reclamado como resulta del hecho de que no coincide el n.º de cuenta en el que hacer los ingresos.
3. No cabe alegar compensación judicial de deudas en procedimiento de ejecución hipotecaria.
4. No cabe alegar cosa juzgada pues no es motivo de los tasados en el 695 LEC. Además la declaración de nulidad del vencimiento anticipado no produce cosa juzgada, tal como afirma sentencia del TS de 11 de septiembre de 2019.
B) Parte ejecutada, Fernando y Consuelo:
1. La cláusula suelo sí constituye fundamento de la ejección y determina la cantidad por la que se reclama en este procedimiento.
2. La nulidad de las cláusulas abusivas debe ser apreciada de oficio.
SEGUNDO.- Para resolver las controversias planteadas en esta alzada por ambos recursos, va a seguir esta Sala el orden recogido en la fundamentación jurídica de la resolución apelada.
En cuanto a la cláusula suelo,fijada en la escritura pública de 12 de agosto de 2010 en un 4'5% y declarada su nulidad en la resolución recurrida, apela la parte ejecutante por entender que nunca fue aplicada por lo que ni ha servido de fundamento a la ejecución ni ha determinado la cantidad reclamada.
Se opone la contraparte alegando que sí constituye fundamento de la ejecución y determina la cantidad por la que se reclama en este procedimiento.
En primer lugar es preciso recordar que nos encontramos en sede de ejecución hipotecaria por lo que los motivos de oposición son tasados y que, al amparo del apartado 4ª del artículo 695.1 de la LEC, solo procede oponer la abusividad de una cláusula contractual siempre que sea el fundamento de la ejecución o que determine la cantidad exigible.
Examinada el acta de determinación de saldo que como documento n.º 4 se adjunta a la demanda de ejecución hipotecaria, constata esta Sala como la misma está compuesta de las siguientes partidas: principal, 20.863'60 euros; intereses ordinarios, 2.291'58 euros; intereses de demora, 2.160'58 euros, lo que supone un total de 25.315'76 euros. Por lo que se refiere a los intereses ordinarios, se comprueba como desde la fecha del primer impago en octubre de 2013 hasta la fecha del vencimiento del préstamo el 9 de diciembre de 2020, únicos que se reclaman en el presente procedimiento, no se ha aplicado la cláusula suelo del 4'5% declarada abusiva.
Por ello, no constituyendo la cláusula suelo fundamento de la ejecución ni determinando la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante en el presente procedimiento.
Procede por tanto, estimar el recurso formulado por la entidad Gandara S.V., revocando el auto recurrido en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula tercera b) 6) sobre límite a la variación del tipo de interés, así como el pronunciamiento contenido en el apartado 3º del fallo que acuerda restar la suma de 1.891'12 euros en concepto de cláusula suelo, del total de 25.315'16 euros por el que se despachó ejecución.
TERCERO.- Por lo que se refiere a los intereses de demora,el auto recurrido, visto el allanamiento de la parte ejecutante, declara la nulidad de la cláusula sexta y acuerda reducir la suma por la que se despacha ejecución en la cantidad de 2.160'58 euros, reclamados en la demanda de ejecución por tal concepto.
Recurre la entidad bancaria por entender que en vez de descontar la suma de 2.160'58 euros, debió requerírsele para recalcular la partida de intereses moratorios al tipo de interés ordinario, sin incremento alguno.
El recurso ha de ser estimado. Aquietadas ambas partes a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la consecuencia es que no puede reclamarse suma alguna por tal concepto. Así lo pronunciábamos en nuestro auto de 1 de junio de 2022 ,con cita del anterior de 9-9-2021: "En cuanto a las consecuencias sobre la declaración de nulidad de la cláusula sobre intereses de demora, la STS de 22-4-15 en su fundamento de derecho sexto venía a razonar 'La abusividad de la cláusula del interés de demora implica la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio. Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad. Por consiguiente, en el supuesto objeto del recurso, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'
Y añadíamos: "Debe observarse, a los efectos de la presente resolución, que se reclaman intereses de una doble naturaleza: de un lado, los ordinarios impagados; y, de otro, los "moratorios impagados"; y todo ello a la misma fecha (de cierre de la cuenta). Ello no resulta acorde con la doctrina jurisprudencial expresada, pues una cosa es que, conforme a la misma y por los argumentos que la misma contiene, se siga devengando el interés ordinario o remuneratorio; y otra diferente es que se reclamen con la demanda ejecutiva intereses de demora, supuestamente calculados hasta el momento del cierre de la cuenta, cuando precisamente se ha declarado nula la cláusula que los imponía, por su carácter abusivo, no pudiendo generar en consecuencia efecto alguno ( Arts. 1303 del Código Civil y 83 del R.D Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre )".
En el mismo sentido, se citaban los autos de la AP Barcelona, secc 17ª, de 23-1-2020 , y de la AP Málaga, secc 5ª, de 8-7-2020 ".
Por todo ello, declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la consecuencia es que se continuarán devengando los intereses remuneratorios hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada. A tal fin, deberá la parte ejecutante, en el plazo que a tal efecto se le conceda por el juzgado de instancia, presentar nueva liquidación de la deuda en la que se excluyan las cantidades correspondientes a la cláusula declarada nula por abusiva, continuando la tramitación de la ejecución.
CUARTO.- Procede ahora entrar en el recurso de apelación postulado por la demandada. Como primer motivo se alega indebida aplicación del artículo 3.2 Directiva 93/2013 y 85.6 LGDCYU. Debió descontarse la suma de 150 euros, correspondiente a comisiones por reclamación de posiciones deudoras. Afirma que es abusiva, que se ha cobrado esa cantidad y que por lo tanto, sí tiene repercusión en la cantidad por la que continúa la ejecución.
Se opone la parte ejecutante afirmando que no puede detraerse la suma de 150 euros de comisión por reclamación de posiciones deudoras, ya que no constituye fundamento de la ejecución ni determina la cantidad exigible, pues en el saldo no se reclama por ella.
El recurso ha de ser desestimado. Tal y como se ha expuesto anteriormente y así se indica en la resolución recurrida, nos encontramos en sede de ejecución hipotecaria por lo que, al amparo del apartado 4ª del artículo 695.1 de la LEC, solo procede oponer la abusividad de una cláusula contractual cuando sea el fundamento de la ejecución o que determine la cantidad exigible.
Examinada el acta de determinación de saldo, constata esta Sala como la misma está compuesta de las siguientes partidas: principal, 20.863'60 euros; intereses ordinarios, 2.291'58 euros; intereses de demora, 2.160'58 euros, lo que supone un total de 25.315'76 euros. Esto es, nada se reclama en concepto de comisión por reclamación de posiciones deudoras. Por lo que su posible abusividad resulta irrelevante en el presente procedimiento.
QUINTO.- En segundo lugar, recurre la parte ejecutada por indebida aplicación del artículo 3.2 Directiva 93/2013 y 85.6 LGDCYU. Puede la Audiencia Provincial, de oficio, apreciar la nulidad por abusiva de la cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Afirma la Audiencia Provincial de Alicante, en auto de 3 de marzo de 2023 , "Ahora bien, hemos de señalar que la declaración de nulidad de oficio que se postula acerca de determinadas cláusulas no procede en un procedimiento en el que no se ha accionado en base a dichas cláusulas que por tanto no son determinantes de la pretensión formulada ni afectan o inciden en el objeto del procedimiento, ya sea declarativo o ejecutivo, y al respecto hemos señalado recientemente en sentencias nº 181/2020 de 23 de abril y nº 263/2020 de 15 de mayo , entre otras, que el control de abusividad únicamente es pertinente respecto de las cláusulas relevantes desde el punto de vista de la pretensión ejercitada, esto es, las que hayan sido aplicadas o que afectan o tienen que ver con el objeto del pleito pero no cuando la cláusula cuya nulidad se pretende resulta ajena a la pretensión ejercitada y queda al margen del mismo, y en este mismo sentido cabe citar la SAP Valencia sec. 9ª nº316/2019 de 13 de marzo , la SAP Valencia sec. 11ª nº207/2019 de 8 de mayo , la SAP Barcelona sec. 15ª nº469/2020 de 2 de marzo y sec. 1 ª nº 498/2019 de 23 de julio, la SAP Madrid sec. 18ª nº 42/2020 de 6 de febrero , ysec. 10 ª nº 459/2019 de 30 septiembre así como la SAPSantander nº 573/2019 de 11 de noviembre entre otras muchas.
Dicha doctrina que ha sido avalada además por la reciente STS nº 52/2020 de 23 enero la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. De esta forma, si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. Para el Tribunal Supremo, si para resolver una pretensión formulada por el demandante o demandado es necesario resolver acerca de la validez de una cláusula cuya aplicación se prende, deberá resolverse incluso de oficio sobre su abusividad. Y cita la STJUE de 20 de septiembre de 2018, caso OTP Bank , asuntoC-51/17 de la que se desprende que "el TJUE da por hecho que el control de oficio debe ejercitarse en conexión con la pretensión del consumidor, y no en abstracto o con independencia de tal pretensión". Trae a colación así mismo la STS 267/2017, de 4 de mayo que insiste en la necesidad de control de oficio de cláusulas abusivas, pero sólo cuando constituyen el fundamento de la pretensión ejercitada (en el caso analizado en la reconvención), y concluye al respecto: "De ahí que tanto el TJUE como los tribunales nacionales hayan declarado la procedencia de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas no negociadas en contratos con consumidores en el proceso monitorio, cuando la resolución que acuerda el requerimiento de pago solicitado por el empresario o profesional se basa en la aplicación de una cláusula no negociada, o en el proceso de ejecución de títulos no judiciales, cuando el despacho de ejecución se basa en la aplicación de una de tales cláusulas. Si la pretensión para cuya estimación es preciso aplicar o tomar en consideración una cláusula no negociada se ha formulado en un juicio declarativo ordinario, también habrá de valorarse si esa cláusula es abusiva y, si lo fuera, apreciar esa abusividad aunque no haya sido expresamente postulada por el consumidor".
En suma, como señala la también reciente SAP Madrid sec.18ª nº 42/2020 de 6 de febrero , antes citada, cuyas conclusiones comparte plenamente esta Sala, "si bien sí existe la obligación del Juez, incluso en el ámbito de esta segunda Instancia, de controlar de oficio la existencia de cláusulas abusivas en cuanto tenga los suficientes elementos de hecho y de derecho, necesariamente habrá de considerarse que ello deberá producirse cuando la pretensión actora se funde en alguna de tales cláusulas y la cláusula en concreto sea susceptible del necesario control de contenido. El TJUE se ha pronunciado en diversas ocasiones durante los últimos años sobre los poderes de oficio del juez civil en procesos seguidos en materia de derecho de consumo, como en la Sentencia de 14 de marzo de 2013 , postulando la necesidad de una flexibilización de algunos rigorismos de nuestro proceso civil e imponiendo una acentuación de los poderes de oficio del juez, desprendiéndose de su jurisprudencia que el ámbito de los poderes de oficio del juez civil en el enjuiciamiento de cuestiones relacionadas con la Directiva comunitaria 93/13 no supone una práctica derogación del principio dispositivo sino exclusivamente el reconocimiento al juez de la facultad de pronunciarse sobre todas aquellas cuestiones relevantes para la suerte de la pretensión ejercitada frente al consumidor y ello se traduce en que si el consumidor es parte demandada en un proceso en el que se ha ejercitado una pretensión dimanante de un contrato de consumo, el juzgador tiene la posibilidad de apreciar de oficio la nulidad de todas aquellas estipulaciones relevantes desde la perspectiva de la acción ejercitada por el predisponente, con la posibilidad incluso, de desestimar su pretensión".
La anterior doctrina ha sido ratificada recientemente por la STJUE 11 de marzo de 2020 (asunto C-511/17 casoLintner), en cuya virtud el juez únicamente debe examinar aquellas cláusulas que estén vinculadas al objeto del litigio según este último haya sido definido por las partes, tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto, completados, en su caso, mediante diligencias de prueba.
Aplican también dicha doctrina las recientes SAP Madridsec. 10ª nº 310/2020 de 9 de julio , la SAP Madrid sec. 13ª nº 1345/2020 de 20 de mayo , la SAP Barcelona sec. 4ª nº837/2020 de 28 de octubre y el AAP Barcelona sec. 17ª nº662/2020 de 19 de noviembre , entre otras muchas resoluciones, por citar sólo las más recientes."
Por lo tanto, el control de oficio de la abusividad de las cláusulas únicamente procede cuando se trata de cláusulas relevantes desde el punto de vista de la pretensión ejercitada y constituyen su fundamento o determinan su cuantía, tal y como prevé el artículo 695.1.4 LEC. Nada de ello acontece con las cláusula de comisión por reclamación de posiciones deudoras, pues se reitera, ni constituye fundamento de la ejecución despachada ni determina la cuantía del crédito.
Se desestima el recurso.
SEXTO.- Los motivos tercero y cuarto del recurso, bajo el título de error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 408 LEC y que se concretan en la alegación de no haber tenido en cuenta la sentencia unos pagos que manifiesta la parte ejecutada haber realizado por importe de 4.016'25 euros y por los que solicitó su compensación, han de ser resueltos conjuntamente.
Examinada por esta Sala la resolución recurrida, no encuentra fundamentación o pronunciamiento alguno respecto de los pagos y compensación alegados en el escrito de oposición a la demanda de ejecución. Siendo ello así, difícilmente se puede pretender al respecto que se haya producido un error en la valoración de la prueba.
Incurre, la resolución apelada en incongruencia omisiva, esto es, "infra petita", al no haberse pronunciado sobre los pagos y compensación esgrimidos en su escrito de oposición. Sin embargo, ello no podrá tener repercusión alguna en esta alzada, por cuanto es conocida la doctrina jurisprudencial la que afirma que en estos casos de incongruencia omisiva pesa sobre la parte afectada la carga de denunciar tal infracción por la vía contemplada por la Ley a tal fin, que no es sino el complemento o integración de sentencia regulada en el Art. 215 de la Ley Procesal civil. Tal doctrina se reitera en la reciente STS, Sala 1ª, nº 230/2021, de 27 abril; y obviamente ha sido proclamada en reiteradas ocasiones por esta misma Audiencia Provincial de Jaén, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2021.
Por todo ello, tal alegación, en el aspecto formal en que es invocada, debe rechazarse al no haber actuado la parte conforme a lo previsto en el artículo 215 LEC. Sin perjuicio de destacar, además, que la presente ejecución es completamente ajena a las reclamaciones y/o créditos que la ejecutada pueda hacer valer frente a la ejecutante, ya que la compensación con posibles pagos realizados a la prestamista -lo que es negado por ésta- no es causa de oposición prevista para la ejecución hipotecaria, y para la ejecución de título judicial solo es admisible cuando consta en documento que tenga fuerza ejecutiva ( art. 557.1, 2.ª LEC) .
Se desestima el recurso.
SÉPTIMO.- En el último motivo de apelación se se excepciona cosa juzgada, pues ya hubo procedimiento de ejecución hipotecaria entre las mismas partes y con el mismo objeto que fue sobreseido.
Tal y como ya resolvió esta Sala en auto de 7 de septiembre de 2022 :"En cuanto a la "cosa juzgada ", se trataba de basar en que con fecha 11 de junio de 2018 "el Juzgado Mixto 3 de Linares ya dictó ( sic ) la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado", "por lo que estaríamos ante un claro caso de cosa juzgada ", invocándose en art. 222 LEC. (EDL 2000/77463) Amén de que en virtud de su Disposición Transitoria primera, la Ley 5/2019 de 15 de marzo (de contratos de crédito inmobiliario) no sería de aplicación al caso, habiéndose concertado el préstamo el 13 de enero de 2006.
Tal "excepción" (así se planteaba improcedentemente en el presente procedimiento de ejecución, sin encaje en alguno de los motivos tasados ex Art. 695.1 LEC (EDL 2000/77463)) habrá de descartarse. En primer lugar, la "cosa juzgada " en sí misma sólo puede predicarse de resoluciones firmes dictadas en un procedimiento declarativo (cfr. Art. 222 LEC (EDL 2000/77463)), naturaleza de la que carece del auto que se cita.
Pero, además, ha de tenerse en cuenta que conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 11-9-2019 , en exposición de los parámetros a que debían ajustarse los procedimientos como el presente tras la entrada en vigor de aquella normativa, declaraba que "d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ) (EDJ 2019/640130). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC (EDL 2000/77463), puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo)".
Es más, también resulta improcedente la invocación de la Disposición Transitoria mencionada, por cuanto tras establecer en su apartado primero que "esta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor", añade en el apartado 4 que "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley (...). Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no".
El AAP Asturias -secc 4ª- de 24-11-2021 expone lo que sigue: "La aparente discrepancia entre la doctrina y el precepto citados ya fue analizada en la indicada sentencia, que la salvaba en atención a los antecedentes que habían motivado la incorporación de ese apartado de la transitoria y la finalidad buscada por la misma, siempre procurando la mayor protección del consumidor. Dice la sentencia de 11 de septiembre de 2019 , tras reseñar los motivos a los que obedeció la introducción de ese texto normativo, que ?sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto del art. 693.2 LEC anterior (EDL 1881/1) a la reforma?. Es sabido que el espíritu y finalidad de la norma es el criterio principal a utilizar en su interpretación, según establece el art. 3.1 del Código Civil (EDL 1889/1). Y es a esta pauta hermenéutica a la que atiende esa doctrina jurisprudencial, con el carácter de fuente complementaria del ordenamiento jurídico que le otorga el art. 1.6 del mismo texto. Esta jurisprudencia toma como referencia la establecida por el TJUE en resoluciones como la sentencia de 26 de marzo de 2019 o el Auto de 3 de julio del mismo año, expresiva de que es posible, en determinadas circunstancias, ?que el juez nacional sustituya la cláusula abusiva por la versión de dicha disposición legal posterior a la celebración del contrato controvertido en el litigio principal?, y que en tal caso "las consecuencias económicas sufridas por el consumidor no se derivan de la cláusula abusiva, sino del incumplimiento contractual consistente en no satisfacer las cuotas mensuales de amortización, que constituye su obligación esencial en el marco del contrato de préstamo celebrado. Debe tenerse en cuenta, además, que la cláusula de vencimiento anticipado fue declarada nula de pleno derecho, por abusiva, lo que comporta inexorablemente la nulidad del vencimiento anticipado acordado por la prestamista. De este modo cabe entender que el párrafo realmente aplicable al caso no es el último de ese apartado 4º, pues ya no es posible hablar de un vencimiento anticipado producido con anterioridad, que devino nulo por la causa indicada, sino el inciso inmediatamente precedente, que permite la aplicación del art. 24 a los contratos anteriores a la entrada en vigor de la Ley, que es lo que hace la prestamista refiriendo el incumplimiento del prestatario al tiempo en que ya estaba vigente dicha norma , y observando los demás presupuestos procesales exigidos en la misma".
En el mismo sentido se pronuncian, entre otros, el AAP de Valencia, sección 7ª, de 24-2-2021 ; o el AAAP Baleares, sec. 3ª, de 22-4-2021 .
Y lo mismo ha afirmado esta Audiencia Provincial de Jaén en auto de 6-3-2022 ".
En consecuencia, desestimando el recurso, debe descartarse la concurrencia de la institución mencionada.
OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC, estimado el recurso de apelación presentado por la entidad ejecutante, no procede la imposición de las costas en esta instancia devengadas por su imposición, con restitución del depósito para recurrir.
Desestimado que ha sido el recurso de apelación presentado por la parte ejecutada, procede imponer las costas a la parte recurrente, con pérdida del depósito para recurrir.
En atención a lo expuesto,
