Auto Civil 184/2024 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 196/2024 de 17 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Objeto del Recurso.

La representación procesal de BANCO SANTANDER S.A., interpone recurso de apelación contra el Auto de 30 de octubre de 2023, por el que el Juzgado de instancia núm. 5 de Cáceres estima la oposición a la ejecución presentada por doña Luz, la mercantil Jamones y Embutidos Montánchez S.L. y don Jaime, y acuerda "dejar sin efecto la ejecución , acordar su archivo y se mandan alzar las medidas de garantía de la afección que se hubieran acordado, reintegrándose a la parte ejecutada a la situación anterior al despacho de ejecución. Con condena en costas procesales a la parte ejecutante".

La parte ejecutante, ahora recurrente, con carácter previo considera infringidos los artículos 24 CE, los artículos 816 y 556 y siguientes de la LEC, y los artículos 142 y 397 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2020 por el que se aprueba el Texto refundido de la Le y Concursal (en adelante, TRLC) , alega en esta alzada, con reproducción de los motivos que sustentan la impugnación a la oposición formulada por la parte ejecutada, los siguientes motivos de apelación:

Primero. - Pérdida del momento procesal oportuno y falta de motivo de oposición,afirma la apelante que la presente demanda de ejecución tiene su origen en la solicitud de procedimiento monitorio que ella misma tramitó, frente a la parte ahora ejecutada, con el objeto de reclamar el pago de 77.661,47 euros por la deuda contraída en virtud del contrato de arrendamiento financiero suscrito entre ambas partes. En su opinión, no concurren ninguna de las causas de oposición previstas en los artículos 556 y 559 LEC, siendo, en consecuencia, improcedente el motivo de oposición invocado, relativo a la situación de concurso en la que se encuentran los ejecutados conforme a lo dispuesto en el Auto de Declaración de Concurso Voluntario de fecha 8 de abril de 2015.

Segundo.- Nueva Ley Concursal y no vigencia de la prohibición de inicio de ejecuciones singulares contra los bienes del deudor concursado, afirma el recurrente que si bien la parte ejecutada se opone con base en lo dispuesto en el artículo 55 LC, conforme al cual Declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor,la reforma introducida por el TRLC en cuyo artículo 142, relativo a De los efectos sobre las acciones y los procedimientos ejecutivos,dispone que Desde la declaración de concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni tampoco apremios administrativos, incluidos los tributarios, contra los bienes o derechos de la masa activa.Asimismo, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 393 y 394 del mismo texto legal, el convenio de acreedores adquiere eficacia desde la fecha de la sentencia y desde ese momento cesarán todos los efectos de la declaración del concurso que quedarán sustituidos por los que señale el referido convenio. De este modo, habiendo sido aprobado el convenio por sentencia de 15 de febrero de 2016, considera esta parte que en ese momento cesan todos los efectos de la declaración de concurso y, entre otros, la prohibición de inicio de ejecuciones singulares contra los bienes de la mercantil concursada, sin que se haya acreditado que en el convenio se pactara la imposibilidad de iniciar ejecuciones singulares contra ella. No estando vigente tal prohibición, la estimación de la oposición vulnera lo dispuesto en los artículos 142 y 394 TRLC.

Tercero.- Convenio de acreedores no vinculante al ejecutante apelante, considera que el Banco Santander SA no se adhirió al convenio de acreedores y siendo una deuda procedente de un contrato de arrendamiento financiero fue calificado, a tenor del artículo 270.4º TRLC, como crédito con privilegio especial. De este modo, siendo un acreedor privilegiado y no habiéndose adherido al convenio, conforme al artículo 397 TRLC, no podría verse afectado por el convenio porque no le resulta aplicable.

Cuarto.- Ejecución frente a los fiadores solidarios. No afección a los fiadores de la declaración en concurso del deudor principal, argumenta el apelante que la ejecución se despacha contra la mercantil y contra doña Luz y don Jaime, en su condición de fiadores solidarios. Aunque, encontrándose aquella en situación de concurso y ello impidiera continuar contra la mercantil la ejecución despachada, no ocurre lo propio en relación con estos últimos a tenor de lo dispuesto en los artículos 142 y 399 TRLC. En su virtud, entiende el apelante, ni la prohibición de inicio de ejecuciones singulares contra el concursado ni las disposiciones del convenio de acreedores suscrito por JAMONES Y EMBUTIDOS MONTÁNCHEZ, S.LU. pueden afectar, en modo alguno, a la demanda de ejecución dirigida contra los fiadores, que en todo caso deberá continuar.

Quinto.- Ejecución frente a los fiadores solidarios. FINAZA SOLIDARIA. Renuncia a los beneficios de excusión división y orden, considera el apelante que, en tanto que fiadores solidarios responden de la totalidad de la deuda integra como el titular principal, pudiendo la entidad ejecutante dirigirse contra cualquiera de ellos, para exigir la totalidad de lo debido. Con invocación del clausulado del contrato, del artículo 1822 CC, y con reproducción de la jurisprudencia que lo interpreta, afirma el recurrente que, con independencia, (..), de la estimación de la oposición de la parte ejecutada en cuanto a la exoneración de JAMONES Y EMBUTIDOS MONTANCHEZ S.L.U por su alegada declaración en concurso, el Auto no debió archivar las actuaciones respecto de todos los ejecutados sino únicamente sobre al deudor declarado en concurso, pero en ningún caso frente al resto de fiadores solidarios, quienes responden de la totalidad de la deuda como si de un deudor principal se tratara.

Sexto.- Conclusiones,donde reproduce sumariamente los motivos alegados.

Séptimo.- Costas procesales,considerando la existencia de mala fe en la actuación de la parte ejecutada, solicita la imposición de las costas de la instancia.

A tenor de lo expuesto, solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución apelada y que se dicte otra en la que se acuerde la continuación del procedimiento de ejecución de título judicial por la cantidad de 77.664,47 euros en concepto de principal más la cantidad de 23.300 euros presupuestados para intereses costas y gastos, sin perjuicio de ulterior liquidación. Y, subsidiariamente, se acuerde la continuación del procedimiento frente a los fiadores solidarios doña Luz y don Jaime, por las referidas cantidades. Y, en todo caso, con imposición a la parte ejecutada de las costas de ambas instancias.

Al recurso se opuso la representación procesal de doña Luz, la mercantil Jamones y Embutidos Montánchez S.L. y don Jaime interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antecedentes

Centrados los términos del presente recurso, para su adecuada resolución resulta conveniente traer a colación los siguientes hechos:

El presente procedimiento se inició en 2023 mediante presentación, por la parte ahora apelante, de la correspondiente demanda de título judicial del Decreto 61/2022, de 11 de marzo de 2023, por el que, dando por finalizado el proceso monitorio en el que se reclama el pago de 77.664,47 euros en concepto de principal, más 22.299,34 euros en concepto de intereses y costas, y no habiendo oposición, se inicia la ejecución contra los demandados. Con fecha 12 de julio se dictó Auto por el que se despacha ejecución.

A dicha ejecución se opone la parte ejecutada, doña Luz, la mercantil Jamones y Embutidos Montánchez S.L. y don Jaime, solicitando, conforme al artículo 55 LC de 2003, la suspensión de la ejecución despachada por encontrarse la mercantil ejecutada en situación de concurso de acreedores. Concurso voluntario que fue declarado mediante Auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 y Mercantil de Cáceres, con fecha 8 de abril de 2015 (doc. 3 de la oposición a la ejecución, ac. 37 del visor)

La parte ejecutante impugna la oposición planteada de contrario considerando, en primer lugar, que no se ha planteado, como hubiera correspondido, en el proceso monitorio inicial conforme al artículo 816 LEC y, en segundo lugar, que lo alegado no es una de las causas de oposición expresamente contempladas en el artículo 556 LEC. Añade que la prohibición de iniciar ejecuciones singulares sobre bienes del deudor del artículo 55 LC se encuentra hoy regulada en los términos del artículo 142 y 394 TRLC, en términos diferentes a su antecesor y que, en todo caso, aprobado el convenio de acreedores no afecta al ejecutante por ser un acreedor concursal con privilegio especial que no se adhirió al convenio. Además, considera que, aunque se admita la suspensión de la ejecución por encontrarse la mercantil ejecutada en situación de concurso, no ocurre lo propio respecto de los demás demandados que, en tanto que fiadores solidarios, no se liberan de la obligación de pago de la deuda garantizada de la mercantil concursada.

La juzgadora de instancia dicta auto, objeto del presente recurso, por el que, estimando la oposición planteada por los codemandados, deja sin efecto la ejecución despachada.

TERCERO.- Pérdida del momento procesal oportuno y falta de motivo de oposición.

En cuanto al primer motivo alegado, relativo a la vulneración lo dispuesto en los artículos 816 y 556 y 559 LEC, entiende el apelante que el momento de oponer la declaración de concurso era en la fase declarativa del proceso monitorio y no en el presente proceso de ejecución en el que los motivos de oposición se encuentra tasados en los preceptos citados como causas de oposición de un título judicial y se refieren al pago, la nulidad del despacho y que se trate de una resolución sin condena dineraria.

En este punto, a la vista de la documental obrante, se ha de tener en cuenta la posibilidad de oposición por defectos procesales relativos a la nulidad radical del despacho de ejecución por carecer el título de los requisitos legales para llevar aparejada ejecución.

El motivo debe ser desestimado. Entre los motivos que los artículos 556 y 559 LEC relacionan para oponerse a la ejecución se refiere a la concurrencia de defecto procesal respecto del título esgrimido para ejecución. Conforme a una reiterada jurisprudencia de las audiencias (entre otras, AAP MU 2358/2023, de 19 de diciembre de 2023, ECLI:ES:AAPMU:2023:2358A), el decreto dando por terminado el proceso monitorio con traslado al acreedor para que inste el despacho de ejecución (en el presente asunto el Decreto 61/2022, de 11 de marzo) a pesar de tratarse de un título procesal dimanante de un procedimiento monitorio que se dicta por el letrado de la administración de justicia por falta de pago y oposición a la reclamación de la deuda es título para iniciar la ejecución. No obstante, en el presente supuesto, la mercantil demandada fue declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 8 de abril de 2015 del juzgado de lo Mercantil núm.1 de Cáceres por lo que el decreto de 11 de marzo de 2023 (ac. 39 del visor). De este modo, el Decreto dictado en el procedimiento monitorio vulnera lo dispuesto en el artículo 396 del TRLC, pues el crédito del ejecutante que sirvió de base para el dictado del decreto es anterior a la declaración de concurso, por lo que nunca debió de haberse admitido el procedimiento monitorio.

Llegados a este punto debe tenerse en cuenta que, conforme a una reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (entre otras, la STC de 12 de mayo de 1987 y la STS de 22 de diciembre de 2009) la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone; de ahí que para decretar la nulidad de todo o parte de un proceso judicial por la causa tipificada en los artículos 238.3 dela Ley Orgánica del Poder Judicial y 225.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es necesaria la concurrencia clara y cumulativa de tres requisitos: (i) infracción de norma procesal; (ii) denuncia previa de la infracción, si fuera posible; y, (iii) producción de efectiva indefensión como consecuencia de dicha infracción.

En el presente caso no concurren los requisitos exigidos en la que medida en que, habiendo sido estimada la oposición, en el sentido de dejar sin efecto la ejecución, no se produce merma alguna de los derechos de los demandados que, en todo caso, frente al Auto de 12 de julio de 2023 por el que se despacha ejecución pudieron hacer valer la oportuna oposición, de la que trae causa el presente recurso de oposición.

CUARTO.-Nueva Ley Concursal y no vigencia de la prohibición de inicio de ejecuciones singulares contra los bienes del deudor concursado e inaplicabilidad del convenio de acreedores.

Por motivos de sistemática, se analizan conjuntamente los motivos segundos y terceros alegados por el recurrente y relativos al nuevo régimen que instaura el TRLC y a la inaplicabilidad al ejecutante del convenio de acreedores.

Procede, en primer lugar, determinar la norma aplicable en el caso de autos en el que, el Auto conforme al cual se declara el concurso es de fecha 8 de abril de 2015 y la sentencia de 15 de febrero de 2016 por la que se aprueba el convenio de acreedores. La Disposición derogatoria del TRLC, que entró en vigor el 1 de septiembre de 2020, dispone que se derogan los artículos 1 a 242 bis (...) de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

Si bien la parte ejecutada apelada solicita la suspensión de la ejecución despachada conforme a lo dispuesto en el artículo 55 LC 2003, el apelante considera de aplicación el texto elaborado tras la reforma de 2020 que en sus artículos 142 y 394 prevé el cese de los efectos de la declaración del concurso que serán sustituidos por el convenio de acreedores, desde la aprobación de este último.

En este punto conviene traer a colación la STS 4341/2022, de 17 de noviembre (ECLI:ES:TS:2022:4341) en la que, resumiendo la jurisprudencia dictada en aplicación del artículo 55 LC señala que:

El art. 55 LC , al regular los efectos de la declaración de concurso sobre los apremios y ejecuciones administrativas contra el patrimonio del concursado, parte de una regla general: la imposibilidad de iniciarse ejecuciones singulares o apremios administrativos (apartado 1) y la suspensión de las que estuvieran en curso (apartado 2).Las razones que justifican esta previsión normativa, como expuso el Tribunal Supremo en las SSTS 319/2018, de 30 de mayo y en la 90/2019, de 13 de febrero, se concretan en que "es una medida que facilita la solución colectiva a la situación de insolvencia, en cuanto que preserva la integridad del patrimonio del concursado por si resulta necesario para un eventual convenio o también una liquidación global de la unidad productiva; y, lo que es más importante, facilita que se cumpla la par condicio creditorum (representado por las reglas concursales de prioridad de cobro) en el pago de los créditos del deudor concursado".

Partiendo de esta regla general, el Tribunal ha explicado cómo operan las excepciones previstas en el precepto citado: "En principio, quedan exceptuados de la regla general de la suspensión de las ejecuciones individuales y apremios administrativos contra bienes del deudor concursado, los procedimientos administrativos de ejecución en que se hubiera dictado diligencia de embargo y las ejecuciones laborales en las que también se hubieran embargado bienes del concursado. Se entiende que en estos casos no se suspende el procedimiento de ejecución administrativo o, en su caso, judicial laboral, pero queda constreñido a los bienes y derechos embargados con anterioridad a la declaración de concurso. En ningún caso será posible extenderla a nuevos embargos.

Estas excepciones están sujetas, a su vez, a dos salvedades: una relativa a la naturaleza de los bienes y derechos embargados; y otra de carácter temporal. El efecto de estas salvedades es que deje de operar la excepción. La primera salvedad es que los bienes y derechos embargados "no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor" ( art. 55.1.II LC ). Y corresponde al juez del concurso determinar cuándo los bienes embargados no son necesarios para la continuidad de la actividad económica del deudor. La segunda salvedad establece un límite temporal: en cuanto que puede continuarse la ejecución separada hasta la aprobación del plan de liquidación".

Respecto de la primera salvedad, en su STS 319/2018, de 30 de mayo, declaró que el art. 55.1.II LC debía integrarse con lo dispuesto en el art. 56.5 LC, en el siguiente sentido: "(...) la mera declaración de concurso determina la paralización de las ejecuciones individuales o apremios administrativos en trámite. En el caso de las ejecuciones laborales o de los apremios administrativos en que se hubieran embargado bienes o derechos del deudor antes de la declaración de concurso, para poder continuar con la ejecución se precisa la previa declaración del juez del concurso de que aquellos concretos bienes o derechos embargados no son necesarios"

Esta doctrina jurisprudencial ha sido incorporada en el texto refundido, en los arts. 143 y 144. Primero,afirma el Tribunal en la citada sentencia de 4341/2022, el art. 143 TRLC recoge como regla general que la declaración de concurso conlleva la suspensión de todas ejecuciones y apremios administrativos contra el patrimonio del deudor concursado. Y, a continuación, al regular la excepción a la paralización de las ejecuciones, el art. 144 TRLC expresamente prevé que hasta que no se aporte al procedimiento de ejecución el testimonio de la resolución del juez del concurso que declara el carácter no necesario del bien o derecho embargado, no será posible continuar con la ejecución.

Aplicando la doctrina expuesta en el presente caso, ha quedado acreditada la declaración del concurso por lo que siendo uno de sus efectos la suspensión de todas las ejecuciones procede, en virtud de lo dispuesto en los artículos 142 y 143 TRLC, la suspensión de la ejecución despachada.

Siendo la suspensión uno de los efectos del concurso, una reiterada jurisprudencia de las audiencias provinciales (entre otras, AAP B 2535/2024, ECLI:ES:2024:2535) permite afirmar que conforme señala el artículo 394 TRLC , desde la eficacia del convenio, tras su aprobación judicial ( artículo 393 TRLC ), cesan todos los efectos de la declaración de concurso, sustituidos por los que se establezcan en el propio convenio, cesando la administración concursal ( artículo 395.1 TRLC ). Por ello, a partir de la aprobación del convenio cesa la prohibición general del artículo 142 TRLC , de manera que la norma aplicable no es otra que el artículo 148 TRLC en relación a las ejecuciones contra bienes de la concursada que se reanuden o se inicien después de la aprobación del convenio y durante la vigencia del mismo.

En el caso que nos ocupa, si bien se ha acreditado que mediante Sentencia de 15 de febrero de 2016 fue aprobado judicialmente el convenio de acreedores y que con fecha 21 de julio de 2023 fue dictada diligencia de ordenación (ac. 59 del visor) en la que Dado el tiempo transcurrido desde la presentación del último Informe, se requiere para que en el plazo de 5 días se presente el Informe de cumplimiento del Convenio por la concursada con todos los apercibimientos legales para caso de incumplimiento,no se ha acreditado ni el contenido del convenio ni el estado del concurso.

En definitiva, únicamente consta acreditado que con fecha 8 de abril de 2015, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 y Mercantil de Cáceres dictó Auto de Declaración de Concurso Voluntario de JAMONES Y EMBUTIDOS DE MONTÁNCHEZ, S.L.U (doc. núm. 3 aportado en la oposición a la ejecución, ac. 36 del visor). En consecuencia, siendo efecto imperativo de la declaración del concurso la paralización de la ejecución, el motivo alegado por el recurrente debe ser desestimado.

SEXTO.- Ejecución frente a fiadores solidarios.

Como motivos cuarto y quinto, alega el apelante que ni la declaración de concurso, ni la prohibición de ejecuciones singulares contra el concursado ni las disposiciones del convenio de acreedores en su caso aprobado, afecta a los codemandados en la instancia, doña Luz y don Jaime. La ejecución se despacha contra todos los codemandados, incluyendo a doña Luz y don Jaime en su condición de fiadores solidarios y, como tal, responden de la totalidad íntegra de la deuda contraída por el deudor principal, la mercantil concursada. De este modo, afirma el recurrente, en ningún caso procede, como hace la resolución apelada, dejar sin efecto la ejecución y acordar su archivo respecto de aquellos codemandados no afectados por el concurso.

En este punto conviene traer a colación una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la naturaleza y caracteres de la fianza, a la que se refiere la STS de 27 de enero de 2020, cuando afirma que: El artículo 1822 del Código civil dispone que "Por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo este". Añade en su segundo párrafo que "Si el fiador se obligaré solidariamente con el deudor principal, se observará lo dispuesto en la Sección Cuarta, capítulo 3º del título 1º de este libro".

Aun cuando la fianza puede tener un origen convencional, legal o judicial, en todo caso se trata, en el sentido empleado en el citado artículo, de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación. En este sentido se ha afirmado que el fiador no es deudor de la obligación garantizada, sino de la suya propia (aunque subordinada al interés del acreedor en obtener la satisfacción de la prestación debida por el obligado principal), lo que excluye la posibilidad de entender que exista una única relación obligatoria con dos deudores (el obligado principal y el fiador).

De esta configuración surgen las dos notas que caracterizan principalmente la fianza: la accesoriedad y la subsidiariedad. La primera responde a la existencia de una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal (por razón de la finalidad de garantía de aquella), que si bien no provoca que dichos vínculos obligacionales nazcan y subsistan sin llegar a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, sí determina su participación o integración en una relación contractual o negocial compleja por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria, dada la accesoriedad de esta respecto de aquella.

Dentro de ese esquema la subsidiariedad mencionada es elemento típico de la fianza, en el sentido de que el fiador, en principio, solo debe cumplir su obligación en caso de que el deudor incumpla la suya. Al servicio de dicha subsidiariedad está el denominado beneficio de excusión y orden, en virtud del cual el acreedor no puede compeler al fiador al pago "sin hacerse antes excusión de todos los bienes del deudor" (cfr. art. 1830 CC ). Pero siendo de esencia en la fianza dicha subsidiariedad (como resulta con claridad del propio art. 1820 CC , pues el fiador se obliga "a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo este"), de forma que el incumplimiento del deudor es presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de reclamación del acreedor frente al fiador por el contrario el citado beneficio de excusión es renunciable por el fiador. Así lo prevé expresamente el art. 1831 CC cuando establece que "La excusión no tiene lugar: 1.º Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella [...]".

Por otra parte, la fianza, como en el caso de la litis, puede pactarse con el carácter de solidaria, no solo en cuanto a las obligaciones de los cofiadores entre sí, sino también respecto de la obligación del deudor principal. En este último caso, esto es, si el fiador se obliga solidariamente con el deudor principal, el párrafo segundo del art. 1822 CC establece que se observarán las reglas propias de las obligaciones solidarias, las cuales resultan incompatibles con el mismo derecho o beneficio de excusión, pues en virtud de la citada remisión resulta aplicable el artículo 1.144 que dispone: "El acreedor puede dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos simultáneamente. Las reclamaciones entabladas contra uno no serán obstáculo para las que posteriormente se dirijan contra los demás, mientras no resulte cobrada la deuda por completo".

Por tanto, el beneficio de excusión es propio únicamente de las fianzas simples, no de las solidarias (y únicamente para el caso de que no haya sido objeto de renuncia). Así resulta explícitamente previsto por el art. 1831.2.º CC conforme al cual tampoco tiene lugar la excusión, incluso en ausencia de renuncia de este beneficio, "Cuando [el fiador] se haya obligado solidariamente con el deudor" (cfr. art. 1831.2.º CC ).

Ahora bien, incluso en el supuesto de la impropiamente denominada "fianza solidaria" no existe una obligación única con pluralidad de deudores (en que se puedan entender refundidas la principal y la accesoria), sino que subsiste la concurrencia de dos vínculos obligatorios de naturaleza distinta. Así lo ha afirmado esta Sala aclarando que, aunque el fiador se obligue solidariamente con el deudor principal, la fianza no queda desnaturalizada ( STS 2 de octubre de 1990 ). Por ello advierte la sentencia de 29 de diciembre de 1987 de "las necesarias cautelas" con las que se ha de tomar la remisión del artículo 1822 apartado 2º del Código Civil ".

Esta autonomía, dentro de la interdependencia y accesoriedad señaladas, entre ambos vínculos contractuales, principal y accesorio o de garantía (en este caso crédito y fianza) aparece reflejada también en las SSTS núm. 770/2002, de 22 de julio, cuando afirma que "el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal [...]. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador, como así lo dice expresamente el párrafo primero del artículo 1822 del Código Civil [...], aparte de que cuando el fiador lo es con carácter solidario, como ocurre en el caso aquí enjuiciado, el acreedor puede dirigirse directamente contra éste, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna al deudor principal. El Código Civil no impone al acreedor la obligación de informar de cada una de las vicisitudes del crédito a los fiadores solidarios, y éstos deben desde que contraen la fianza, no nace su obligación cuando aquel crédito no es satisfecho. Carece de la más mínima base legal no considerar como deudor al fiador solidario hasta que no se produce el incumplimiento; entonces lo que tiene que hacer es cumplir, no constituirse en deudor.

A tenor de la jurisprudencia referida, se distinguen una y otra obligación, uno y otro contrato. El que da nacimiento a la obligación principal y el que constituye la obligación de los fiadores, independientemente de que ambos suelan formalizarse en un mismo documento como sucede en el caso del crédito hipotecario y el afianzamiento objeto del presente asunto. En este caso, de acuerdo con la póliza del contrato celebrado entre las partes, doña Luz y don Jaime son fiadores solidarios con renuncia a los beneficios de orden, división y excusión (doc. 2 acompañado a la petición inicial de procedimiento monitorio, ac. 5 del visor).

A partir de estas consideraciones, en cuanto a la posibilidad de seguir y continuar la ejecución contra los fiadores, encontrándose el deudor principal en situación de concurso, las audiencias se pronuncian favorablemente. La jurisprudencia se ha venido ocupando de forma reiterada de los beneficios que pudiera obtener un fiador en el caso de que el deudor principal entrara en un proceso concursal, llegando a la conclusión que en modo alguno podía verse afectado el crédito del acreedor frente al fiador; y así la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 2002 precisa lo siguiente: "Esta Sala tiene declarado que el aval o fianza solidaria es una institución establecida para el derecho del acreedor al cobro de la deuda que no se refiere a la obligación subjetiva radicante en la persona del deudor, sino a la deuda misma que deberá pagarse por los avalistas en defecto del deudor principal, pues por el hecho de la suspensión de pagos de este entran en función como sujetos pasivos de la obligación contraída y ni la inclusión del crédito avalado entre los que sean objeto del convenio desvirtúan la obligación resultante del aval.

Si bien, como afirma el AAP de Barcelona de 30 de septiembre de 2019, en relación con el artículo 55 LC, no cabe duda que, tras la declaración del concurso, corresponde al juez que lo tramita conocer y resolver todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del concursado, incluidas las de naturaleza ejecutiva, tales efectos solo se refieren a la mercantil que se encuentra en situación de concurso y, obviamente, no alcanzan al patrimonio de quienes en virtud de una determinada relación contractual se han constituido en fiadores de la concursada. El patrimonio de estos fiadores sigue quedando afecto, conforme a las normas legales que regulan la fianza, a las responsabilidades derivadas de la obligación principal. Precisamente uno de los fines perseguidos por la fianza es otorgar cobertura a una eventual coyuntura de insolvencia del deudor principal, entre lo que se incluye, obviamente, su declaración en concurso.

En esta misma línea, el artículo 568.3 LEC dispone que "Si existieran varios demandados, y solo alguno o algunos de ellos se encontraran en el supuesto al que se refieren los dos apartados anteriores [en concurso], la ejecución no se suspenderá respecto de los demás".

De acuerdo con cuanto antecede, no procede dejar sin efecto la ejecución despachada respecto de los codemandados ni alzar las medidas de garantía que se hubieran acordado respecto de ellos, estimándose, en consecuencia, los motivos cuarto y quinto alegados por el apelante.

SÉPTIMO.- Costas procesales.

La estimación parcial del recurso supone la estimación parcial de la oposición a la ejecución y, en consecuencia, conforme a lo dispuesto en el 394 LEC no procede la imposición, a ninguna de las partes, de las costas de la instancia.

Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción anterior al Real Decreto 6/2023, al tratarse de un procedimiento anterior al 20 de marzo de 2024).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: