PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión debatida.
1.- La entidad LC ASSET 1, S.A.R.L., formula petición inicial de procedimiento monitorio frente a Dña. Coral, a la que reclama inicialmente reclamaba la cantidad de 7.190,46 €, con base en los siguientes hechos:
1º Con fecha 06/09/2012, la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE, E.F.C., S.A., y Dña. Coral formalizaron un contrato de tarjeta de crédito Visa Vodafone, nº NUM000, emitida bajo la modalidad de pago mínimo mensual del 2,5%, susceptible de modificación, a un tipo de interés del 19,92% (21,84% TAE) para pago aplazado y del 24% (26,82% TAE) para disposiciones en efectivo (se adjunta la copia del contrato -doc. 2-).
2º Como consecuencia del impago reiterado de las mensualidades giradas al titular, en fecha 25/11/2019, la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A., procedió a dar por vencida la operación y al cierre de la cuenta, que arrojaba un saldo deudor de 7.190,46 €, de los cuales 4.937,52 € correspondían al principal, 1.797,94 € a intereses remuneratorios y 455,00 € a comisiones (se acompaña la certificación de deuda emitida por la entidad financiera y el extracto de movimientos de la tarjeta -doc. 3, 4 y 5-).
3º En virtud de póliza de contrato de compraventa de cartera de créditos sin garantía real, intervenida por el notario con residencia en Madrid, Sr. Richi Alberti, en fecha 25/11/2019, la entidad BANKINTER CONSUMER FINANCE E.F.C., S.A., transmitió los derechos y obligaciones derivados de las operaciones de crédito consignadas, entre las cuales se encontraba la correspondiente al contrato nº NUM001, celebrado con Dña. Coral, a la mercantil LC ASSET 1, S.A.R.L. (se aporta testimonio notarial parcial de la póliza -doc. 6-).
2.- La mencionada solicitud dio lugar a la incoación por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Cambados del procedimiento monitorio núm. 366/2023, en el que, por providencia de 06/10/2023, se dio traslado a la parte actora para que pudiese hacer alegaciones sobre el posible carácter abusivo de las cláusulas del contrato en que se fundamenta la petición de monitorio.
3.- Mediante escrito presentado el 29/11/2023, la entidad LC ASSET 1, S.A.R.L., mantuvo la validez de la cláusula sobre comisiones, argumentando que establecidas en el contrato no pueden considerarse abusivas conforme al TRLGDCU, pues (i) son un elemento esencial del contrato, que forma parte del precio, ajustándose a los parámetros de claridad y transparencia exigidos, por lo que están excluidas del control de abusividad,; y, (ii) en todo caso, no puede considerarse que generen un desequilibrio o falta de reciprocidad entre las prestaciones de las partes, hallándose amparadas por el principio de autonomía de la voluntad y la normativa sustantiva y sectorial,
4.- Centrado así el debate, el Juzgado "a quo" declara la nulidad por abusivas de las cláusulas de intereses remuneratorios y de comisiones, y, de conformidad con el art. 815.4 LEC, dispone que deberá continuarse el procedimiento sin aplicación de las cláusulas antes citadas, por la cantidad reclamada en concepto de principal (4.937,52 €), con exclusión de las partidas correspondientes a intereses remuneratorios (1.797,94 €) y a comisiones (455,00 €).
5.- Más concretamente, respecto a los intereses remuneratorios, tras recordar la doctrina jurisprudencial expuesta en la STS 628/2015, de 25 de noviembre, señala que, en el presente caso, el "contrato se suscribió en septiembre del año 2021, y teniendo en cuenta los tipos de interés de ese año aplicados por las entidades de crédito para ese tipo de créditos al consumo, resulta excesivo y abusivo un TAE del 26,82%. Por ello, procede declarar la abusividad de esta cláusula, la cual deberá ser excluida del contrato y descontada la cuantía por este concepto reclamada."Y en cuanto a los gastos y comisiones, la resolución trae a colación el art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, a la luz del cual declara igualmente la nulidad por abusiva de la cláusula porque, en el caso de autos, la entidad financiera no acredita haber realizado ninguna gestión de recobro que justifique repercutir gasto alguno por tal concepto, es más, "parece que las comisiones se devengan de forma automática ante la devolución por el banco domiciliario del recibo presentado al cobro, así como el resto de cantidades que son cobradas sin justificación alguna",a lo que se añade que, "con el abono de estas comisiones se penalizan dos veces un mismo hecho, como es la penalización de demora y el incumplimiento de las obligaciones de pago".
6.- Disconforme con esta resolución, la mercantil LC ASSET 1, S.A.R.L., interpone recurso de apelación, que articula en torno a tres motivos, a saber, (i) los intereses remuneratorios constituyen el precio del préstamo de dinero y como tal no pueden ser objeto del control de abusividad conforme dispone el art 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, siempre que la estipulación esté redactada con claridad y sencillez, como ocurre en el caso de autos ya que en el contrato se expresa con claridad y precisión el tipo de interés, que el cliente tuvo que conocer antes de aceptar el contrato; (ii) el carácter usuario de los intereses remuneratorios de un préstamo o crédito no puede ser examinado de oficio y con carácter previo a la admisión de la demanda de juicio monitorio, primero porque la usura no puede ser apreciada de oficio, y, segundo, el art 815.4 LEC solo permite al juez revisar si alguna de las circunstancias que constituye el fundamento de la petición o que hubiere determinado la cantidad exigible puede ser calificada como abusiva, concepto ajeno a la usura; y (iii) en todo caso, para decretar la nulidad por usurario de un contrato de préstamo o crédito, no solo se ha de tener en cuenta si el interés estipulado es notablemente superior al normal del dinero sino también si es desproporcionado para las circunstancias del caso, circunstancias que no son conocidas en este momento procesal y que tampoco han sido alegadas por la parte demandada. Por el contrario, se consiste la naturaleza abusiva de la cláusula de comisiones, por lo que se renuncia a la suma postulada en tal concepto.
SEGUNDO.- La imposibilidad de apreciar el carácter usurario de los intereses remuneratorios en el trámite de control de oficio previsto en el art. 815 LEC .
7.- Los antecedentes que se dejan expuestos evidencian la confusión de dos categorías distintas: la abusividad y la usura. La invocación de la normativa sobre usura y la referida a la protección de los consumidores, como ocurre en el presente caso, suele ser una práctica habitual y reiterada en orden a valorar la posible validez del pacto de intereses en los préstamos y créditos bancarios, de suerte que, para la mejor compresión de la doctrina jurisprudencial aplicable, conviene delimitar su ámbito concurrencial y sus diferentes planos de protección. En este sentido, la STS 406/2012, de 18 de junio, resulta muy clarificadora al proclamar:
"[...] conviene sentar, desde el principio, que el juego concurrencial de la Ley de represión de la usura con la normativa sobre protección de consumidores, principalmente referida a la ley general de defensa de consumidores y usuarios, ya en su versión original, de 19 de julio de 1984, o actual en su texto refundido, Real Decreto legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, como a ley de condiciones generales de la contratación, de 13 de abril de 1998, no plantea ninguna cuestión de incompatibilidad tanto conceptual como material; se trata de controles de distinta configuración y alcance con ámbitos de aplicación propios y diferenciables . En parecidos términos, aunque cada normativa en su contexto, también hay que señalar que la aplicación de estos controles no alcanza o afecta al principio de libertad de precios, o a su proyección respecto de la libertad del pacto de tipos de interés ya que su determinación se remite a los mecanismos del mercado y a su respectiva competencia.
En esta línea, la ley de represión de la usura se encuadra dentro del esquema liberal de nuestro Código Civil que sienta la base del sistema económico sobre el libre intercambio de bienes y servicios y la determinación de su respectivo precio o remuneración en orden a la autonomía privada de las partes contratantes, "pacta sunt servanda". De esta forma, artículo 1293 , el Código subraya la derogación de la legislación Antigua sobre la materia, caso de Partidas que admitía, al compás de nuestro Derecho histórico, la rescisión por lesión en la compraventa, proscribiéndose toda suerte de rescisión por lesión que afectase al tráfico patrimonial. De ahí, entre otros extremos, su referencia expresa al "contrato", no considerando como tal la partición de la herencia cuya rescisión por lesión quedó permitida en el seno del artículo 1074 del Código. La libertad de precios, según lo acordado por las partes, se impone como una pieza maestra de la doctrina liberal en materia de contratos ( SSTS 9 de abril 1947 , RJ 1947, 898, 26 de octubre de 1965 , RJ 1965, 4468, 29 de diciembre 1971, RJ 1971, 5449 y 20 de julio 1993 , RJ 1993, 6166).
De este modo, el control que se establece a través de la ley de represión de la usura no viene a alterar ni el principio de libertad de precios, ni tampoco la configuración tradicional de los contratos, pues dicho control, como expresión o plasmación de los controles generales o límites del artículo 1255, se particulariza como sanción a un abuso inmoral, especialmente grave o reprochable, que explota una determinada situación subjetiva de la contratación, los denominados préstamos usurarios o leoninos.
Por otra parte, en el Derecho de los consumidores, informado desde nuestro texto Constitucional, artículo 51 CE , así como por los Tratados y numerosas Directivas de la Unión Europea, tampoco puede afirmarse que, pese a su función tuitiva, se altere o modifique el principio de libertad de precios. Baste recordar al respecto que la Ley de condiciones generales de la contratación tuvo por objeto la transposición de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, así como la regulación de las condiciones generales de la contratación, cuyo artículo 4.2 excluía expresamente del control de contenido de las cláusulas abusivas tanto la definición del objeto principal del contrato como la adecuación con el precio pactado, siempre que se definieran de manera clara y comprensible. De esta forma, en la modificación de la antigua ley general de defensa de consumidores de 1984, por la aportación del nuevo artículo 10, en su número primero, apartado -C-, se sustituyó la expresión amplia de "justo equilibrio de las contraprestaciones" por "desequilibrio importante de los derechos y obligaciones", en línea de lo dispuesto por la Directiva a la hora de limitar el control de contenido que podía llevarse a cabo en orden al posible carácter abusivo de la cláusula, de ahí que pueda afirmarse que no se da un control de precios, ni del equilibrio de las prestaciones propiamente dicho.
No obstante, aunque ambas normativas materialmente no afecten a la libertad de precios, su diferenciación en este campo axiológico resulta clara. Así, frente al particularismo ya enunciado de la ley de reprensión de la usura, el desarrollo de la normativa de consumo responde a una finalidad de práctica legislativa definida programáticamente en el texto Constitucional que incorpora, además del reforzamiento del principio de libertad contractual, unas claras finalidades de la Unión Europea en orden a fomentar el consumo y la competencia dentro del mercado único.
3. Sobre esta base, y constatada su plena compatibilidad o concurrencia, cabe, en todo caso, establecer las siguientes diferencias en torno a su respectiva aplicación:
a).- Dentro de la particularidad enunciada en la aplicación de la ley de usura, cabe resaltar que su configuración como una proyección de los controles generales o límites del artículo 1255 del Código, especialmente respecto de la consideración de inmoralidad de los préstamos usurarios o leoninos, presupone una lesión grave de los intereses protegidos que, sin duda, y a diferencia de las condiciones generales, representa un control tanto del contenido del contrato, sobre la base de la idea de lesión o de perjuicio económico injustificado, como de la validez estructural del consentimiento prestado. Por contra, la cláusula general de buena fe, como criterio delimitador de la posible abusividad de la cláusula, solamente toma en consideración el ámbito objetivo del desequilibrio resultante sin presuponer ninguna intención o finalidad reprobable.
b).- Como consecuencia de la gravedad y la extensión del control proyectado, la ley de usura contempla como única sanción posible la nulidad del contrato realizado, con la correspondiente obligación restitutoria (artículos 1 y 3). Frente a ello, la declaración de abusividad de una cláusula o su no incorporación, inclusive por ser contraria a la moral o al orden público, no determina directamente la nulidad del contrato o su ineficacia total, siempre que no afecte a los elementos esenciales del mismo ( artículo 9 y 10 de la ley y condiciones generales de la contratación y 10 Bis de la Ley 26/1984, de 14 de julio , general para la defensa de los consumidores y usuarios).
c).- Respecto a su incidencia en el ámbito del tráfico patrimonial, o en el derecho de la contratación, también cabe realizar algunas puntualizaciones. En este sentido, aunque la ley de usura importa o interesa al ámbito de protección de los terceros y al interés público, no obstante, su sanción queda concretada o particularizada a la reprobación de determinadas situaciones subjetivas de la contratación que podemos considerar anómalas y que se definen restrictivamente como contratos usurarios o leoninos, sin más finalidad de abstracción o generalidad. Por contra, la normativa de consumo, y particularmente la de contratación bajo condiciones generales, tiene una marcada función de configurar el ámbito contractual y, con ello, de incidir en el tráfico patrimonial, de suerte que doctrinalmente puede señalarse que dicho fenómeno comporta en la actualidad un auténtico "modo de contratar", diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico.
d).- Por último, y aunque doctrinalmente no hay una posición unánime al respecto, debe entenderse, por aplicación teleológica de la Directiva del 93, artículo 4.2, que los elementos esenciales del contrato, si bien excluidos del control de contenido, no obstante pueden ser objeto de control por la vía de inclusión y de transparencia ( artículos 5.5 y 7 de la ley de condiciones generales y 10.1. a) de la ley general de defensa de consumidores y usuarios )."
8.- En el supuesto enjuiciado, la resolución impugnada, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo 628/2015, de 25 de noviembre, que declaró la nulidad de un contrato de tarjeta de crédito al apreciar que el interés ordinario pactado era usurario, declara la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses remuneratorios al considerar que el "contrato se suscribió en septiembre del año 2021 (sic), y teniendo en cuenta los tipos de interés de ese año aplicados por las entidades de crédito para ese tipo de créditos al consumo, resulta excesivo y abusivo un TAE del 26,82%",es decir, aplicando en materia de control de contenido la doctrina jurisprudencial fijada para determinar la naturaleza usuraria de los intereses, lo cual, como se ha expuesto, no es correcto.
9.- Insistimos, lo que lleva a cabo el auto impugnado no es un control de abusividad sino un control diferente, relativo al carácter usurario del interés remuneratorio a que se refiere el art. 1 de la Ley de Represión de la Usura de 23 de julio de 1908. Y este control no está previsto que se realice ad limine litisbajo la aplicación del mencionado art. 815.4 LEC.
10.- En este sentido, la mayoría de los tribunales provinciales, en línea con lo ya expuesto, viene considerando que la calificación de los intereses remuneratorios como nulos por usurarios, no resulta posible en esta fase liminar del procedimiento monitorio, toda vez que el control de oficio previsto en el art. 815.4 LEC remite a un control de abusividad, ceñido exclusivamente a aquellas cláusulas distintas de las que configuran el objeto principal del contrato. Ello sin perjuicio de lo que pudiera resultar de la eventual alegación, por vía de oposición del deudor, del carácter usurario de los intereses remuneratorios
11.- Esta interpretación contraria a la apreciación de oficio del posible carácter usurario de los intereses remuneratorios viene avalada por la STS 921/2007, de 4 de septiembre, que declara:
"La nulidad de que estamos tratando no puede ser declarada de oficio, pues la jurisprudencia reserva la posibilidad de declarar nulidad de oficio condicionada y controlada a determinados supuestos en que se haya constatado la existencia de pactos o cláusulas manifiestamente ilegales, contrarios a la moral, al orden público o constitutivos de delito ( SSTS 3 y 20 de junio de 1996 , 24 de abril de 1997 , 12 de diciembre de 2000 , en una línea muy arraigada, desde decisiones como las de las Sentencia de 19 de febrero de 1894 , 29 de marzo de 1932 , 29 de octubre de 1949 , 22 y 29 de marzo de 1963 , 31 de marzo de 1981 , 7 de julio de 1986 , 15 de diciembre de 1993 etc.). Pero la causa de nulidad ha de ser probada por quien la sostiene ( STS 17 de julio de 1991 , entre tantas otras) y, en el caso, la existencia de un interés "notablemente superior" al normal del dinero, y las demás circunstancias que establece el artículo 1.II Ley de 23 de julio de 1908 habría de haber sido postulado, probado y debatido con la contraparte."
12.- Por consiguiente, las referencias contenidas en la resolución combatida acerca del parámetro relativo al interés notablemente superior al normal del dinero, en relación con el tipo de interés remuneratorio pactado, se deben tener por no efectuadas, al no ser jurídicamente posible realizar de oficio una valoración de esta naturaleza en la fase inicial del procedimiento.
TERCERO.- El control de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios incorporada en el contrato de tarjeta de crédito.
13.-Por otra parte, aun en el caso de interpretar que, no obstante la jurisprudencia que se invoca como base de la decisión, la nulidad de la cláusula responde al control de abusividad o contenido, tampoco podría compartirse. En relación con la sujeción de la cláusula que disciplina los intereses remuneratorios a las exigencias en materia de transparencia, la STS 166/2021, de 23 de marzo, recuerda que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado:
"1.- En el contrato de préstamo de dinero, el prestatario adquiere su propiedad, y como contraprestación queda obligado a: (i) devolver al acreedor la cantidad prestada: arts. 1753 CC y 312 CCom ); (ii) al pago de los intereses que expresamente se hubieren pactado ( arts. 1754 CC y 313 y 314 CCom ); y, además, (iii) al cumplimiento de las demás obligaciones pactadas ( art. 1255 CC ). Todo ello dentro de los límites legales (legislación bancaria, de condiciones generales de la contratación, de protección de los consumidores y usuarios, de prevención de la usura, etc).
2.- Las cláusulas impugnadas afectan a las dos principales obligaciones del prestatario: la devolución o reembolso del capital en el plazo y forma pactados, y el pago de los correspondientes intereses remuneratorios. En consecuencia, afectan a elementos esenciales del préstamo hipotecario, en el sentido del art. 4.2 de la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, conforme al cual:
"2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".
3.- Al tratarse de condiciones generales de la contratación, quedan sujetas al control de incorporación de los arts. 5 y 7 LCGC, y en la medida en que están incluidas en un contrato celebrado entre un profesional predisponente y unos consumidores, también están sujetas al denominado control de transparencia. Como ha dicho el TJUE, entre otras, en su sentencia de 30 de abril de 2014, As C-26/13 , Kásler, Káslené Rábai:
"teniendo en cuenta también el carácter de excepción del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 y la exigencia de una interpretación estricta de esta disposición que deriva de él, las cláusulas del contrato incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato", en el sentido de esta disposición, deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que como tales lo caracterizan. (apartado 49)
[...] En el mismo sentido se pronunciaron las sentencias del TJUE de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc, C-186/16 /apartados 35 y 36) y de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 (apartado 32).
Estas cláusulas relativas al objeto principal del contrato, delimitadas con ese alcance, están también sujetas al control de transparencia material. Como ha declarado reiteradamente el TJUE, recientemente en su sentencia de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CY y Caixabank, S.A.:
"el Tribunal de Justicia ha destacado que la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva y aun cuando el Estado miembro de que se trate no haya transpuesto esta disposición. Tal exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 46)".
En el mismo sentido se ha pronunciado en numerosas resoluciones esta Sala."
14.- En definitiva, los intereses remuneratorios, en cuanto constituyen el precio o contraprestación de la operación y por tanto son un elemento esencial del contrato, no pueden ser objeto del control de abusividad en base a la normativa de protección de los consumidores y usuarios, lo que no quiere decir que el pacto de intereses remuneratorios esté fuera del control jurisdiccional y deba ser aceptado por las partes por el mero hecho de haber sido incluido en el contrato firmado ( art. 1255 CC) , puesto que como de manera expresa se recoge en la STS nº 241/2013, de 9 de mayo, en los casos de contratos de adhesión habrá que respetar las exigencias de transparencia, claridad, concreción y sencillez a que se refiere el apartado 4 del art. 5 Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, y el art. 4 de la Directiva 93/13, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores.
15.- En otras palabras, el precio que debe pagar el prestatario/acreditado define el objeto principal del contrato, por lo que está exento del control de contenido que pueda llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extiende al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabe un control sobre el precio.
16.- Ahora bien, sí pueden ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC. Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas están incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, supone que el adherente conozca o pueda conocer, con sencillez, tanto la carga económica que supone para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del denominado "error vicio". En consecuencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando están inscritos en un contrato celebrado con consumidores, al doble del control de trasparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere al art. 7 LCGC, y que suponen que al adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.
17.- En esta línea, la STS 564/2020, de 26 de octubre, distingue entre los controles de incorporación y de transparencia propiamente dicha:
"1.- El control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.
2.- Aunque la LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 , para establecer los requisitos de incorporación, y en el art. 7, para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato, en la práctica se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC , y si se supera es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley : la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles ( sentencias 314/2018, de 28 de mayo , y 57/2019, de 25 de enero ).
El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La sentencia 241/2013, de 9 mayo (a la que sigue, entre otras, la sentencia 314/2018, de 28 de mayo ) consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC , hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato."
18.- Y respecto del alcance del control de transparencia, la misma sentencia añade:
"1.- El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (sentencias de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula."
19.- La STS 493/2020, de 28 de septiembre, recuerda en relación con el deber de transparencia: a) no basta con que no se acredite que se omitió determinada información, sino que es necesario que se acredite que se proporcionó la información adecuada; b) tampoco se satisface el control de transparencia con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta, puesto que, como se indicó en la STS nº 158/2019, de 14 de marzo, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto; c) la mera existencia de asesoramiento contractual externo no exonera por sí al banco de su deber de información, ni permite presumir en el cliente el conocimiento cabal de los riesgos específicos de la operación, mientras de la concreta relación de asesoramiento y de la participación del asesor en la contratación de los productos no sea razonable entender que esa información había sido ya suministrada o suplida por la intervención del asesor; d) la claridad de la redacción de la cláusula incluida en la escritura y su comprensibilidad gramatical, suficientes para superar el control de incorporación de una condición general de la contratación ( arts. 5 y 7 LCGC, no lo es por sí sola para cumplir con las exigencia del control de transparencia, que requiere, además, de una adecuada información precontractual, en los términos que viene exigiendo la jurisprudencia nacional y europea.
20.- En lo que concierne al momento en que ha de suministrarse la información y la posibilidad de entender suficiente la proporcionada con ocasión de la celebración del contrato, tanto la jurisprudencia comunitaria, como la nacional han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.
21.- Así, la STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb, después de recordar que el vigésimo considerando de la propia Directiva precisa a este respecto que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas del contrato, declaró en relación con el control de transparencia:
"44. En efecto, reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información."
22.- Esta doctrina ha sido reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei, párrafo 75; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso VanHove, párrafo 47; 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, caso Gutiérrez Naranjo; 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc; 5 de junio de 2019, asunto C-38/17, caso GT: y 3 de marzo de 2020, asunto C-125/18, caso Gómez del Moral Guasch.
23.- En los mismos términos se pronuncia la STS 166/2021, de 23 de marzo, que insiste:
"Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 509/2020, de 6 de octubre ), no existen medios tasados para obtener el resultado que con el requisito de la transparencia material se persigue: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , en que afirmamos que en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia.
Así resulta también de la doctrina jurisprudencial consolidada del TJUE, reiterada nuevamente en la sentencia de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 , CY y Caixabank, S. A.), que tras recordar que "la exigencia de redacción clara y comprensible que figura en el artículo 5 de la Directiva 93/13 se aplica en cualquier caso, incluso cuando una cláusula está comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de esa Directiva" y que "esta exigencia no puede reducirse únicamente al carácter comprensible de la cláusula contractual en un plano formal y gramatical ( sentencia de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)", añade que:
"dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartados 70 a 73; de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820 , apartado 37, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 43)" (apartado 67).
Y explica que esa exigencia del "carácter claro y comprensible" de las cláusulas litigiosas debe ser examinada:
"a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz (véanse, en este sentido, las sentencias de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C-26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 74; de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 75; de 20 de septiembre de 2017, Andriciuc y otros, C-186/16 , EU:C:2017:703 , apartados 46 y 47, y de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , EU:C:2020:138 , apartado 46)" (apartado 68).
En definitiva, en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" (apartado 70)."
24.- En el presente caso, en la primera página del contrato celebrado entre las partes, bajo el título de "CONDICIONES PARTICULARES DE SU TARJETA", se indica:
"Cuota anual: sin cuota anual para Tarjeta Principal y adicionales. Forma de pago: Su Tarjeta será emitida con pago mínimo mensual del 2.5% del saldo dispuesto (mínimo 18€). Recuerde que siempre podrá cambiar esta forma de pago eligiendo el % o cantidad fija que desee pagar, con una simple llamada. Tipo de interés en pago aplazado: Nominal Mensual: 1,66%. Nominal anual: 19,92% (21,84% TAE). Para disposiciones en efectivo: Nominal Mensual: 2,00%. Nominal Anual: 24,00% (26,82% TAE). Beneficios adicionales..."
25.- En una primera aproximación, la cláusula en cuestión resulta clara y comprensible para cualquier consumidor medio y razonablemente atento, por lo que debe entenderse que cumple las exigencias de transparencia exigibles, únicas aplicables cuando nos hallamos ante un elemento esencial del contrato. En consecuencia, resulta improcedente realizar el control de abusividad, habida cuenta que dicho interés es el precio del contrato ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores). No cabe, pues, hablar de abusividad, al menos en este trámite y sin perjuicio de lo que pudiera resultar de las alegaciones de la deudora en relación con la transparencia del sistema de funcionamiento "revolving" (cláusula 5ª), que aquí no se plantea.
26.- Cuestión distinta es que la revisión del extracto de movimientos de la cuenta de la tarjeta revele la existencia de cargos correspondientes a comisiones por "exceso límite", cuando lo cierto es que la actora ha renunciado a reclamar cantidad alguna por tal concepto., Procede, pues, estimar parcialmente el recurso de apelación y ordenar la admisión a trámite de la solicitud de procedimiento monitorio, en los términos y por la cantidad que se interesa en el recurso, previa deducción de las comisiones que se reflejan en el extracto, sin perjuicio de lo que pudiera resolverse en el caso de que el deudor se oponga alegando la falta de transparencia o abusividad de cualesquiera otra cláusulas o los motivos que se considere pertinentes en defensa de sus derechos e intereses.
CUARTO.- Costas procesales.
27.- La estimación parcial del recurso conlleva que cada parte deba asumir las costas causadas por su intervención en esta alzada ( art. 398 LEC) .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
LA SALA
