Auto Civil 43/2025 Audiencia Provincial Civil de Cáceres nº 1, Rec. 450/2024 de 19 de febrero del 2025

PRIMERO.- La representación procesal de los ejecutados,- la mercantil AUTOMOCIÓN PEPE LUIS S.L. Y D. Hernan-, interpone recurso de apelación contra el auto de instancia desestimatorio de su oposición a la ejecución despachada en su contra a instancias de CAIXABANK S.A, que en síntesis alegaba la falta de ejecutividad del título por falta de liquidez de la deuda al no hallarse esta vencida y la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado; nulidad por error, vicio en el consentimiento sobre la fianza del contrato; nulidad de la póliza aval ICO utilizada para refinanciar deuda con la entidad por causa ilícita.

Alega en su escrito de interposición del presente recurso como motivos, los que a continuación sucintamente se exponen:

- Inexistencia de liquidez en la deuda reclamada, certificado de saldo deudor realizado antes de la fecha de vencimiento, sin causa justificada. Cláusula de vencimiento anticipado con imposición abusiva y falta de proporcionalidad. Condición del prestatario de empresa familiar, aplicación de protección de consumidores.

En la demanda ejecutiva no consta justificado el motivo por el cual se vence anticipadamente la póliza, pudiendo deberse al impago de una de las liquidaciones trimestrales de intereses de citada póliza, liquidación no supera el importe de 600 euros. Para despachar ejecución en el presente caso, es necesario documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( art. 573.2º LEC) , si bien aparentemente se aportan todos los documentos exigibles, la realidad es que no existe liquidez de la deuda, puesto que el certificado de saldo deudor se ha realizado, sin causa de vencimiento anticipado, antes de la fecha de vencimiento de la póliza, sin que pueda adivinarse o saberse, si tal saldo hubiese sido o no diferente a citada fecha, lo que inhabilita instar demanda ejecutiva.

Continúa argumentando que si tal certificación se ha realizado en virtud de la cláusula de vencimiento anticipado, es claro que el juzgador debe entrar a ver si la misma es abusiva, proporcional o se ha aplicado de forma correcta, sin que, el mero hecho de tratarse de un préstamo mercantil impida analizar esta abusividad, cuando su aplicación al caso determine patente falta de proporcionalidad, ostentando los ejecutados la condición de consumidores. En este sentido, nuestros tribunales empiezan a realizar una mayor distinción entre estos sujetos jurídicos no consumidores e inician a identificar que determinadas empresas jurídicas cuyo objeto sean negocios familiares o actividades, como en este caso se ha justificado, que lejos están de ser grandes corporaciones con una actividad negocial extensa y continuada, deban ser merecedoras de protección jurídica. Amparando esta aplicación a la regulación civil y mercantil de la buena fe y el equilibrio que debe haber entre las prestaciones para evitar de este tipo de situación en la que se de abuso contractual entre las partes.

- Ineficacia y nulidad de la fianza aval ICO, error y vicio del consentimiento sobre la fianza del contrato, Nulidad modelo aval otorgado para una finalidad no prevista legalmente, como es refinanciar otra deuda previa, abuso bancario y pluspetición.

La Póliza mediante la cual se refinanciaba una cuenta de crédito anterior, sin que con tal operación la mercantil Automociones Pepe Luis S.L., obtuviera liquidez alguna para el circulante y funcionamiento diario de la sociedad. Concurriendo, por tanto, en este caso, un error en el consentimiento sobre la fianza y una ilegalidad del destino de los fondos, a pesar de lo cual la juez de instancia desestima los motivos planteados, considerando que no pueden articularse vía oposición a la ejecución, sino en procedimiento declarativo aparte lo que resulta absolutamente incoherente con la eficacia de cosa juzgada de las resoluciones dictadas en un proceso de ejecución respecto del proceso declarativo posterior.

La parte apelada se opone al recurso, e interesa la confirmación de la resolución recurrida

SEGUNDO.- Expuestos los términos del recurso conviene precisar con carácter previo, que es objeto de ejecución una póliza de crédito, ICO Avales , siendo uno de los títulos no judiciales susceptibles de ser ejecutados, al amparo del art. 517 LEC , en concreto, de su párrafo nº 2,5º, y una vez admitida por auto la demanda de despacho ejecución la posibilidad de defensa de la parte ejecutada contra el mismo no es otra que la formulación de oposición al no ser susceptible de recurso alguno ( art. 551 nº 4 LEC ).

La oposición lo ha de ser por los motivos tasados que se prevé en la LEC, y en concreto:

.- Motivos de fondo: art. 557 LEC

" 1. Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes:

1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente.

2.ª Compensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva.

3.ª Pluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie.

4.ª Prescripción y caducidad.

5.ª Quita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente.

6.ª Transacción, siempre que conste en documento público.

7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas "

II.- Motivos procesales: art. 559 LEC

1. El ejecutado podrá también oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes:

1.º Carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda.

2.º Falta de capacidad o de representación del ejecutante o no acreditar el carácter o representación con que demanda.

3.º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, o por no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520.

...".

Cualquier otra alegación que exceda de los citados motivos de oposición, admitidos en la LEC como causas de oposición, no puede ser objeto de consideración y por ende de resolución por esta Sala, sin perjuicio de que la ejecutada pueda hacer valer su derecho a través del proceso declarativo que corresponda.

Siendo ello así, convenimos con la Juez de Instancia, que no cabe entrar a valorar en este incidente de oposición a la ejecución, la nulidad de contrato por ilicitud de causa ni la nulidad de la fianza por error en la prestación del consentimiento, dando por reproducidos a estos efectos los acertados argumentos de la resolución recurrida.

TERCERO.- En cuanto a las alegaciones que sí tienen cabida en los motivos tasados de oposición legalmente previstos, aduce en primer término la ejecutada la nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legales para llevar aparejada ejecución, que fundamenta en el hecho de que no consta justificado el motivo por el cual se vence anticipadamente la póliza, y aunque se aporta documento fehaciente que acredita haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo ( art. 573.2º LEC) , la realidad es que no existe liquidez de la deuda, puesto que el certificado de saldo deudor se ha realizado, sin causa de vencimiento anticipado, antes de la fecha de vencimiento de la póliza.

Pues bien, la consideración de la liquidez de una deuda en los procesos de ejecución viene regulada en el art 572, en el que en su apartado segundo se dispone:

"2. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo. "

En la Póliza de crédito suscrita por las partes, se pacta (condición general 13): "en caso de reclamación judicial de presente crédito, esta póliza tendrá aparejada ejecución y la cantidad exigible será la resultante de la liquidación efectuada por Caixabank en la forma convenida por la partes en este título y acreditada mediante certificación librada por la misma e intervenida por fedatario Público."

Asimismo, las partes pactaron en las condiciones particulares del referido contrato: "Los intereses, la comisión sobre el saldo medio no dispuesto y los intereses de excedido o de demora, que se devengarán día a día y se harán efectivos por primera vez el día 31 de marzo de 2021. A partir de esta fecha la periodicidad de la liquidez será trimestral. En las mismas fechas también se hará efectiva la comisión de excedido"

En suma, bien es cierto, que se pactó la devolución del capital a la fecha de vencimiento, pero asimismo se pactaron liquidaciones trimestrales de intereses y comisiones que obligaban a los ejecutados, desde el 31/03/2021.

En la condición general Undécima, se pactaron también las causas de resolución: "Sin perjuicio de lo estipulado en los restantes pactos del presente contrato, Caixabank podrá resolverlo y exigir por anticipado el inmediato pago de la totalidad de las cantidades que acrediten, en cualquiera de los siguientes supuestos: 1) En caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones de pago de capital e intereses derivadas del contrato, así como cualquier otra obligación derivada del mismo".

Se aporta asimismo, como documento nº 6 de la demanda de ejecución, acta notarial de fijación del saldo en cumplimiento de lo exigido por el art art. 573.2º LEC, y de la estipulación del contrato que faculta a la prestamista a dicha liquidación en la forma convenida en el título, que, además, se acompaña de certificación de la entidad ejecutante del saldo deudor a fecha de cierre (16 octubre del 2023), y extractos de la cuenta desde su apertura y , hasta su cierre el día 16 de octubre 2023, en los que se puede comprobar el incumplimiento de la ejecutada de las citadas obligaciones contractuales,- que además reconoce en la cuantía de 600 euros- desde el mismo 31 de marzo del 2021, lo que además permite al ejecutado conocer el origen del saldo, y la concurrencia de causa de vencimiento anticipado del contrato.

El motivo se desestima.

CUARTO.- Por último, y por lo que a la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado se refiere, ha de partirse como bien significa la juez de instancia, de la doctrina jurisprudencial, conforme a la cual el concepto de abusividad está limitado a los contratos con consumidores. En ese sentido, la STS 1328/2023, de 28 de septiembre ,recuerda que, como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, en tanto que los controles de transparencia material y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores ( sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; y 314/2018, de 28 de mayo ).

En este sentido, procede igualmente acudir a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la que se analiza y delimita el concepto de consumidoratendiendo a las sentencias del TJUE sobre la materia, indicando al respecto la STS de 11 de abril de 2019 (nº 230/2019 )que:

".2 ...conforme al art. 3 del TRLGCU, "son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional". Este concepto de consumidor procede de las definiciones contenidas en las Directivas cuyas leyes de transposición se refunden en el TRLGCU, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, y también en algunas otras Directivas cuyas leyes de transposición no han quedado incluidas en el texto de 2007. Por ello, el TRLGCU abandonó el criterio del destino final de los bienes o servicios que se recogía en la LGDCU de 1984, para adoptar el de la celebración del contrato en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional.

De hecho, una misma persona física puede ser consumidora o profesional, dependiendo del contenido y objeto del negocio jurídico respecto del que se analice dicha condición, siendo ilustrativa al respecto la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( STJUE) de 3 de septiembre de 2015 (asunto C-110/14 )cuando recuerda que una misma persona puede actuar en ciertas operaciones como consumidor y en otras como profesional; y que el concepto de consumidor del art. 2, letra b) de la Directiva 93/13 tiene un marcado carácter objetivo, declarando que dicho artículo debe interpretarse "en el sentido de que una persona que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito sin que en él se precise el destino del crédito,puede considerarse consumidor con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado". La misma STJUE de 3-9-2015 indica que para poder determinar si el prestatario tiene la condición de consumidor el juez nacional habrá de tener en cuenta todas las circunstancias del caso susceptibles de demostrar con qué finalidad se adquiere dicho bien o el servicio objeto del contrato considerado y, en particular, la naturaleza de dicho bien o servicio.

En relación a la condición de consumidores de los fiadores, como expone la citada STS 1328/2023 , en los supuestos de préstamos u otras operaciones de crédito con garantía se había suscitado la duda de cuál habría de ser la consideración del garante cuando el contrato de préstamo no entre en la calificación de relación de consumo, por ejemplo porque la prestataria sea una sociedad mercantil, planteándose la cuestión de si la accesoriedad de la garantía respecto de una relación que no puede ser calificada de consumo arrastra la consecuencia o no de imposibilitar la calificación como consumidor del garante, incluso en el caso de que éste sea una persona física que actúe fuera del ámbito de su actividad profesional. Explica la referida STS 1328/2023 que el Tribunal Supremo, en Sentencia 314/2018, de 28 de mayo , resolvió esa cuestión, referida a un contrato de fianza, con fundamento en la jurisprudencia del TJUE sobre la materia, en concreto, en el ATJUE de 14 de septiembre de 2016 (asunto C-534/15 , Dumnitras), ATJUE de 19 de noviembre de 2015 (asunto C-74/15 , Tarcãu)y con cita en la STJUE de 17 de marzo de 1998 (C-45/96 , Dietzinger).Y declara que tanto el ATJUE de 19 de noviembre de 2015 como la STJCE de 17 de marzo de 1998 citados, parten de la consideración de que el contrato de garantía o de fianza, aun siendo un contrato accesorio por razón de su objeto respecto del contrato de crédito principal garantizado, es un contrato diferente de éste, que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal. El deudor principal es un tercero en la relación obligacional entre el acreedor y el fiador ( sentencia 770/2002, de 22 de julio ). Como se ha afirmado en la doctrina, aunque el contrato de fianza extiende sus efectos sobre el acreedor, el deudor y el fiador, sólo son parte del mismo el acreedor y el fiador. Por ello reafirmábamos en la sentencia 314/2018, de 28 de mayo , que "en este caso no puede hacerse una afirmación unívoca sobre si el contrato se celebró o no con consumidores, porque hay dos relaciones jurídicas diferentes (préstamo y fianza) y porque hay pluralidad de contratantes, lo que impone un análisis diferenciado" (...)Precisamente sobre la base de esa clara delimitación entre los contratos de préstamo o crédito y de fianza, concluye el citado ATJUE de 19 de noviembre de 2015 :

"los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

Concluye la citada STS 1328/2023 que, primero, " los contratos de fianza también entran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 93/13/CEE ";segundo, "el fiador puede disfrutar de la protección propia de la citada Directiva incluso en el caso de que el contrato del que nace la obligación garantizada sea una operación mercantil, siempre que el fiador tenga la condición de consumidor ";y tercero, "dicha protección se aplica tanto a la fianza simple como a la fianza solidaria pues, sin perjuicio de sus efectos, la solidaridad no funge ambos vínculos (el de la obligación principal y el de la fianza), ni hace perder la condición de consumidor al fiador que actúa fuera del ámbito de su actividad profesional o empresarial y que carece de los citados vínculos funcionales".

Sobre la caracterización del vínculo funcional, la citada STS 314/2018 lo determina con fundamento en la jurisprudencia del TJUE.

La jurisprudencia excluye la condición de consumidor cuando, aun actuando al margen de una actividad empresarial o profesional, el fiador tiene un "vínculo funcional"con el contratante profesional, es decir, no es del todo ajeno al aspecto profesional o empresarial de la operación. Para que existan tales "vínculos funcionales" basta que exista por parte del fiador un interés personal en la actividad desarrollada por la sociedad mercantil deudora principal. Así lo establecen los citados Autos del TJUE de 19 de noviembre de 2015 , ap. 29, y de 14 de septiembre de 2016, ap. 34: " De este modo, en el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado".

Por tanto, el elemento que determina la condición legal de " consumidor " para el fiador de un contrato de préstamo suscrito por un no consumidor es que dicho fiador carezca de vínculos funcionales con el avalado, entendiéndose por tal tipo de vínculos aquellos que revelen una sujeción con el interés profesional. Según la STS 599/2020, de 12 de noviembre , al analizar esta específica cuestión, "podemos extraer las siguientes reglas: a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia. b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor. c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil. d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor ".

Expuestas las anteriores consideraciones jurisprudenciales, la póliza de autos, fue suscrita por AUTOMOCIÓN PEPE LUIS S.L. en su condición de prestatario, y por D, Hernan como fiador solidario. Llegados a este punto, en ningún error ha incurrido la juez de instancia al negar la condición de consumidores a los citados ejecutados.

Como antes se ha expuesto, lo determinante a estos efectos, es que la operación esté destinada a una actividad comercial o empresarial, o a una actividad ajena a esa actividad.

En el presente caso, además de la finalidad propia de las líneas de crédito ICO Avales Covid 19, que se expone en la sentencia de instancia, consta que la prestataria es una sociedad mercantil, por tanto persona jurídica, que actúa en el tráfico mercantil con ánimo de lucro, siendo lo cierto, que como se especifica en la póliza, la finalidad del crédito era atender el vencimiento ordinario de la cuenta de crédito anterior e impagada num NUM000, por necesidad de liquidez de la prestataria, por lo que en modo alguno la operación, era ajena a la actividad empresarial de la referida mercantil.

Tampoco cabe otorgar la condición de consumidor, de acuerdo con lo anteriormente significado, al fiador solidario también ejecutado, dada su vinculación funcional con la mercantil avalada de la que es administrador único.

No ostentando las ejecutadas la condición de consumidores, cierto es, como afirma la apelante, que no existe impedimento para que pueda declararse judicialmente la nulidad de una condición general que sea abusiva por falta de respeto a la buena fe contractual y al justo equilibrio de las prestaciones, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales y empresarios. Pero ello podrá hacerse en el procedimiento declarativo correspondiente,que es donde el Tribunal Supremo efectúa la labor hermenéutica citada, en sentencia, por ejemplo, de 9 de mayo de 2013 ,donde se ejercitaba la acción de cesación en el correspondiente procedimiento ordinario, con legitimación extraordinaria en la LCGC.

Y precisamente en sede de un procedimiento ordinario ( Sentencia de 19/10/2016), se ha pronunciado este tribunal sobre los eventuales efectos que puede tener en la contratación la utilización de condiciones generales cuando la persona que ha contratado con un profesional no tenga la cualidad jurídica de consumidor, remitiéndose a la Sentencia del Tribunal Supremo de 3/06/2016 ,en la que hace un resumen de su jurisprudencia en esta materia, donde comienza recordando:

"1.- La Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade:

"Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios".

Sin embargo, lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.

2.- A su vez, la Sentencia de esta Sala núm. 241/2013, de 9 de mayo ,como no podía ser menos dada la meritada previsión legal, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Pero igualmente en el fundamento jurídico 201 recordó que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, al decir:

"En el Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación a tenor de lo dispuesto en los artículos 5.5 LCGC -"[l]a redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez" -, 7 LCGC -"[n]o quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [.]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [.]"-».

Esta diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor la han resaltado también, en similares términos, las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; y 688/2015, de 15 de diciembre . Esta última, además, respecto de la caracterización del control de las condiciones generales de la contratación en contratos entre profesionales, afirmó que:

«[l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores».

Y en fin, la sentencia 227/2015, de 30 de abril ,estableció:

«en nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente».

«las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC».

Y concluye en los siguientes términos:

"1.- La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ;y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre ,ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo ,y 138/2015, de 24 de marzo ,que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato.

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.- Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores".

De ahí que el cauce adecuado, no sea la oposición a la ejecución, no procediendo por ello analizar el control de incorporación en este limitado y tasado cauce procesal de la oposición a la ejecución, sino en el juicio declarativo que corresponda, conforme a las normas generales de la contratación.

El motivo se desestima.

QUINTO.- Al haberse desestimado íntegramente el recurso de apelación procede imponer las cosas al apelante de conformidad con lo dispuesto en el art 398.1 de la LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente: