Auto Civil 88/2024 Audiencia Provincial Civil de León nº 1, Rec. 72/2024 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.- Por la representación de la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A., ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO se presentó demanda de ejecución hipotecaria frente a D.ª Dafne, respecto del inmueble señalado en la demanda presentada, en reclamación de la cantidad reclamada de 134.147,11 euros de principal e intereses vencidos hasta el 18 de agosto de 2022, fecha de cierre de la cuenta de préstamo y de la última liquidación practicada, más los intereses que se devenguen desde dicha fecha hasta el pago total de lo reclamado, al mismo tipo de la liquidación presentada por dicha parte y de las costas y gastos que sed causen en la tramitación del procedimiento fijados, sin perjuicio de ulterior liquidación, en la cantidad de 40.244,13 euros.

2.- El Juzgado dictó el auto objeto del presente recurso, desestimando la oposición a la ejecución despachada. La parte ejecutada interpone recurso de apelación con apoyo, en síntesis, en los siguientes motivos: (1) litisconsorcio pasivo necesario, al no haberse demandado al fiador solidario; (2) vulneración del derecho de la UE y de la jurisprudencia del TJUE, así como el quebrantamiento de la tutela judicial efectiva ( art, 24.1 CE) , al incumplir el juzgado la obligación que pesa sobre el mismo de realizar un análisis de todas las cláusulas que puedan ser abusivas; (3) por ello, alega, la nulidad del sistema de amortización fijado en el contrato y el pacto de anatocismo; nulidad de la cláusula cuarta relativa a las comisiones y coste efectivo de la operación- del crédito -compensación por desistimiento, compensación por riesgo de tipo de interés, comisión por subrogación, comisión por modificación de condiciones contractuales o de garantía, comisión por reclamación de posiciones deudoras, comisión por certificación de saldo, comisión por escritura de cancelación, compensación por subrogación acreedora, comisión por ejercicio de la opción de modificación del calendario de amortización-, nulidad de la cláusula relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, nulidad de la cláusula sexta, apartados A y B, relativa a los intereses de demora y vencimiento anticipado.

En el suplico de su recurso solicita que: "se dicte resolución que estimando el recurso, admita y acuerde previamente al dictado de resolución alguna la práctica en la segunda instancia de la prueba acordada por el Juzgado en el Decreto de fecha 27 de marzo de 2023, en cuya Parte Dispositiva, entre otros se dispone de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del art. 686.1 de la LEC , hágase saber al ejecutado la posibilidad de acudir a los servicios sociales y en su caso la posibilidad de autorizar al órgano judicial competente la cesión de sus datos, a los efectos de que puedan apreciar la posible existencia de situación de vulnerabilidad, habiéndose autorizado por esta parte al juzgado en tal sentido tal como consta acreditado, sin que a fecha de presentación de este escrito por el Juzgado se haya recabado informe de los servicios sociales para apreciar o no la posible situación de vulnerabilidad, lo que incumple y vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, se estime la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, y declare la nulidad de todo lo actuado para que se emplace y notifique al fiador D. Samir la existencia del presente procedimiento, retrotrayendo las actuaciones a dicho momento, y de conformidad con lo expuesto en la alegación segunda del presente escrito se acuerde y decrete la vulneración de la supremacía del derecho de la UE y de la Jurisprudencia del TJUE, así como la de la doctrina del T. Constitucional reseñada en dicha alegación al no entrar a conocer y analizar el Juzgado todas las cláusulas que puedan ser o resultar abusivas y causar con ello una clara y manifiesta indefensión, se declare de conformidad con lo dispuesto en la alegación tercera apartado A), la nulidad del sistema de amortización del préstamo hipotecario de fecha 27 de julio de 2012 y del sistema asimétrico de amortización y del pacto de anatocismo, y en consecuencia se condene a UCI a eliminar dichas condiciones generales de la hipoteca, y a calcular y rehacer el cuadro de amortización del préstamo, eliminando las consecuencias de dicho anatocismo en la primera y segunda fracción temporal, y a realizar la correcta amortización del préstamo, y estime conforme lo expuesto en la alegación tercera apartados B,C,D y E, la abusividad de las cláusulas relativas a comisiones, gastos a cargo de la parte prestataria, interés de demora y vencimiento anticipado acordando sobreseer la ejecución respecto a nuestra representada Sra. Dafne, con imposición de las costas a la parte ejecutante."

3.- A dicho recurso se opone la parte ejecutada afirmando que el auto no es susceptible de apelación, interesando la confirmación del auto recurrido.

SEGUNDO.- Sobre la prueba en segunda instancia.

1.- No procede acceder a lo pretendido por la parte apelante en relación con este extremo, dado que el juzgado no ha acordado la práctica de prueba alguna que le haya sido denegada a dicha parte. En este sentido, en el Decreto de 27 de marzo de 2023 únicamente se dispone, en cumplimiento de lo establecido en el párrafo segundo del art. 686.1 de la LEC, que se haga saber al ejecutado la posibilidad de acudir a los servicios sociales y en su caso la posibilidad de autorizar al órgano judicial competente la cesión de sus datos, a los efectos de que puedan apreciar la posible existencia de situación de vulnerabilidad.

2.- A lo anterior se añade que lo recurrido en este caso es el auto que resuelve el incidente de oposición a la ejecución en los términos que regula el artículo 695 LEC, sin que el objeto de dicho incidente guarde relación con el extremo que plantea la parte apelante. De hecho, ésta en su escrito de oposición, concretamente, en su suplico, de conformidad con lo señalado en el citado art. 695, nada interesaba en relación con su situación de vulnerabilidad social y nada tenía que resolver la juzgadora sobre dicho extremo en el referido incidente de oposición. No altera lo expuesto la circunstancia de que en un otrosí de dicho escrito se autorizara por la prestataria la cesión a la Administración de sus datos a los efectos de que pudiera apreciarse la situación de vulnerabilidad a la que se refiere.

3.- En consecuencia, se haya autorizado o no por la parte dicha cesión (lo que se hizo en el escrito de oposición a la ejecución) no cabe acordar la práctica de una prueba que no es tal ni entra dentro del objeto del incidente resuelto por la resolución apelada. Tampoco consta que la apelante instase la actuación del Juzgado tras autorizar la cesión de datos, cuando, según lo que refiere, el órgano judicial no ha acordado nada al respecto. Además, nada impide a la ejecutada instar la actuación del juzgado o, incluso, acudir ella a los Servicios Sociales tal y como se le indicaba en el referido Decreto. Por último, se aprecia en los autos principales que la ejecutante sí parece haberse dirigido a los servicios sociales en relación con la situación de la prestataria.

4.- En consecuencia, es improcedente atender a la petición de prueba en segunda instancia formulada por la parte recurrente, debiendo recordarse nuevamente que lo recurrido es la resolución por la que se desestima la oposición a la ejecución y en ese incidente no tiene cabida la cuestión a la que alude la apelante, sin perjuicio de lo que pueda instar ante el Juzgado de instancia en relación con la alegada situación de vulnerabilidad social y sin perjuicio, también, de las consecuencias que, de la apreciación de dicha situación (lo que corresponde al juzgador de instancia) puedan derivarse.

5.- A todo lo anterior se añade que, aunque del artículo 562 LEC resulta que, con independencia de la oposición a la ejecución, puede denunciarse la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución, por medio de diversos mecanismos especificados en dicho precepto, entre ellos, el recurso de apelación, ello solo es posible en los casos expresamente previstos en la Ley. En el proceso de ejecución no rigen, en su integridad, los artículos 454, 454 bis y 455 LEC. La apreciación de la situación de vulnerabilidad social y la posible suspensión del lanzamiento en tal supuesto ha de acordarse o decidirse por el Juez de la ejecución, sin que nada se prevea por el legislador sobre la posibilidad de recurrir las decisiones relativas a dicho extremo. Por lo tanto, no cabe la interposición de un recurso de apelación (en este sentido AAP de Valencia de 13 de febrero de 2023; AAP de Cádiz, de 31 de marzo de 2023; AAP de Castellón de 3 de octubre de 2023). En consecuencia, no procede acordar "prueba", en definitiva, recabar informe de los servicios sociales respecto de decisiones que no corresponden a esta Sala ni tienen cabida en el ámbito de una pieza de oposición a la ejecución y respecto de decisiones relativas a un incidente en el que no está previsto el recurso de apelación.

3.- Sobre el litisconsorcio pasivo necesario.

1.- Las causas de oposición en una ejecución hipotecaria están taxativamente previstas en el art. 695.1 LEC, siendo dudoso que el litisconsorcio pasivo necesario, que no está incluido entre dichas causas, pueda fundar la oposición a la ejecución.

2.- En cualquier caso, aunque se admita el planteamiento de dicha excepción, debe señalarse que, de conformidad con lo establecido en el art. 685.1 LEC, la demanda ejecutiva ha de dirigirse frente al deudor y, en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes.

El apartado 5 de dicho artículo dispone que: "A los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 será necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial (...) La cantidad reclamada en ésta será la que servirá de base para despachar ejecución contra los avalistas o fiadores sin que pueda ser aumentada por razón de los intereses de demora devengados durante la tramitación del procedimiento ejecutivo inicial".

3.- El fiador no está incluido entre las personas referidas en el art. 685.1 LEC. Así resulta de lo señalado en los apartados 1 y 5 de dicho artículo. De hecho, el apartado 5 de dicho precepto exige la notificación de la demanda en el caso de ejecución frente a los avalistas y fiadores, de lo que deriva que si debe notificárseles la demanda es porque no es necesario que la demanda ejecutiva se dirija frente a ellos. En definitiva, el art. 685.1 no impone respecto del fiador un litisconsorcio pasivo necesario.

En este sentido, el AAP de Barcelona núm. 57/2021, Sección 13, de 18 de febrero: "es doctrina comúnmente admitida (Autos de la Sección 1ª de la Audiencia de Barcelona, de 28 de diciembre de 2012, y 24 de octubre de 2016; Auto de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia, de 19 de junio de 2017; y Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 26 de junio de 2019;) que el artículo 685.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece, en la ejecución hipotecaria, un litisconsorcio pasivo necesario, del deudor, sea o no hipotecante, en su caso, con el hipotecante no deudor, o el tercer poseedor de los bienes hipotecados. Por el contrario, no es necesario demandar en la ejecución hipotecaria a los fiadores; aunque, cuestión distinta es que, de acuerdo con el artículo 685.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la redacción de la Ley 19/2015, de 13 de julio, a los efectos previstos en el apartado 1 del artículo 579 es necesario, para que pueda despacharse ejecución por la cantidad que falte y contra quienes proceda, lo cual incluye a avalistas y fiadores, que se les haya notificado la demanda ejecutiva inicial."

4.- Es cierto que el fiador solidario, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1822 del Código Civil responde del pago de la deuda en los mismos términos que el deudor, pero de ello no se sigue, ni que esté pasivamente legitimado en los procesos de ejecución hipotecaria ni que, en consecuencia, deba dirigirse la demanda frente a él. Por todo ello, se desestima el motivo analizado.

3.- Sobre las cláusulas abusivas relativas a comisiones, gastos e intereses de demora.

1.- Si bien no cabe apreciar cosa juzgada dado que en el auto dictado en relación con el control de posibles cláusulas abusivas a las que se refiere la parte apelante no se entró en el análisis de las planteadas por el ejecutado, ha de recordarse, como ya se ha indicado en esta resolución, que el citado artículo 695 LEC establece unas concretas y tasadas causas de oposición. Cuando se trata de posibles cláusulas abusivas, solo se contempla como base de la oposición a la ejecución hipotecaria que las cláusulas de que se trate constituyan el fundamento de la ejecución o hayan determinado la cantidad exigible. Por lo tanto, es claro que en el marco de una ejecución hipotecaria solo procede el examen del carácter abusivo de una cláusula contractual en los dos supuestos que dicho precepto determina.

2.- En el caso aquí analizado, aunque la cláusula de gastos hipotecarios o la relativa a comisiones fueran abusivas no cumplen las exigencias establecidas en dicho precepto legal en orden a su posible alegación como causa de oposición a la ejecución pues ni son fundamento de la ejecución ni influyen para nada en la determinación de la cantidad exigible.

3.- En este sentido cabe citar el Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 27 de junio de 2023 que afirma tajantemente que no procede ni siquiera de oficio realizar control de las cláusulas que no han sido fundamento de la ejecución, tal y como se desprende del artículo 695 LEC; esta cláusula no ha sido determinante de la ejecución solicitada. O el Auto de la Audiencia Provincial de Valencia de 22 de mayo de 2023: "...ni la cláusula de comisiones, ni la de gastos, constituyen fundamento de la ejecución, ni determinan la cantidad exigible, así como tampoco lo hace la de intereses de demora al no ser éstos reclamados por el ejecutante, por lo que no pueden ser objeto de estudio en el presente procedimiento al quedar al margen de las causas que establece el artículo 695 LEC; por lo que no queda más que no acoger este motivo y en consecuencia desestimar el recurso de apelación planteado por la parte ejecutada."

4.- En el mismo sentido, el AAP de Burgos, Sección 2ª, de 31 de enero de 2020, en el que se indica: "El artículo 695.1-4ªLEC Legislación citada LEC art. 695.1.4 prevé como causa de oposición a la ejecución hipotecaria:" El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible ". En el presente caso la citada cláusula ni constituye fundamento de la ejecución ni se justifica en qué medida ha determinado la cantidad exigible pues no se refiere en absoluto que aplicación se ha hecho de la misma, por lo que resulta irrelevante a los efectos del procedimiento. Se desestima el motivo."

Asimismo, cabe citar el Auto de esta Sala de 27 de enero de 2022 o el Auto de 29 de septiembre de 2023.

5.- En consecuencia, como señala la juzgadora de instancia y se comparte en esta resolución, no procede analizar el carácter abusivo o no de las referidas cláusulas, dado que no se aprecia que se reclame ninguna cantidad en concepto de comisiones y gastos, por lo que su carácter abusivo no puede esgrimirse como causa de oposición a la ejecución, lo que no impide a la ejecutada en un proceso distinto plantear dicha nulidad y, en su caso, reclamar las cantidades que hayan podido ser abonadas por aplicación de tales cláusulas.

Estos mismos razonamientos son aplicables en relación con la cláusula relativa a los intereses de demora, toda vez que los establecidos en el contrato no son reclamados en estos autos.

4.- Cláusula de vencimiento anticipado.

1.- La parte apelante afirma en su recurso que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado debe determinar la nulidad radical del contrato de préstamo hipotecario, ordenando que el consumidor entregue el bien al prestamista, y que éste, restituya todo lo percibido del consumidor ya sean amortizaciones, intereses y demás gastos pactados, pues lo contrario implicaría una sangrante desigualdad entre las partes y siendo el único perjudicado el consumidor algo que prohíbe la jurisprudencia y legislación, tanto del TJUE., como lo estipulado en la Directiva 931/13 ya citada. Directiva de directa aplicación en el ordenamiento español y para el supuesto de que éste, como es el caso, no la trasponga y dentro del plazo concedido; plazo que es de dos años.

2.- Tampoco este motivo puede prosperar habida cuenta de que de la lectura de la demanda de ejecución resulta que la parte ejecutante no basa su acción en dicha cláusula sino en lo señalado en el artículo 24 de la Ley 5/2019. En definitiva, la nulidad de dicha cláusula carece de virtualidad para estimar este motivo del recurso dado que la ejecución no se basa en dicha cláusula.

3.- En este sentido, cabe citar el Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2020, en el que se señala: "1.- En este recurso de casación ya no se discute la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se incluyó en el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes, que permitía la declaración de vencimiento por el impago de una sola cuota, sino solamente la nulidad o validez del procedimiento de ejecución hipotecaria seguido contra la vivienda hipotecada y, más en concreto, la validez del vencimiento anticipado ejercitado por el banco, que dio lugar al despacho de ejecución. 2.- En la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre (dictada en el procedimiento en que se planteó la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 26 de marzo de 2019, aportada por la recurrida mientras se tramitaba el recurso de casación), hemos establecido que, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, podría sustituirse la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC -como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 -. Pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya habíamos hecho en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de18 de febrero . Es decir, que los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida y la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo. 3.- En el caso litigioso, la Audiencia Provincial no ignoró dicha interpretación, sino que, con cita expresa de la STJUE de 14 de marzo de 2013 (C-415/2011 ) y de la sentencia de esta sala 705/2015, de 23 de diciembre , ponderó la gravedad del incumplimiento en relación con las circunstancias expuestas en tales resoluciones y llegó a la conclusión de que el ejercicio por el prestamista de la facultad de vencimiento anticipado fue correcto. Y consideró que la nulidad de la cláusula no vedaba el acceso al procedimiento de ejecución hipotecaria, cuando se hizo, no por la previsión contractual anulada, sino en uso de una facultad legalmente prevista."

4.- Todo ello, sin perjuicio de añadir que en este caso, el préstamo con garantía hipotecaria se tuvo por vencido el 18 de agosto de 2022, es decir, con posterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 5/2019, y, en ese momento, el incumplimiento imputable a la prestataria superaba los umbrales establecidos en el art. 24 de dicha Ley, toda vez que como señala el auto dictado por el Juzgado de instancia con ocasión del control de cláusulas abusivas, concurre en el caso concreto, la gravedad y proporcionalidad en el incumplimiento al que hace referencia el citado precepto legal, ya que el deudor, al tiempo del vencimiento, había dejado de pagar una cantidad superior al 3% del capital concedido durante la primera mitad de duración del préstamo, extremos estos no discutidos por la parte apelante.

5.- Sistema de amortización y anatocismo.

1.- En primer lugar, aunque en alguna medida esta cuestión ya ha sido resuelta en esta resolución al rechazar la apreciación de cosa juzgada, parece oportuno determinar si, dado el contenido del auto de 2 de marzo de 2023 dictado por el Juzgado de instancia a propósito del control de cláusulas abusivas, es posible en el trámite de oposición analizar nuevamente las cláusulas que la parte ejecutada consideró abusivas, y entre ellas, las alegaciones de dicha parte respecto del sistema de amortización del préstamo y la cláusula de anatocismo.

2.- En relación con lo anterior, se comparte en esta resolución lo afirmado o sostenido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, de fecha 18 de octubre de 2023. En dicho Auto se plantea esta misma cuestión, llegándose a la conclusión de que sí cabe volver a analizar tales extremos (en su caso, la cláusula relativa a los intereses moratorios) porque, entre otros extremos, el auto dictado no puede ser recurrido en apelación por la ejecutada, de tal suerte que debe permitirse a ésta oponerse a la ejecución alegando el carácter abusivo de dicha cláusula. Además, como ya se ha indicado en esta resolución, no cabe apreciar cosa juzgada dado que la juzgadora de instancia rechazó el análisis de este extremo en el auto objeto del presente recurso.

3.- De acuerdo con lo anterior y en relación con el sistema de amortización del préstamo y las previsiones recogidas en la cláusula segunda del contrato en relación con el anatocismo o capitalización de intereses que se contempla en dicho sistema de amortización, en términos generales ha de afirmarse la validez del pacto de anatocismo, que se recoge en el artículo 317 del Código de Comercio y se ha reconocido por la jurisprudencia, en base al principio de la autonomía de la autonomía de la voluntad.

Así, la STS de 12 de enero de 2015 afirma que, "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio."

El anatocismo pactado o convencional supone que los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumento de capital, si así se pacta expresamente. No obstante, tanto su carácter no usual como las relevantes consecuencias que pueden derivar del mismo para el consumidor lleva a la necesidad de efectuar el doble control de incorporación y transparencia y determinar si el consumidor fue informado de la relevancia contractual y la carga económica y jurídica de la cláusula en el supuesto concreto objeto de estos autos.

4.- Como señala la SAP Alicante (8ª) 1298/22 :"El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para a su vez generar nuevos intereses. Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1.109 del Código civil (pronunciándose en sentido contrario el artículo 319 Código de comercio ), se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio , que si bien establece que "los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses" añade que "los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos créditos". En este sentido la STS 12 de enero de 2015 afirma que "el anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de la autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio ", con precedentes, entre otras, en las SSTS de 24 de octubre y 8 de noviembre de 1994 .

Sin embargo, ello no quiere decir que el pacto del percibo de intereses sobre intereses sea procedente en todo caso. Como cualquier condición general de la contratación queda sujeta a los controles de la LCGC y LGDCU al tratarse de una condición impuesta aun consumidor". En parecidos términos se pronuncia la SAP Zaragoza (5ª) 8/23, de 4 de enero.

5.- En este caso, la previsión de anatocismo que se discute y que se incluye en el sistema de amortización, se recoge en la cláusula 2ª del préstamo hipotecario de 27 de julio de 2012 relativa al citado sistema de amortización. En el contrato se fijan dos fracciones temporales, operando la primera fracción en los tres primeros años del préstamo y la segunda fracción hasta el fin del contrato. En la primera fracción temporal se incluye el pacto de anatocismo en los siguientes términos: "Los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de firma de la presente escritura y de lo establecido en el Apartado 3º "Devengo, cálculo y liquidación de los intereses se acumularán al capital pendiente de amortización el día de vencimiento de la primera cuota, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el art. 317 del Código de Comercio . Los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de intereses aplicable según lo establecido en la Estipulación Tercera de "Intereses Ordinarios" y del importe de la cuota a pagar durante la primera fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, entendiéndose capitalizados por pacto de ambas partes de acuerdo con el artículo 317 del Código de Comercio ".

6.- En supuestos similares las Sts. de la AP Murcia (4ª) 754/22, de 7 de julio y la 575/23, de 8 de junio señalan lo siguiente: "Sobre esta cuestión este tribunal ya se ha pronunciado en sentencias de 28 de enero de 2016 y 12 de julio de 2018 , como refiere la sentencia ahora recurrida, en las que se partía de que estamos ante condiciones generales de la contratación (se trata de cláusulas predispuestas por una parte a la otra, sin posibilidades de negociación), en las que de los cinco periodos previstos, en los cuatro primeros se establece que los intereses devengados y no satisfechos que pudieran generarse en función del tipo de interés aplicable en cada fracción temporal, se acumularán al capital pendiente de amortización, remitiéndose a lo previsto en el art. 317 del Código de Comercio .

No se cuestiona que, tras diez años de pagos conforme a lo previsto en el contrato, el capital que se seguía debiendo era superior al inicialmente concedido.

Claramente estamos ante un pacto de anatocismo, pues los intereses generados y no satisfechos se acumulan al capital, y a su vez generan nuevos intereses.

No se trata en el presente caso, como pretende la apelante, de determinar la validez o no general del pacto de anatocismo, pues estamos ante una relación entre un profesional (la demandada) y dos consumidores. Al tratarse de una obligación impuesta por aquélla a éstos, se ha de determinar si se ha infringido o no la normativa aplicable (LGCG y LGDCU) , por lo que resulta irrelevante si estamos ante intereses moratorios o remuneratorios, pues lo definitivo es que tal pacto es susceptible de control de transparencia y de abusividad.

El consumidor medio debe estar en condiciones de poder apreciar desde el primer momento la trascendencia la carga económica y jurídica que conlleva el contrato que el profesional le presenta con cláusulas pre-redactadas y la mera lectura de la misma en el presente contrato, no permite en ningún momento apreciar su trascendencia económica ni obligacional, pues en ningún momento del contrato se evidencia que el sistema establecido conlleva el riesgo evidente de que el capital, pese a los pagos que se han previstos, continuamente vaya incrementándose".

7.- En el caso aquí analizado, el anatocismo se aplica en la primera fase o fracción temporal (3 años) y según resulta del cuadro de contabilidad presentado por la parte ejecutante, el capital que se debía en esos años no disminuía, pareciendo que, incluso, llegó a incrementarse.

8.- Pues bien, el control de transparencia, como paso previo al control de abusividad, exige valorar cómo puede afectar una cláusula contractual al precio y a su relación con la contraprestación de una forma que pase inadvertida para el consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con la entidad bancaria a partir de la información que aquél le proporcionó. En definitiva, mediante este control, se trata de comprobar que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento la importancia de la estipulación y la carga económica y jurídica que supone en el contrato.

9.- En la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017, analizando un contrato de préstamo otorgado por la misma entidad que en el caso aquí analizado, se indica lo siguiente: "...el sistema de amortización, viene regido por el pacto y no existe un modelo legal, habitualmente se distingue entre el llamado sistema francés por contraposición al germánico; en el primero se aplica una compleja fórmula financiera, de resultas de la cual los pagos periódicos son por una suma constante (revisable en cada período de pactarse un interés variable) que se destina tanto al pago del interés como del capital siguiendo una y otra partidas una tendencia enfrentada; y así es que, a medida que transcurre el plazo, la parte destinada al pago de los intereses desciende, a la vez que correlativamente asciende la cuota de amortización del capital; por el contrario, en el sistema germánico la suma del pago periódico es decreciente, en cuanto que la parte destinada a la amortización del capital es siempre la misma, pero como los intereses se calculan sobre el capital pendiente su valor es descendente.

La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo, el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo; y así y ejemplo de lo expuesto es la información sobre las liquidaciones obrantes a los folios 102 y siguientes relativas a los años 2.017 y 2.018.

La demanda, al analizar el control de incorporación de la cláusula financiera relativa al sistema de amortización, advierte que su configuración se produce mediante el reenvío a un Anexo donde se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés referencial variable, lo que, a su juicio, dificulta la comprensibidad del sistema y afecta negativamente a su claridad; y sin embargo el art. 10 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio , vigente en la fecha de la suscripción del préstamo, admite la posibilidad de reenvío a textos o documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y en el mismo sentido se pronunció el TJUE en su sentencia del 9-11-2.016, relativa a la Directiva 2.008/48 de Crédito al Consumo, enfatizando que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció de la condición o cláusula.

Al respecto de este conocimiento, en conexión con la exigencia de la Directiva 13/93 de redacción clara y precisa de las condiciones (art. 4.2 y 5 ), el Tribunal Europeo ha declarado que, toda vez que el sistema de protección de la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, la exigencia de claridad y precisión en la redacción reviste una importancia esencial y va más allá de la legibilidad y comprensibilidad gramatical o documental, sino que abarca la material o comprensibilidad de la carga económica de la cláusula dentro del contexto del contrato y sus obligaciones, siendo de cuenta del empresario predisponente facilitar al consumidor, con anterioridad a la celebración del contrato, información suficiente sobre ese aspecto de la condición (STJUE de 23-4-2.015 caso Van Hove y las que en ella se citan), es "la comprensibilidad real" a la que se refiere la STS de 9-5-2.013 en su FD 12.

Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden "llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período", es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortización del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar.

10.- En el presente caso, también se aprecia un reenvío a un Anexo en el que se recoge para la primera fracción temporal, la fecha del primer pago y el importe de cada una de las 36 cuotas que lo comprenden y respecto de la segunda fracción temporal, la fecha de vencimiento de la cuota revisada, la fecha del primer pago, la duración del periodo de tipo de interés determinado, la referencia para la revisión del tipo de interés y su fecha de revisión. Ese reenvío a un Anexo está admitido en el artículo 80 del RD Ley 1/2007, de 16 de noviembre. No obstante, como señala la sentencia antes citada, lo relevante es acreditar que realmente el consumidor conoció la cláusula o condición.

11.- No consta que los efectos que derivan del sistema de amortización establecido se hayan explicado a la prestataria. Ciertamente, en la escritura se afirma que la prestamista puso a su disposición su gama de productos para protegerse del riesgo de incremento del interés, entre los cuales destacaba la posibilidad de contratar un préstamo a tipo de interés fijo o con cuota fija, en ambos casos durante un periodo de hasta cinco años, habiendo optado la prestataria por la contratación de un producto de tipo mixto (tipo fijo durante un periodo de tiempo determinado y luego variable). Por consiguiente, la parte prestataria declara conocer y asumir el carácter vinculante del tipo de interés pactado durante el periodo de tipo fijo, así como los efectos de cualquier variación de los tipos de interés en el periodo a tipo de interés variable, en particular si la misma fuese al alza.

Sin embargo, ello no basta a los efectos del control que se realiza. En este sentido, no consta que la prestataria fuera debidamente informada de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados.

12.- Un consumidor medio considera que a medida que va pagando el préstamo suscrito, el capital debido se reduce o aminora. El sistema de amortización del contrato objeto de estos autos, se aparta de este planteamiento. Por ello, es preciso un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su alcance real en la economía del contrato y en el mecanismo de amortización, plus de información que no se aprecia en este caso ni obra en autos documentación alguna entregada a la prestataria en la que se explique suficientemente y de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses. En este sentido, la STS de 22 de mayo de 2018 recuerda que: "La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato".

Tampoco la simple lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, colman por sí solos, en un supuesto como el presente, los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017).

13.- De conformidad con lo señalado, cabe concluir que cuando la parte demandante suscribió el contrato no dispuso de la información adecuada para valorar la repercusión de los pactos de anatocismo incluidos en el sistema de amortización por fracciones temporales establecido en la estipulación segunda y en tales circunstancias dicha cláusula no supera el control de transparencia. Ello abre la puerta al control de abusividad, debiendo valorarse si el pacto en cuestión, que, como se ha indicado con reiteración, forma parte del sistema de amortización del préstamo, se traduce en una situación de desequilibrio para el prestatario que permita calificar la cláusula como abusiva. Y, en relación con dicho extremo, no cabe sino afirmar la abusividad de la cláusula en cuestión: la consecuencia del procedimiento de amortización establecido en el contrato es que el principal adeudado resulta superior al recibido, puesto que desde el primer día se producen intereses que se incorporan al capital, produciendo a su vez nuevos intereses. "cuando en el contrato de autos se prevé la acumulación de los intereses no satisfechos al capital lo es, no como efecto del incumplimiento de la obligación de los prestatarios de abonarlos, sino simplemente como consecuencia de que su importe no está cubierto por las cuotas previstas" ( AAP de Asturias de 25 de mayo de 2023).

14.- Ha de precisarse, en relación con lo anterior, que en el caso analizado en esta resolución los incumplimientos parecen producirse durante la segunda fracción temporal para la que no está previsto el anatocismo. No obstante, es evidente que la aplicación de dicho pacto en la primera fracción temporal incide en el capital debido y sus efectos se extienden a lo largo de toda la vida del préstamo. En definitiva, existe una capitalización de intereses que tiene su efecto a lo largo de la vida del préstamo ya que es capital que se arrastra y que sirve de base para el cálculo de las cuotas en las sucesivas fases. Por lo tanto, la cláusula en cuestión si tiene influencia en la determinación de la cantidad que se reclama ( art. 695 LEC) .

15.- En supuestos similares, se han pronunciado en idéntico sentido numerosas resoluciones judiciales, entre ellas: la SAP de Cádiz, sección 5ª, 200/2021, de 4 de marzo; el AAP de Zaragoza, sección 5ª, 2/2021, de 11 de enero; la SAP de Málaga, sección 6ª, 809/2020, de 10 de septiembre; la SAP de Alicante, sección 8ª, 802/2020, de 17 de julio; la SAP de Madrid, sección 28ª, 198/2020, de 5 de junio.

16.- El AAP de Tarragona, Sección 3ª, de 3 de febrero de 2022, afirma: "Aunque se sostenga que se cumple el control de incorporación, si bien la redacción es farragosa y repetitiva, con reenvío constante el Anexo I, lo que dificulta la lectura y la comprensión, desde luego el pacto de anatocismo no puede reputarse transparente. No consta explicación suficientemente comprensible de la carga jurídica y económica que supone el anatocismo, esto es, que a diferencia de lo que ordinariamente ocurre en los préstamos, en que el pago de las cuotas implica que vaya decreciendo el capital a amortizar, lo que ocurra es que no se amortice capital o incluso se eleve la cifra de capital pendiente. Y con la indicación en el contrato de que las cuotas de importes fijos determinadas en cada fracción temporal se han elegido por la parte prestataria, desde luego no se acredita su negociación, ni que se informara que con este sistema de amortización lo que ocurría era, simple y llanamente, que podía deberse más dinero a la entidad aunque se cumpliese la obligación de pago. No hay soporte probatorio alguno que nos permita aseverar que la parte actora comprendiera, mínimamente, el alcance económico del pacto de anatocismo. (...) La oferta vinculante no dice más que la escritura y además está fechada el 26 de abril de 2007, un día antes del otorgamiento, sin tiempo material para asimilar tranquilamente su contenido. Ni siquiera acredita la parte demandada que facilitara la oferta vinculante un día antes del otorgamiento, esto es, el día en que está fechada. Que la oferta vinculante diga que podría llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada período, es información más bien escasa sobre la carga económica que el anatocismo puede producir, máxime cuando a continuación se alude a un mecanismo para que se produzca una eventual capitalización, que, sin embargo, evidentemente ha llegado a producirse a tenor del cuadro de amortización....

...Se da un tratamiento secundario al pacto de anatocismo, cuando tiene una trascendencia singular en la economía del contrato...

...El pacto de anatocismo establecido en el sistema de amortización pactado en la cláusula segunda del contrato carece de transparencia y es nulo por abusivo al implicar un claro perjuicio al consumidor que cumple con el pago de las cuotas que la propia entidad ha establecido, como ha evidenciado el cuadro de amortización y se encuentra debiendo más capital que el inicialmente prestado tras varios años de abono puntual, además de haber pagado más intereses por ese incremento de capital pendiente. Es muy nutrida diversa jurisprudencia de Audiencias Provinciales que declara la nulidad de este pacto de anatocismo en contratos de préstamo hipotecario de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS como el de autos. Así cabe citar, reproduciendo sus argumentos en gran parte aplicables al caso de autos, las siguientes resoluciones:

- SAP de Zaragoza, sección 5, del 17 de diciembre de 2020 ( ROJ: SAP Z 2299/2020 - ECLI:ES:APZ:2020:2299 ) Sentencia: 1021/2020 Recurso: 1520/2019 , ...La SAP de Ciudad Real, sección 1, del 17 de septiembre de 2020 (ROJ: SAPCR 1429/2020 - ECLI:ES:APCR:2020:1429 ) Sentencia: 524/2020 Recurso: 666/2018 ... SAP de Alicante sección 8 del 17 de julio de 2020 ( ROJ: SAP A 2245/2020 - ECLI:ES:APA:2020:2245 ) Sentencia: 802/2020 Recurso: 545/2020 ... SAP de Orense sección 1 del 30 de junio de 2020 ( ROJ: SAP OU 343/2020 - ECLI:ES:APOU:2020:343 ) Sentencia: 280/2020 Recurso: 616/2019 y finalmente la SAP de Asturias sección 5 del 27 de julio de 2017 ( ROJ: SAP O 2308/2017 - ECLI:ES:APO:2017:2308 ) Sentencia: 295/2017 Recurso: 292/2017 ).

En este caso se pacta en la estipulación segunda la amortización del préstamo en 420 cuotas mensuales y en tres fracciones temporales: la primera, de 36 cuotas, la segunda de 12 cuotas y la tercera de 372 cuotas, incluyéndose el pacto de anatocismo descrito, por lo que en definitiva, debe estimarse el recurso en este punto y revocar la resolución recurrida para declarar la abusividad de la cláusula."

17.- Por todo ello, es procedente declarar la nulidad del pacto de anatocismo de los intereses remuneratorios incluido en el sistema de amortización del préstamo, debiendo presentarse por la ejecutante nueva certificación o liquidación del saldo deudor, calculando las cantidades debidas sin aplicación de la cláusula declarada nula y ello desde la fecha de nacimiento del crédito, pudiendo entonces continuar la ejecución si no concurren otras circunstancias que lo impidan y que no hayan sido analizadas en esta resolución

CUARTO.- Costas de primera instancia y del recurso de apelación.

1.- Respecto de las costas de primera instancia, al ser parcial la estimación de la oposición a la ejecución no procede efectuar pronunciamiento expreso, de forma que cada parte pagará las causadas a su instancia y las comunes por mitad, si las hubiere.

2.- Tampoco procede efectuar pronunciamiento en cuanto a las costas derivadas de esta alzada ( art. 398 LEC) .

VISTOSlos preceptos de general y pertinente aplicación al caso.