Auto Civil 533/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 1, Rec. 1783/2024 de 03 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia y en apelación.

La demandante, BANCO DE SABADELL S.A. (sucedida durante el procedimiento por ZOLVA NPLCO S.A.R.L. y después por PROMONTORIA BOREAL DAC), presentó demanda de ejecución de título no judicial contra Don Bartolomé, Don Virgilio y Doña Palmira, dictándose, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès el 8 de noviembre de 2019 auto despachando ejecución contra los demandados.

Previamente al despacho de ejecución, por auto del Juzgado de 10 de mayo de 2019 se acordó no haber lugar a realizar el control de abusividad de las cláusulas del contrato por no tener los ejecutados la condición de consumidores, auto que se dejó sin efecto en relación con los ejecutados Sres. Bartolomé Palmira por otro dictado el 1 de julio de 2019, que estimó el recurso formulado por el Sr. Bartolomé.

Mediante auto de 10 de octubre de 2019 se declaró la nulidad por abusivas de las cláusulas de interés moratorio y comisiones respecto de los Sres. Bartolomé Palmira.

El ejecutado, Don Bartolomé, formuló incidente de oposición a la ejecución alegando en síntesis, lo siguiente: 1. Error vicio en el consentimiento prestado por el mismo por falta de capacidad para prestarlo al tener reconocida pensión de orfandad derivada de incapacidad permanente desde el año 2004 habida cuenta de que quedó huérfano de sus dos progenitores; 2. Falta de fuerza ejecutiva del título por falta de identificación del prestamista; 3. Vulneración del artículo 572.2 de la LEC por falta de notificación de la liquidación; 4. Falta de suscripción de la póliza; 5. No reconocimiento de la deuda al no haber presentado la actora el extracto de la cuenta del crédito entendiendo que el certificado unido al acta de fijación de saldo, además de que no acompaña el mentado extracto, no es sino un documento unilateral de la actora, que considera ineficaz; 6. Falta de oferta vinculante; 7. Debe descontarse la eventual cantidad cobrada por la ejecutante en concepto de interés de demora declarado nulo; 8. Debe descontarse también la eventual cantidad cobrada por la ejecutante en concepto la cláusula de comisiones declarada nula; 9. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado; 10. Nulidad por abusiva de la cláusula 13ª de acción judicial; y 11. Nulidad por abusiva de la cláusula 15ª, impuestos y gastos.

La ejecutada, Doña Palmira, formuló oposición alegando que debía suspenderse la ejecución hasta tanto se resolviese la solicitud de nulidad de actuaciones presentada por Don Bartolomé frente al auto de 10/10/19 así como el recurso de apelación formulado contra éste.

El incidente se resolvió mediante auto del Juzgado de fecha 10 de septiembre de 2024, desestimatorio de la oposición de ambos ejecutados.

En cuanto a la oposición de Doña Palmira razonó que la oposición había quedado vacía de contenido porque "respecto del incidente de nulidad de actuaciones fue declarado improcedente mediante providencia de fecha 30 de diciembre de 2019, y por lo que se refiere al recurso de apelación fue resuelto por la Ilustre Audiencia Provincial de Barcelona, en sede del rollo de apelación nº 953/20, auto nº 348/21, de fecha 19 de octubre de 2021 ".

Desestimó también la oposición formulada por Don Bartolomé.

Contra este auto interpuso la parte ejecutada, Don Bartolomé, recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: insiste en los motivos 1. Error vicio en el consentimiento prestado por el mismo por falta de capacidad para prestarlo al tener reconocida pensión de orfandad derivada de incapacidad permanente desde el año 2004; 2. Falta de fuerza ejecutiva del título; 3. Vulneración del artículo 572.2 de la LEC por falta de notificación de la liquidación; 5. No reconocimiento de la deuda; 6. Falta de oferta vinculante; y 9. Nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

La ejecutada, Doña Palmira, también interpuso recurso de apelación formulando, en síntesis, las siguientes alegaciones: 1º Abusividad de la cláusula de interés remuneratorio; y 2º El beneficio de división, excusión y orden no se ha agotado hasta el punto que el prestatario ni tan siquiera aparece en esta fase del procedimiento, por lo que no debe proseguir la ejecución contra la recurrente hasta que no se haya agotado la vía ejecutiva con el prestatario, además de que, concurriendo dos fiadores en el contrato, en atención al beneficio de la división, la cantidad total adeudada debería dividirse entre ambos a partes iguales.

La parte ejecutante se opuso al recurso alegando que la póliza de préstamo es un negocio mercantil bilateral, por lo que el presente contrato tiene esta naturaleza mercantil, destinado a la actividad profesional de los demandados, por lo que en ningún caso se puede identificar como financiación para economía de consumo, por lo que no es de aplicación la normativa de consumo.

SEGUNDO.- Condición de consumidores de los recurrentes.

En cuanto a la condición de consumidores de los demandados que impugna la parte apelada debemos mantener lo resuelto en primera instancia sin oposición de la parte contraria.

En efecto, el auto de 1/7/19 expresamente la afirma, sin que la parte contraria impugnase tal resolución, como tampoco el auto de 10/10/19 que, con base en tal condición, declaró la nulidad de las cláusulas de interés de demora y de comisiones.

Venimos diciendo en resoluciones de la Sala que la condición de consumidor la tiene que probar la parte demandada que la alega y en el caso de autos estamos ante un préstamo ICO EMPRESAS Y EMPRENDEDORES 2015 que debe entenderse concedido a un empresario, el Sr. Virgilio, sin que, respecto de dicha cuestión, existan datos de ningún tipo acerca de los fiadores, a salvo de la información previa a consumidores a que se refiere la cláusula 27 del contrato, según la cual se informa al prestatario y a los fiadores conforme con el art. 10 de la Ley de Contratos de Crédito al Consumo (información previa a consumidores). Por tanto, como decimos, debe mantenerse la resolución de primera instancia en este extremo.

TERCERO.- Alcance del recurso. Recurso de apelación de Doña Palmira.

Es reiterada y pacífica la doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio general de derecho "pende apellatione nihil innovetur"[nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación], que impide que se puedan tomar en consideración, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el recurso que constituyan problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia ( SS del TS de 28 de noviembre y de 2 de diciembre de 1983 , 6 de marzo de 1984 , 7 de julio de 1986 , y 29 de noviembre de 2.010 , entre otras), bajo pena de provocar en la parte contraria una situación de indefensión, al no poder desvirtuar tales alegaciones por medio probatorio alguno, doctrina que, además de venir recogida actualmente en artículo 456.1 LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación")comporta una clara vulneración de una serie de principios básicos del proceso civil, como son el de contradicción, el de defensa, el de seguridad jurídica y el de preclusión, lo que determina la imposibilidad de entrar a dilucidar y a resolver todas aquellas cuestiones aducidas "ex novo"en la alzada ( Sentencia de la AP de Barcelona 8 de junio de 2005 , entre otras).

El principio pendente apellatione nihil innovetur(nada puede renovarse mientras está pendiente la apelación) prohíbe tomar en cuenta innovaciones en relación con el objeto del proceso durante su tramitación, y el principio tantum devolutum quantum apellatum(se traspasa al superior lo que se apela), impone al tribunal de apelación la prohibición de revisar los pronunciamientos consentidos en primera instancia ( STS 28/7/06 y 29/11/10 , entre otras).

Al primero de ellos se refiere el actual artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando prohíbe la alteración del objeto del proceso fijado en la demanda, en la contestación, y en su caso, en la reconvención.

Ninguna de las cuestiones aludidas en el recurso de apelación de Doña Palmira, fueron objeto de alegación en primera instancia en su escrito de oposición a la ejecución, razón por la cual, está vedado su análisis en segunda instancia, máxime cuando ya se ha procedido en primera instancia al control de oficio de cláusulas abusivas que exige la Directiva 93/13 , procediendo, en consecuencia, la desestimación del recurso.

CUARTO.- Resolución del recurso de apelación de Don Bartolomé.

1. Denuncia el recurrente la existencia de error vicio en el consentimiento prestado por el mismo por falta de capacidad para prestarlo al tener reconocida pensión de orfandad derivada de incapacidad permanente desde el año 2004 habida cuenta de que quedó huérfano de sus dos progenitores. La incapacidad, dice, le fue reconocida de la enfermedad psíquica que padece desde hace muchos años. Actualmente dice estar cobrando una pensión contributiva que le paga el INSS que se compone de la pensión por incapacidad permanente en grado de absoluta y el complemento de orfandad. El hecho de poder compatibilidad esas prestaciones, pese a tener 33 años cuando se le concedió (2004) es porque su patología era de tipo psíquico.

La resolución de primera instancia rechaza este motivo de oposición por entender que las alegaciones están huérfanas de prueba.

El recurrente entiende que el Juzgado no se pronunció ni llevó a cabo los oficios solicitados por el mismo en el escrito de oposición y dirigidos al INSS que pretendían probar dichos extremos, ni tampoco ha tenido en cuenta la juez a quola averiguación patrimonial practicada al ejecutado, por lo que entiende vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE, y se remite a la averiguación patrimonial que consta en la ejecución.

A la vista de lo anterior, debemos confirmar la resolución de primera instancia. De los documentos a que se refiere el apelante como 1 a 3 y que constan en la ejecución como consecuencia de la averiguación patrimonial (folios 151 y ss) resulta, efectivamente, que el Sr. Bartolomé percibe una pensión de orfandad desde 2004 pero no hay la más mínima prueba acerca de qué tipo de enfermedad padece el ejecutado y de su afectación al consentimiento prestado en la contratación. No se ha producido ninguna indefensión por cuanto es el ejecutado que denuncia la existencia de error vicio en el consentimiento porque dice padecer una enfermedad psíquica, que no identifica, quien debe probar dicho hecho.

Por último, hemos dicho en otras resoluciones como en el auto dictado el 5/6/25 (Rollo 282/24) que "En cualquier caso, cabe recordar que esta Sala tiene declarado (entre otras, en auto nº77/2021, de 9 de marzo ) que la nulidad por error en el consentimiento no puede ser alegada como motivo de oposición a la ejecución en tanto que encontrándonos en un procedimiento de ejecución las causas de oposición aparecen tasadas por la Ley procesal, para el supuesto de ejecución de títulos no judiciales, a las previstas en el artículo 557 ,que solo regula como tales: "1.ª Pago, que pueda acreditar documentalmente. 2.ªCompensación de crédito líquido que resulte de documento que tenga fuerza ejecutiva. 3.ªPluspetición o exceso en la computación a metálico de las deudas en especie. 4.ªPrescripción y caducidad. 5.ªQuita, espera o pacto o promesa de no pedir, que conste documentalmente. 6.ªTransacción, siempre que conste en documento público. 7.ªQue el título contenga cláusulas abusivas".

Por otro lado, la denuncia de error al prestar el consentimiento en la póliza de préstamo tampoco puede considerarse como defecto procesal del artículo 559 LEC en la medida en que dicho precepto atiende a la nulidad del despacho de ejecución y no a la nulidad de los contratos".

2. Falta de fuerza ejecutiva del título por falta de identificación del prestamista haciéndose únicamente referencia a la denominación "Sabadell Atlántico"y no al prestamista ni al CIF, conforme con el artículo 197 del Reglamento del Notariado, no siendo posible que actuase en representación de Sabadell Atlántico, Don Lázaro en virtud de un poder del año 2003 porque dicha denominación aunque comercial no existía y tampoco se había producido la absorción de BANCO SABADELL S.A. con BANCO ATLÁNTICO S.A., ocurrida en el año 2004.

La resolución de primera instancia razona que "Pues bien, al amparo del art. 557 apartado primero de la LEC -antes transcrito- no procede analizar dicho motivo de oposición".

Aun cuando este motivo pudiese encajar en las causas de oposición por defectos procesales a que se refiere el art. 559.1.3º de la LEC por "no cumplir el documento presentado, el laudo o el acuerdo de mediación los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución",el motivo no puede prosperar. El contrato se firma por BANCO DE SABADELL S.A. con N.I.F. a-08000143, representado por los apoderados que suscribieron el contrato, dando fe el Notario de las firmas de la entidad acreedora, deudora y fiadores, y dejando constancia de que representa a BANCO DE SABADELL S.A. (con independencia de que en la diligencia de intervención lo identifique como SABADEL ATLÁNTICO), Don Lázaro, según escritura de poder de 16/4/03 que el Notario juzga suficiente. Por tanto, no hay porqué pensar que ese poder otorgado en 2003 resulte invalidado por el hecho de que en el año 2004 se produjera la fusión por absorción entre las dos entidades, siendo la absorbente BANCO DE SABADELL S.A.

3. Vulneración del artículo 572.2 de la LEC por falta de notificación de la liquidación.

También es procedente confirmar la resolución de primera instancia cuando dice que se ha cumplido con el requisito por cuanto "la comunicación, se efectúa en el mismo domicilio sito en DIRECCION000 de Barcelona, que coincide con el consignado en la póliza de préstamo, por lo que no puede ser estimado dicho motivo de oposición pues cabe inferir que si dicha comunicación fue devuelta debió serlo o porque el ejecutado no pasó a recogerla a la oficina de correos correspondiente o porque cambiara de domicilio sin ponerlo en conocimiento de la entidad prestamista. En ambos casos se trata de una conducta imputable a la falta de diligencia del ejecutado".

El motivo nuevamente se desestima. En el caso de autos no puede prosperar el motivo de apelación en relación con la denuncia de falta de notificación del saldo deudor previsto en el apartado 3º del artículo 573.1 de la LEC. Efectivamente, consta remitido burofax al demandado en el domicilio designado en la póliza ( DIRECCION000 de Barcelona), burofax que fue devuelto por desconocido. En la demanda se indicó el mismo domicilio consignado en la póliza. El demandado admite que sigue viviendo en dicho domicilio en el que resultó positiva la diligencia del Juzgado, por lo que no puede considerarse incumplido lo dispuesto en el artículo 573.1.3º LEC en relación al último párrafo del artículo 572.2 LEC, pues no constando que por el demandado se comunicase cambio alguno de domicilio, la entidad acreedora cumplió con intentar la notificación en el domicilio que constaba en la póliza sin que sea imputable a la parte ejecutante esa ausencia de recepción de la comunicación extrajudicial.

5. No reconoce el ejecutado la deuda porque que la ejecutante no ha presentado el extracto de la cuenta del crédito limitándose a indicar el importe adeudado sin justificar la procedencia del mismo, entendiendo que el certificado unido al acta de fijación de saldo, además de que no acompaña el mentado extracto, no es sino un documento unilateral de la actora, que considera ineficaz.

Dice la resolución recurrida que "En cuanto al no reconocimiento de la deuda reclamada por no acompañar a la demanda el extracto de movimientos de la cuenta de crédito, entiende esta Juzgadora que la parte ejecutante ha cumplido con las exigencias del precitado art. 572 de la LEC , acompañando junto a la demanda el acta de fijación del saldo, acta notarial protocolo nº 0558 del Notario de Esplugues de Llobregat D. José Vicente Galdon Garrido, la cual no ha sido impugnada".

Confirmamos la resolución de primer grado. El artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que el ejecutado podrá oponerse a la ejecución alegando los defectos siguientes: "3º Nulidad radical del despacho de la ejecución por no contener la sentencia o el laudo arbitral pronunciamientos de condena, no cumplir el documento presentado los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución, o por infracción, al despacharse ejecución, de lo dispuesto en el artículo 520 de esta ley ".

En el caso de autos, el documento presentado para el despacho de ejecución y a que alude la parte recurrente, reúne los requisitos previstos legalmente para llevar aparejada ejecución, de conformidad con lo que disponen los arts.572.2 ("2. También podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo...")y 573.1 ("1. En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes: 1º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución. 2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo. 3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.")de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso objeto de análisis, se pactó en el título que la cantidad exigible sería la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma pactada por las partes en el título (así consta en la cláusula 13 del contrato), y se elaboró acta notarial de fijación de saldo correspondiente a la deuda reclamada a los ejecutados (acta Notarial de certificación de saldo deudor el 10/3/17), que certificó que la liquidación del contrato se había practicado de acuerdo con lo pactado y entendió correcto, una vez realizadas las verificaciones oportunas, el saldo deudor que figuraba en la certificación del banco, saldo deudor que, por otro lado, no puede resultar más claro y meridiano al constatar las cuotas impagadas como las correspondientes julio a noviembre de 2016, sin que conste ningún pago por los demandados de un préstamo cuya primera cuota se devengó el 20/7/16, que consta como primera impagada, y que actualmente se encuentra vencido.

6. Falta de oferta vinculante lo que motiva, según el recurrente, "efectos liberatorios de responsabilidad pecuniaria para el Sr. Bartolomé".

Dice la resolución recurrida, que confirmamos, que "En cuanto a la invocada falta de oferta vinculante no puede tener acogida como motivo de oposición a la ejecución pues no se funda en ninguno de los supuestos tasados previstos en el art. 557 de la LEC ".

QUINTO.- Vencimiento anticipado. Préstamo personal.

1.Sostiene la parte recurrente que es nula la cláusula de vencimiento anticipado por entender desproporcionado el vencimiento del contrato con el impago de 5 cuotas, impago que nunca se comunicó a los fiadores que desconocían la situación de impago y nunca fueron llamados a regularizar la misma.

La resolución de primera instancia resuelve que "se trata de una cuestión ya resuelta por el citado auto de fecha 10 de octubre de 2019. En cuanto al desconocimiento por parte de los avalistas de la situación de impago del préstamo cabe dar por reproducido lo expuesto en el tercer párrafo "ut supra"...".

En el auto de 10/10/19 se dijo lo siguiente:

"Ciertamente, la cláusula 9ª establecía que el impago de una cuota podía dar lugar al vencimiento anticipado. En relación a esta cuestión, conviene tener en cuenta que no es posible, como alega una de las ejecutadas, la aplicación analógica de las previsiones del art. 693.2 LEC ni el acervo jurisprudencial construido en torno a dicha cuestión ni tampoco la normativa reguladora de los créditos hipotecarios. En este caso, debe partirse de las previsiones del art. 1255 Cc . Examinada la cláusula en cuestión, aun cuando pudiera considerarse desproporcionado que el impago de una sola cuota permitía el vencimiento anticipado, del documento nº 2 de la demanda ejecutiva (certificado liquidación) se constata que hubo una espera de hasta cinco impagos (que ascendían al importe de 3.677,16 € de un montante de 47.038,27 €) y que los mismos fueron seguidos sin que, una vez vencida la deuda, los avalistas hubieran hecho ejercicio tendente a regularizar la situación, manteniéndose en esta situación de impago. En este sentido, constatados cinco incumplimientos seguidos, y un importe de impago cercano al 8% de la deuda, no resultaba desproporcionado ni abusivo dar por vencida anticipadamente la deuda, constatado el incumplimiento de los deudores. Por tanto, no procede declarar la nulidad de dicho pacto...".

El demandado, ahora recurrente, Don Bartolomé, recurrió en apelación dicho auto insistiendo en la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, dictándose auto por esta Sala el 19/10/21 por el que se desestimó dicho recurso por entender la Sala que el ejecutado no podía apelar dicho auto de primera instancia, pero sí podía hacer valer como causa de oposición dicha nulidad, que es lo que hace en su escrito de oposición y procedemos a analizar.

2. En relación con la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de Pleno, de fecha 12/2/20 .

Habíamos venido diciendo en esta Sala (Rollo 806/17, entre otros muchos) que a la hora de valorar la abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal, al no estaren presencia de una relación contractual de larga duración y en la cual la entidad prestamista contaba con el soporte de una garantía hipotecaria, no era posible una aplicación automática de la doctrina jurisprudencial nacida en torno al juicio hipotecario. Entendíamos que al estar en presencia de un contrato de préstamo personal, de corta duración, sin garantía real, en el que el vencimiento se preveía para el supuesto de incumplimiento de una obligación esencial como es la de pago de las cuotas del préstamo, ese incumplimiento debía considerarse grave y justificaba el vencimiento anticipado del contrato ante el incumplimiento de un reducido número de cuotas, sin que, en consecuencia, pudiera entenderse que concurría desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes.

En la sentencia de Pleno 101/2020, de 12 de febrero (en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal), razona el Alto Tribunal, igual que lo hizo en la sentencia de 11/9/19 en la que analizaba la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, que la Sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista. La posible abusividad de la cláusula provendría de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se,ilícita.

Para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, de manera que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, es abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

De conformidad con la sentencia indicada del Alto Tribunal de 12/2/20, cabe declarar la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando este se ha previsto para los siguientes casos: a) para incumplimientos irrelevantes, b) por la concurrencia de circunstancias que quedan al arbitrio de la ejecutante, y c) cuando perjudica de manera desproporcionada al prestatario.

No obstante, sigue diciendo, a diferencia de lo que ocurre con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( STS 11/9/19), de manera que no se pueden extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor.

Además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

Por último, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE.

Transcribimos a continuación los argumentos de la sentencia:

"...SEGUNDO.- Único motivo de casación. Vencimiento anticipado

...

Decisión de la Sala:

1.-Aunque los pronunciamientos previos de esta Sala sobre el vencimiento anticipado, sintetizados y sistematizados en la sentencia de pleno 463/2019, de 11 de septiembre ,se han referido a préstamos con garantía hipotecaria, algunas de las consideraciones contenidas en nuestra jurisprudencia son también aplicables a préstamos personales como el presente.

2.-Con carácter general, esta sala no ha negado la validez de las cláusulas de vencimiento anticipado, siempre que estuviera claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pudiera quedar al arbitrio del prestamista, en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio ;o 792/2009, de 16 de diciembre ).

Es decir, la posible abusividad provendria de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es, per se,ilícita. Así, la sentencia 506/2008, de 4 de junio , declaró:

«[c]omo viene señalando la doctrina moderna atendiendo a los usos de Comercio y vista la habitualidad de dichas cláusulas en la práctica bancaria reciente, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones, como la convenida, al amparo del principio de autonomía de la voluntad ( artículo 1255 del Código Civil ), en el caso de autos, cuando concurra justa causa para ello, es decir, cuando nos encontremos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, ciertamente, el incumplimiento por el prestatario de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Y en el presente caso tuvo por cierto el Juzgado (y después confirmó la Audiencia) que, transcurrido el periodo de carencia convenido, "desde el mes de septiembre de 1995 nunca existió saldo suficiente para abonar las amortizaciones del préstamo hasta abril del 96".

»Por otra parte, la tesis expuesta sobre la validez de las citadas cláusulas de vencimiento anticipado ha venido a ser respaldada, a nivel legislativo, por la dicción literal del artículo 10 de la Ley 28/1998, de 13 de julio, de Venta a Plazos de Bienes Muebles ,o del citado por la Sentencia recurrida, el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,de 7 de enero de 2000, expresamente referido a la ejecución hipotecaria.

»Lo hasta ahora expuesto no obsta a que, en determinadas circunstancias, pueda proclamarse el ejercicio abusivo de tal tipo de cláusula, en supuestos en que se prevea la facultad de vencimiento anticipado para incumplimientos irrelevantes, por concurrencia de circunstancias cuya apreciación se deja al puro arbitrio de la entidad bancaria, o cuando se perjudica con su ejercicio de manera desproporcionada y no equitativa al prestatario, como así ocurrió en el supuesto resuelto por la Sentencia de 2 de noviembre de 2000 ».

3.-En todo caso, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz ,y 26 de enero de 2017, asunto C- 421/14 , Banco Primus;y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ),hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipado no sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula que permite el vencimiento anticipado por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

4.-A diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal, la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato (sentencia 463/2019, de 11 de septiembre).En consecuencia, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

5.-Pero es que, además, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado -no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

6.-Finalmente, la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad y la entidad prestamista soportó un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla, porque ello contraviene la jurisprudencia del TJUE. Así la STJUE de 26 de enero de 2017, caso Banco Primus,asunto C-421/14 , declaró, precisamente en relación con una cláusula de vencimiento anticipado, que:

«Por consiguiente, y a fin de garantizar el efecto disuasorio del artículo 7 de la Directiva 93/13 ,las prerrogativas del juez nacional que constata la existencia de una cláusula abusiva, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la misma Directiva, no pueden depender del hecho de que esa cláusula se aplique o no en la práctica. De este modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa Directiva- de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión (véase, en este sentido, el auto de 11 de junio de 2015 (TJCE 2015, 224), Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C-602/13 , no publicado, EU:C:2015:397, apartados 50 y 54)».

7.-Razones por las cuales, el recurso de casación del prestatario debe ser estimado, sin perjuicio de las consecuencias que expondremos, una vez asumida la instancia, respecto de las acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad ejercitadas en la demanda...".

En el mismo sentido, la STS también de Pleno 107/2020 de 19 de febrero y la STS 273/2020, de 9 de junio.

3. Aunque las sentencias mencionadas se enmarquen en el análisis de procedimientos declarativos resultan claramente aplicables al procedimiento de ejecución de autos en lo que se refiere al análisis de las circunstancias en que se puede declarar la nulidad de una cláusula de vencimiento anticipado en un contrato de préstamo personal.

SEXTO.- Aplicación de la anterior doctrina al caso de autos.

En el caso de autos consta pactado en el contrato en la cláusula 9 que la entidad bancaría podía dar por vencido anticipadamente el contrato y exigir la totalidad de las obligaciones de pago en caso de que el prestatario incumpliese "el pago de los intereses o dejara de satisfacer alguna de las cuotas convenidas en el presente contrato".

Siguiendo las sentencias del Tribunal Supremo indicadas en el fundamento jurídico anterior, la cláusula, en tanto que no modula la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo y no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves, debe considerarse nula por abusiva y la consecuencia es que no puede servir de fundamento a la ejecución.

SÉPTIMO.- Consecuencias jurídico-procesales de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones aplicables al contrato de préstamo personal, a saber, que la supresión de la cláusula de vencimiento anticipado declarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato, que no existe norma que permita el vencimiento anticipado y que la abusividad de la cláusula no puede ser salvada porque no se aplicó en su literalidad, el Tribunal Supremo en ambas sentencias citadas decidió asumir la instancia y resolver la cuestión en el sentido de entender que la actora había optado por el cumplimiento forzoso y que la demandada debía ser condenada al pago de las cuotas vencidas y exigibles a fecha de presentación de la demanda, razonando como sigue.

En la sentencia 101/2020, de 12 de febrero :

" No obstante, la controversia litigiosa no se ciñe al ejercicio de una acción para la declaración de abusividad de unas cláusulas contractuales, puesto que no tiene su origen en una acción individual de nulidad ejercitada por unos consumidores o ni siquiera en una reconvención, sino que dicha alegación ha sido utilizada como medio de defensa (excepción) frente a una reclamación dineraria formulada por la entidad prestamista por el impago del préstamo.

Y no puede ignorarse que, en la demanda, además de invocarse la cláusula de vencimiento anticipadopara solicitar la condena al pago del total de lo debido, también se invocó el art. 1124 CC y se ejercitaron unas acciones de cumplimiento contractual y reclamación de cantidad. Por lo que, como la parte acreedora ha optado por el cumplimiento forzoso del contrato y no por su resolución, deberá condenarse solidariamente a los demandados al pago de las cantidades adeudadas a la fecha de interposición de la demanda, que, según la liquidación aportada por la demandante, ascendían a 1298,68 € de capital y 2053,84 € de intereses ordinarios vencidos (si bien, en ejecución de sentencia, deberá realizarse la corrección establecida por la Audiencia, no impugnada por la prestataria, respecto del periodo de cálculo: 365 días y no 360)".

Y en la sentencia 107/2020 de 19 de febrero: "1 . Estimado el motivo de casación, asumimos la instancia y, como tribunal de apelación, estimamos en parte el recurso de apelación, porque no se apreció el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado. Pero advertimos que la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda de juicio ordinario puede prosperar respecto de las cuotas que, sin aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado, se encontraban vencidas e impagadas. Está cantidad deberá liquidarse en ejecución de sentencia...".

También estos razonamientos son perfectamente aplicables al proceso de ejecución para entender que declarada la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y eliminada del contrato puede la parte demandante reclamar las cuotas vencidas y exigibles a la fecha de la presentación de la demanda, siendo indiferente si la reclamación se hace por la vía del proceso declarativo o por la del procedimiento de ejecución.

En esa misma línea de razonamiento, en la reunión de Presidentes de las Secciones civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 18 de septiembre de 2020 se adoptó el Acuerdo de Unificación de Criterios en el sentido de entender que declarada en un procedimiento de ejecución la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipadoincluida en un préstamo personalsuscrito entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas no se hubieran negociado individualmente, la consecuencia debía ser el despacho o la continuación de la ejecución por las cantidades vencidas e impagadas al tiempo del cierre de la cuenta o liquidación, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 587.1 LEC.

Procede, por lo dicho, desestimar el recurso de apelación de Doña Palmira y estimar parcialmente el recurso de apelación de Don Bartolomé y, en consecuencia, dejando sin efecto en parte la resolución recurrida, declaramos la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado dejando sin efecto respecto de los ejecutados Sres. Bartolomé Palmira el despacho de ejecución por la cantidad fijada en el auto de 8/11/19 y limitarlo a las cantidades vencidas al tiempo del cierre de la cuenta, sin perjuicio de la facultad del ejecutante de interesar la ampliación de la ejecución por los plazos de la obligación que vayan venciendo conforme al artículo 587.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiendo el Juzgado proveer teniendo en cuenta la presente resolución, condenando en las costas del incidente promovido por Doña Palmira a ésta, y sin que proceda condenar en las costas del incidente de oposición promovido por Don Bartolomé a ninguno de los litigantes ( artículo 561 LEC) .

Este pronunciamiento beneficiará también a la codemandada Doña Palmira,también consumidora, habida cuenta, como hemos dicho más arriba, de su condición de consumidora, sin que ello constituya infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de incongruencia ni del principio tantum devolutum quantum apellatum[solo se defiere al tribunal superior lo que se apela], y ello por la denominada en la jurisprudencia fuerza expansiva que la solidaridad comporta, y que hace que los efectos de la actuación procesal de uno de los condenados, alcancen al coobligado solidario, cuando se ha declarado en sentencia la condena solidaria de ambos demandados. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, en las que ha dicho que "... El principio general de que, en segunda instancia, no cabe favorecer la situación de quien no apela ni se adhiere a la apelación, ni es posible entrar en cuestiones consentidas por ese litigante que se ha aquietado a lo resuelto por la sentencia de primera instancia, quiebra en aquellos supuestos en que los pronunciamientos deban ser absolutos o indivisibles por su naturaleza y también en aquellos supuestos en los que exista solidaridad procesal por ejercitarse conjuntamente la misma acción frente a varias personas colocadas en idéntica situación procesal ( SSTS de 29 de junio de 1990 , 9 de junio de 1998, RC n.º 1039/1994 )..."( SSTS 141/2011, de 3 de marzo (Rec. 1865/2007), 712/2011, de 4 de octubre (Rec. 713/2008) y 5/4/16, (Rec.1793/14), entre otras). Es lo que ocurre en el caso de autos en el que está fuera de toda duda que la declaración de nulidad que se efectúa en esta resolución (así como sus efectos) vincula a todas las partes en el presente proceso de ejecución al tratarse de un pronunciamiento que debe ser absoluto e indivisible por su naturaleza.

OCTAVO.- Costas

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas del recurso de Don Bartolomé a ninguno de los litigantes.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en cuanto al recurso de Doña Palmira, procede condenar en costas a la parte apelante.