Auto Civil 98/2024 Audiencia Provincial Civil de Ourense nº 1, Rec. 87/2024 de 07 de mayo del 2024

PRIMERO.-La representación procesal de Dña. Rosario y Dña. Lía interpuso demanda de jurisdicción voluntaria con la finalidad de adoptar medidas judiciales de apoyo en relación con su hermana Dña. Hellen, solicitando el nombramiento como curadora de Dña. Rosario.

Analizada la prueba, el informe forense, la exploración judicial de la presunta discapaz, así como la audiencia a parientes, la juez de instancia consideró que si bien Hellen "de 56 años, natural de Soutocobo (Vilardevós) que se encuentra enferma desde que en la infancia sufrió una meningoencefalitis que ha hecho que siempre viviera en casa de sus padres postrada en una silla de ruedas, con lo cual, no fue nunca a la escuela ni sabe leer ni escribir. Doña Hellen se encuentra en una situación de dependencia total para la realización de las actividades de la vida diaria. El informe médico forense recoge que doña Hellen sufrió a muy temprana edad un cuadro clínico que podría encajar con un trastorno del neurodesarrollo grave, lo que ha conducido a que su conducta adaptativa se haya visto enormemente limitada sin que haya desarrollado ni siquiera su capacidad de habla, con lo cual esta es incapaz de comunicarse con normalidad. En conclusión, la médico forense entiende que doña Hellen es absolutamente incapaz para desenvolverse en la vida diaria sin la ayuda completa, total y permanente de una tercera persona, ya que tiene reconocida una discapacidad de un 99%, por lo que puede ser calificada como gran dependiente (...)", entendiendo que no procede el establecimiento de un curador por cuanto "Doña Hellen necesita supervisión y apoyo para todas las actividades de la vida diaria, se encuentra en una situación en la que está perfectamente atendida por su hermana Rosario con la que convive y que ha asumido perfectamente las funciones de guardadora con la anuencia de sus otros hermanos y sin contemplar la posibilidad de ingresar a doña Hellen en una residencia ni contratar ayuda complementaria, mientras ella pueda atenderla, por lo que sus necesidades básicas se encuentran perfectamente cubiertas. A la vista de todo lo anterior, se entiende que doña Hellen está perfectamente atendida, con sus necesidades tanto personales como patrimoniales totalmente cubiertas, por lo tanto, no es necesario adoptar ninguna medida de apoyo, al haberse acreditado que su hermana doña Rosario, ejerce de hecho la guarda de su hermana".

Frente a dicha resolución se alza la parte solicitante de la medida considerando la existencia de error en la interpretación y aplicación de la ley con infracción de los artículos 249 y 250 del Código Civil.

Teniendo en cuenta la exploración que obra unida en las actuaciones de la persona cuyas medidas judiciales de apoyo se interesan, y no existiendo discusión por ninguna de las partes de la situación en la que se encuentra, sino de la necesidad o no de nombramiento de curador, no se consideró necesaria la realización de una nueva exploración, teniendo en cuenta las dificultades de traslado de Dña. Hellen.

Realizada una nueva vista con audiencia de parientes, por el Fiscal se interesó la estimación del recurso, considerando la parte recurrente que debería procederse a estimar el recurso planteado y revocar la resolución de instancia.

SEGUNDO.-Dispone el artículo 249 del Código Civil tras la reforma producida por la ley 8/2021 que "las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipados que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad.

Las personas que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola , ayudándola en su comprensión y razonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias...."

Es norma común en todos los ordenamientos modernos la fijación de un límite de edad para adquirir la plena capacidad de obrar atendiendo al hecho de que el ser humano ha de experimentar un progresivo desarrollo físico y mental antes alcanzar la educación y madurez suficiente para acomodar su comportamiento a las pautas y mecanismos propios de la sociedad en la que ha de desenvolverse; entretanto la respuesta jurídica a dicha situación está constituida por la institución de la patria potestad.

No obstante también ha sido necesario prever que personas que han superado ese límite biológico carezcan, en todo o en parte, por razones físicas o síquicas, de aquella madurez y entendimiento creando a este fin una pluralidad de instituciones tutelares que puedan suplir eficazmente aquellas deficiencias en interés precisamente de quien las padece.

La reciente reforma operada en la materia por la Ley 8/2021 de 2 de junio por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, pretende, tal y como pone de manifiesto su Preámbulo, "dar un paso decisivo en la adecuación de nuestro ordena cimiento jurídico a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad... El propósito de la convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, así como promover el respeto de su dignidad inherente".

La nueva normativa pretende sustituir el sistema actual, el cual se basaba en la toma de decisiones en nombre de las personas con discapacidad, por otro en el que se respete su voluntad, las preferencias de la misma, dado que ella será la encargada de tomar sus propias decisiones, debiendo ser la persona que se nombre como apoyo quién la ayude en la toma de esas decisiones.

Se ha producido una reforma integral en el Código Civil, rubricado "de las medidas de apoyo a personas con discapacidad para el ejercicio de su capacidad jurídica",de forma que no se trata de incapacitar o modificar la capacidad de una persona, dado que ésta es inherente al ser humano, sino que se trata de arbitrar un apoyo, en función de sus necesidades específicas.

A la hora de tomar la decisión, el juez debe valorar:

I.- Autonomía personal o aptitud para realizar por si solo funciones de nutrición, aseo, cuidado personal, seguridad, etc.

II.- Autonomía domestica o aptitud para afrontar situaciones para las cuales el sujeto ha sido adiestrado previamente sin necesidad de ser estimulado cada vez que se enfrenta a ellas, reconociendo dichas actuaciones como idénticas a aquellas para las que tiene esquemas de conducta establecidos

III.- Autonomía social, cuando el sujeto es capaz de afrontar situaciones nuevas, esto es, es capaz de adaptarse, adquirir experiencia y utilizarla, Un sujeto con autonomía social, puede adaptarse, dirigir sus actividades hacia una meta, controlar impulsos, presentar proyectos de futuro etc.

IV.- Autonomía económica- jurídica.- problemas con las cuestiones de carácter económico, gastos, actuaciones con los bancos, administración del propio patrimonio, susceptible de engaños de terceros,...

La Convención de la ONU sobre derechos de las personas con discapacidad, que entró en vigor como parte de nuestro derecho interno el 3 de mayo de 2008 establece:

1.- En su art 1 que el propósito de dicha convención es promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.

2.- En sus artículos 8 y 9 regula de forma clara la obligación de los estados de fomentar la toma de conciencia respecto de las personas con discapacidad, su accesibilidad y potenciación de las medidas necesarias para que las personas con discapacidad puedan vivir de forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida.

3.- En su artículo 12 establece la obligación de respetar en la medida de los posible, la capacidad jurídica y capacidad de obrar de las personas con discapacidad; adoptando las medidas necesarias para respetar y que puedan ejercer, como las personas capacitadas, su autonomía de la voluntad

4.- En sus artículos 17 y siguientes se establecen también medidas inherentes a la protección de las personas discapacidad, en cuanto a su integridad personal, su libertad de desplazamiento, su derecho a vivir de forma independiente, a ser incluido en la comunidad, a la movilidad personal, a la libertad de expresión, de opinión, al acceso a la información, respeto a la privacidad, a la salud, a la habilitación y a la rehabilitación, a un nivel de vida adecuado y a la protección social, a la participación en la vida política y publica, en la vida cultural de su comunidad y sociedad en que vive, al esparcimiento, al deporte, a las actividades recreativas etc.

En una palabra, esta convención, pone de relieve la necesidad de que se produzca en nuestra sociedad, y en especial en el ámbito jurídico un cambio de conciencia y sensibilización en orden a las personas discapacitadas. Es decir los procesos de incapacidad absoluta, deben ser el último remedio al que acudir para proteger la persona y patrimonio del discapaz; debiendo acudir antes a otras medidas previas siempre que sea posible como; testamento vital, instrucciones previas, patrimonios protegidos, mandato prorrogables, hipoteca inversa etc.

Así mismo, y una vez que se deba acudir al proceso judicial de medidas de apoyo a las personas con discapacidad, se debe tener en cuenta que este es una medida que existe en nuestro ordenamiento para proteger la persona y/o patrimonio del presunto incapaz, y no para proteger o mejorar las condiciones de vida de sus familiares o entorno social. Debe inspirarse en los principios contemplados en la Ley de permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. De ahí que como medida de protección debe obedecer a: 1.- un por qué. 2.- un para qué y 3.- una extensión y limites adecuados al grado de discapacidad. Es decir no es válido, como ocurre en la mayoría de los casos, partir de solo dos posibilidades: a) incapacidad absoluta para gobernar su persona y administrar sus bienes y b) una incapacidad parcial, pero absoluta para administrar sus bienes. Todos los profesionales que intervienen en el procedimiento (tanto en el previo expediente de jurisdicción voluntaria como en el procedimiento contradictorio) somos modistos de alta costura y estamos haciendo una traje o un vestido único para esa persona, de tal forma que la incapacidad que se pida y la que se conceda, debe ajustarse perfectamente a esa persona, y solo y exclusivamente a ella. Cada discapaz, necesita su especial medida de protección.

TERCERO.-Dispone el vigente art. 760 de la LEC: "Las medidas que adopte la autoridad judicial en la sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables".El propio preámbulo de la Ley ya determina cuál es la idea sobra la que pivota todo el procedimiento de protección de las personas con discapacidad : "la idea central del nuevo sistema es la de apoyo a la persona que lo precise, apoyo que, tal y como la ya citada Observación General de 2014 recuerda, es un término amplio que engloba todo tipo de actuaciones: desde el acompañamiento amistoso, la ayuda técnica en la comunicación de declaraciones de voluntad, la ruptura de barreras arquitectónicas y de todo tipo, el consejo, o incluso la toma de decisiones delegadas por la persona con discapacidad. Cabe añadir, incluso, que en situaciones donde el apoyo no pueda darse de otro modo y solo ante esa situación de imposibilidad, este pueda concretarse en la representación en la toma de decisiones. Es importante señalar que podrá beneficiarse de las medidas de apoyo cualquier persona que las precise, con independencia de si su situación de discapacidad ha obtenido algún reconocimiento administrativo. Es también relevante que, a diferencia de lo que hacían los códigos decimonónicos, más preocupados por los intereses patrimoniales de la persona que por la protección integral de esta, la nueva regulación trata de atender no solo a los asuntos de naturaleza patrimonial, sino también a los aspectos personales, como pueden ser los relativos a decisiones sobre las vicisitudes de su vida ordinaria -domicilio, salud, comunicaciones, etc.-. No se trata, pues, de un mero cambio de terminología que relegue los términos tradicionales de «incapacidad» e «incapacitación» por otros más precisos y respetuosos, sino de un nuevo y más acertado enfoque de la realidad, que advierta algo que ha pasado durante mucho tiempo desapercibido: que las personas con discapacidad son titulares del derecho a la toma de sus propias decisiones, derecho que ha de ser respetado; se trata, por tanto, de una cuestión de derechos humanos".

El artículo 249 del Código Civil determina que "las medidas de apoyo a las personas mayores de edad o menores emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica tendrán por finalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuficiencia de la voluntad de la persona de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad".

En consonancia con lo indicado, traemos a colación la Sentencia dictada por el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo 589/2021, de 8 de septiembre que en su Fundamento Cuarto señala: "1. De la propia regulación legal, contenida en los arts. 249 y ss. CC, así como del reseñado art. 12 de la Convención, se extraen los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión de apoyos: i) es aplicable a personas mayores de edad o menores emancipadas que precisen una medida de apoyo para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica; ii) la finalidad de estas medidas de apoyo es «permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad» y han de estar «inspiradas en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales»; iii) las medidas judiciales de apoyo tienen un carácter subsidiario respecto de las medidas voluntarias de apoyo, por lo que sólo se acordaran en defecto o insuficiencia de estas últimas; iv) no se precisa ningún previo pronunciamiento sobre la capacidad de la persona; y v) la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. La reforma ha suprimido la tutela y concentra en la curatela todas las medidas judiciales de apoyo continuado. En sí mismo y más allá de la aplicación de la regulación legal sobre su provisión, del nombramiento de la(s) persona(s) designada(s) curador(es), del ejercicio y la extinción, la denominación «curatela» no aporta información precisa sobre el contenido de las medidas de apoyo y su alcance. El contenido de la curatela puede llegar a ser muy amplio, desde la simple y puntual asistencia para una actividad diaria, hasta la representación, en supuestos excepcionales. Es el juez quien debe precisar este contenido en la resolución que acuerde o modifique las medidas. 2. A la hora de llevar a cabo esta labor de juzgar sobre la procedencia de las medidas y su contenido, el juez necesariamente ha de tener en cuenta las directrices legales previstas en el art. 268 CC: las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».

En el caso que nos ocupa, no se cuestiona la necesidad de adoptar medidas de apoyo en relación a Dña. Hellen, sino el alcance de las mismas, por cuanto entiende el juez, que no es necesaria la adopción de ninguna medida, por cuanto se encuentra perfectamente atendida por su hermana Dña. Rosario, quien ejerce las funciones de guardadora de hecho.

CUARTO.-En relación a la necesidad o no de establecer una curatela cuanto existe un guardador de hecho, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, interpretando la Ley de Jurisdicción Voluntaria en materia de medidas judiciales de apoyo.

Así en la Sentencia de 20 de octubre de 2023, ( ROJ: STS 4212/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4212 ), analizando un supuesto en el que el juez de instancia sí fijó curatela en contra de lo solicitado por el Fiscal que consideraba que existía suficiente protección con la guarda de hecho, recoge, en relación a la guarda de hecho "Este mismo precepto (250 Código Civil) concibe la guarda de hechocomo «una medida informal de apoyo que puede existir cuando no haya medidas voluntarias o judiciales que se estén aplicando eficazmente». Desde esta perspectiva, la guarda de hecho se configura con una vocación subsidiaria o complementaria a cualquier otra forma de apoyo, voluntaria o judicial, en defecto de estas o cuando no cubran todas las necesidades de la persona.". Así mismo, continua el Tribunal, recogiendo que el artículo 255 del Código Civil restringe las medidas judiciales «Solo en defecto o por insuficiencia de estas medidas de naturaleza voluntaria, y a falta de guarda de hecho que suponga apoyo suficiente, podrá la autoridad judicial adoptar otras supletorias o complementarias». De tal forma que si las medidas voluntarias son suficientes, no será necesario adoptar medidas judiciales de apoyo, pero si las mismas son insuficientes, deberá adoptarse medidas que complementen la guarda de hecho o el apoyo prestado. Así lo entiende el Tribunal Supremo, cuanto afirma "3. Conforme al sistema de provisión de apoyos instaurado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, si existe una guarda de hecho que cubre de manera adecuada todas las necesidades de apoyo de la persona, en principio, deja de ser necesario constituir un apoyo judicial, porque la guarda de hecho es un medio legal de provisión de apoyos, aunque no requiera de una constitución formal.

Pero esta previsión no puede interpretarse de forma rígida, desatendiendo a las concretas circunstancias que rodean a la persona necesitada de apoyos y la persona que los presta de hecho. Si bien es claro que existiendo una guarda de hecho que cubre suficientemente todas las necesidades de la persona con discapacidad, no es necesario la constitución judicial de apoyos, no lo es tanto que queden excluidas en todo caso."(...) Si interpretáramos de forma rígida la norma (último párrafo del art. 255 CC ), descontextualizada, negaríamos siempre la constitución de una curatela si en la práctica existe una guarda de hecho; lo que se traduciría en que al revisar las tutelas anteriores, se transformaran de forma automática todas ellas en guardas de hecho. Esta aplicación rígida y automática de la norma es tan perniciosa como lo fue en el pasado la aplicación de la incapacitación a toda persona que padeciera una enfermedad o deficiencia, de carácter físico o psíquico, que le impidiera gobernarse por sí mismo, al margen de si, de acuerdo con su concreta situación, era preciso hacerlo.

En situaciones como la que es objeto de enjuiciamiento y en algunas otras de revisión de tutelas, hay que evitar esta aplicación autómata de la ley. Es necesario atender a las circunstancias concretas, para advertir si está justificado la constitución de la curatela (y en otro contexto de revisión de tutelas anteriores, la sustitución por una curatela) en vez de la guarda de hecho.

Al respecto, es muy significativo que quien ejerce la guarda de hecho ponga de manifiesto su insuficiencia y la conveniencia de la curatela, no en vano es quien de hecho presta los apoyos. Máxime cuando esta persona forma parte del núcleo familiar más íntimo, en nuestro caso es el hijo único.

La interpretación de la norma no debe dar lugar a situaciones contraproducentes para la persona (que precisa de unos apoyos como consecuencia de una discapacidad) cuyos intereses pretende tutelar la norma. A la postre, deben adoptarse las medidas más idóneas para esa persona. Se da la circunstancia de que esta persona, por su situación, no manifiesta voluntad, deseo o preferencia que no sea seguir conviviendo con su hijo. Lo esencial es la prestación del apoyo que precisa y a cargo de quien prefiere que le asista y represente, sin que su provisión judicial tenga una connotación negativa, como tampoco la tiene la provisión voluntaria de apoyos o la propia guarda de hecho. De tal forma que, del mismo modo que no es necesario constituir una curatela cuando los apoyos que precisa esa persona están cubiertos satisfactoriamente por una guarda de hecho, nada impide que, aun existiendo hasta ahora una guarda de hecho, pueda constituirse una curatela, si las circunstancias del caso lo muestran más conveniente para prestar mejor ese apoyo.

Dña. Hellen es una persona que padece una discapacidad intelectual y física desde la infancia (a consecuencia de una meningoencefalitis), que la ha postrado en una silla de ruedas y la hace dependiente en todos los aspectos de la vida, como concluye el informe forense, "tiene reconocida una discapacidad del 99%. Su situación de dependencia es muy grave (gran dependiente) impidiendo que pueda sobrevivir son la ayuda de otros más de uno o dos días, no puede expresar su voluntad tanto por su incapacidad para la comunicación como por su carencia en la habilidad de comprensión". El informe determina que Hellen no tiene posibilidad de desenvolverse en la vida diaria sin la ayuda completa, total y permanente de una tercera persona, siendo su comunicación prácticamente nula, al no haber desarrollado tampoco el habla. Se trata de un trastorno permanente y sin posibilidad de mejoría.

Hellen no ha salido de su entorno familiar, cuidada siempre por sus padres con apoyo de sus hermanas. Eran sus padres quienes gestionaban las cuestiones económicas y las ayudas, tal y como refleja la propia demanda presentada, y la declaración de los parientes. El fallecimiento del padre de Hellen, así como la actual situación de dependencia de la madre ha derivado en la necesidad de procurar una medida de apoyo para Hellen a cargo de una de sus hermanas, quien no se encuentra ni tan siquiera en las cuentas del banco, que no puede gestionar.

El artículo 263 del Código Civil establece la compatibilidad de la guarda de hecho con las medidas de apoyo sean voluntarias o judiciales, sin impedir, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo "que el guardador de hecho solicite formalizar judicialmente la prestación del apoyo, mediante su nombramiento como curador, con las mismas funciones asistenciales y de representación que hasta ahora prestaba como guardador. Son reglas complementarias. El art. 269 CC , dentro de la regulación de la curatela, prescribe en el párrafo primero que la curatela se constituirá «mediante resolución motivada cuando no exista otra medida de apoyo suficiente para la persona con discapacidad». Como ya hemos hecho al interpretar el último párrafo del art. 255 CC , la norma se entiende bajo la lógica de que la insuficiencia de un apoyo informal, como es la guarda de hecho, aflora también cuando quien lo presta lo pone de manifiesto y advierte la conveniencia de una constitución formal del apoyo, que facilite en sus específicas circunstancias prestar su función de asistencia y representación del mejor modo."

Los parientes de Hellen concluyen e interesan el nombramiento de curador en la persona de Rosario, al considerar que la guarda de hecho no es suficiente, por cuanto no les permite garantizar los cuidados que aquella necesita, la gestión de su patrimonio y la cobertura de todas las necesidades médicas, por más que no tengan intención de ingresar a su hermana en una residencia, y teniendo en cuenta la necesidad de gestionar el patrimonio y las ayudas sociales atendiendo a la discapacidad que tiene Hellen.

En base a ello, el recurso debe ser estimado.

QUINTO.-Dña. Hellen desde hace varios años un cuadro compatible con discapacidad intelectual y física, que afecta a sus capacidades, que requieren el cuidado de terceras personas.

La referida enfermedad, afecta a la capacidad de obrar y habilidades funcionales de Dña. Hellen de la siguiente manera:

1. habilidades de la vida independiente:

.- Carece de autonomía para asearse, cierta capacidad para comer sola, carece de capacidad para desplazarse, es necesario el control constante de terceros. No tiene capacidad para solicitar ayuda.

.- Carece de suficiente autonomía para prepararse la comida, asear la casa, telefonear, respuesta ante la necesidad de ayuda etc, no tiene capacidad para procurarse alimento. No es capaz de organizar comidas, ni de hacerlas.

.- No reconoce al interlocutor, únicamente a los familiares.

2. habilidades económico-jurídico-administrativas:

.- Respecto de su situación económica. No conoce el dinero, no lo maneja correctamente y es incapaz de otorgar poderes a terceros. Es susceptible de manipulación. Es susceptible de ser engañada y asumir obligaciones que no podría cumplir y desconoce las consecuencias de las mismas. Nunca ha llegado a adquirir dichas habilidades

.- No está en condiciones de tomar decisiones de contenido económico: seguimiento efectivo de sus cuentas corrientes, de sus ingresos, gastos etc.

.- Desconoce el sentido y las consecuencias, para realizar actuaciones complejas, para otorgar poderes.

.- Necesita apoyo para la realización del testamento.

3. habilidades sobre la salud:

.- No tiene las habilidades para manejar de forma autónoma medicamentos; para seguir por sí sola pautas alimenticias habituales, y para poder otorgar un completo consentimiento informado para ser sometido a tratamiento médico, quirúrgico, rehabilitador, farmacológico, control y asistencia a citas médicas. No tiene conciencia de enfermedad y las consecuencias de la misma, no es consciente de sus limitaciones, nunca ha llegado a adquirir dichas habilidades, siendo nula su capacidad para comprender y razonar. Es necesario el nombramiento de un apoyo para tomar decisiones de carácter médico, para que tome la medicación de forma correcta. No es capaz de asumir su propio autocuidado.

4. habilidades para el transporte y manejo de armas:

.- No tiene habilidades para la conducción de vehículos.

.- No tiene habilidad para el uso de armas.

.- Necesita apoyo para la decisión de salir al extranjero.

5. habilidades en relación con este procedimiento u otros procedimientos judiciales:

.- No conoce el objeto del procedimiento.

.- No conoce sus consecuencias.

.- Necesita apoyo para adoptar la decisión de entablar, por sí solo, acciones judiciales

6. capacidad contractual:

.- No conoce el alcance de: préstamos, donaciones, cualesquiera actos de disposición patrimonial

En aplicación del artículo 249 y de conformidad al artículo 269 del Código Civil, los actos respecto de los deberá prestarse apoyo a Dña. Hellen son:

Realización de actos de administración de su patrimonio: seguimiento de cuentas bancarias, ingresos, gastos, pagos domiciliados,

Realización de actos que afecten a la disposición de su patrimonio: donaciones, préstamos, y contratos que afecten a su persona y bienes.

Realización del testamento, capitulaciones matrimoniales.

Es necesario un control para que Dña. Hellen mantenga correctamente el tratamiento y las revisiones médicas de sus padecimiento. Es necesario la supervisión en la toma de la medicación, evitando futuras descompensaciones en su enfermedad por la decisión voluntaria o por omisión de la toma de la medicación. Deberá el curador nombrado controlar y gestionar con los servicios médicos la efectividad en el seguimiento de su enfermedad.

En cuanto a la decisión de tratamientos médicos o intervenciones quirúrgicas.

Debe existir una gestión en el cuidado de Hellen en relación a sus capacidad para la toma de decisión del lugar donde debe vivir.

Atendiendo a los padecimientos físicos y psíquicos de Dña. Hellen dispone el artículo 269 del Código Civil "sólo en los casos excepcionales en los que resulte imprescindible por las circunstancias de la persona con discapacidad, la autoridad judicial determinará en resolución motivada los actos concretos en los que el curador habrá de ASUMIR LA REPRESENTACIÓN de la persona con discapacidad".

Curatela que ha de tener un carácter de representativa puesto que la enfermedad que padece le produce una importante limitación para la comprensión y ejecución de todas las actividades que exigen de mayor elaboración y complejidad, precisando la ayuda de terceras personas para actividades básicas de la vida diaria como el aseo, el vestido, la higiene, con imposibilidad en todas las actividades en las que se requiere una cierta elaboración intelectual, así como las que requieren una elaboración más avanzada como puedan ser las referidas a decisiones personales transcendentales (lugar de residencia, plan de vida, ámbito de la salud) y al manejo del patrimonio, como se infiere de los informes médicos, la exploración judicial y el informe de los servicios sociales, sin capacidad para la gestión de sus bienes y, las propias manifestaciones de sus familiares (sus hermanos) careciendo de capacidad organizativa y ejecutiva para decisiones y gestiones de cualquier índole (administrativas, jurídicas e instrumentales como sean el control y seguimiento médicos, tratamientos y similares).

Los actos respecto de los que ejercerá la representación serán los referidos a:

Realización de actos de administración ordinaria de su patrimonio: seguimiento de cuentas bancarias, ingresos, gastos, pagos domiciliados...

Realización de actos de administración extraordinaria de su patrimonio: donaciones, préstamos, realización de contratos que afecten a su persona y bienes, actos de importante desplazamiento patrimonial.

Consentimiento en todo tipo de tratamiento médicos, quirúrgico, suministro de medicación, consentimientos informados y seguimiento de pautas de alimentación.

Decisión sobre el lugar de residencia.

SEXTO.-El art 760.2 de la LEC, recoge textualmente "las medidas que adopte la autoridad judicial en la Sentencia deberán ser conformes a lo dispuesto sobre esta cuestión en las normas de derecho civil que resulten aplicables."

Dicho lo cual, y examinadas las pruebas practicadas, las propuestas que hacen las partes para dicho cargo, y las alegaciones de los parientes más próximos, que han sido oídos en la vista; procede acordar como medida de apoyo el nombrar a su hermana Dña. Rosario.

El artículo 276 del Código Civil tras la reforma de la Ley 8/21 determina el orden de prelación en el nombramiento de curador, dando preferencia a la persona nombrada por el propio discapaz, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en el artículo 272 del mismo texto legal. No existiendo persona designada por el propio discapaz o no pudiendo ser designada, el propio artículo fija el orden en el que deberán ser designados, fijando en séptimo lugar "a una persona jurídica en la que concurran las condiciones indicadas en el párrafo primero del artículo anterior (fundaciones y demás personas jurídicas sin ánimo de lucro, públicas o privadas, entre cuyos fines figure la promoción de la autonomía y asistencia a las personas con discapacidad).

El propio artículo 276 del Código Civil en sus párrafos finales determina que la autoridad judicial "podrá alterar el orden del apartado anterior, una vez oída la persona que preciso apoyo, y cuando no resultare clara su voluntad.

En el presente supuesto ha sido oída toda la familia directa de Hellen, así como la propia discapaz. Todos los hermanos de Hellen manifiestan que debe ser Rosario quién ejerza el cargo. Existiendo acuerdo entre los familiares respecto de quién debe ser la persona encargada de ejercer el cargo y apoyarlo en aquellos aspectos ya determinados.

Rosario está dispuesta a ejercer el cargo y apoyar en lo que sea necesario a su hermana, sin que concurra causa que determine que no pueda o deba ser nombrado, será el curador de Dña. Hellen, debiendo asumir las obligaciones inherentes al cargo.

Esta función se ejercerá con sujeción a lo establecido en los artículos 271 y s. del Código Civil. y la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006, ratificado por España en noviembre de 2007, y entrada en vigor en Mayo de 2008. En concreto y en aplicación del art. 12 de la misma, se recuerda al Curador que entre sus obligaciones, está el intentar en la medida de lo posible que la persona declarada incapaz, total o parcialmente, vaya recuperando la misma, solicitando en su caso vía judicial su rehabilitación, total o parcial.

De conformidad al artículo 270 del Código Civil pueden adoptarse las medidas de control que se estime oportunas para garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona que precisa el apoyo, así como para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

Atendiendo a las circunstancias personales, la situación económica y familiar de Hellen se establece la obligación del curador de informar sobre la situación personal y/o patrimonial del mismo, en el plazo de 3 años, debiendo llevarlo a cabo en el procedimiento de rendición de cuentas.

De conformidad al artículo 268 del código Civil conforme la nueva redacción, y atendiendo a la situación médica de DÑA. Hellen, la imposibilidad de mejora se establece como plazo para la revisión de las medidas de apoyo dictadas el plazo de 6 años. Todo ello sin perjuicio de que pudieran serlo con anterioridad a instancia de la curadora, de la propia Hellen y del Ministerio Fiscal, si concurrieran circunstancias que lo hicieran necesario.

SÉPTIMO.-La índole del proceso aconseja evitar la imposición de las costas a cualquiera de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación.