Auto Civil 390/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 1, Rec. 958/2024 de 09 de octubre del 2024

PRIMERO.- Objeto del recurso y antecedentes de interés.

Los apelantes pretendieron ante el Juzgado "a quo" la adopción "inaudita parte" de la siguiente medida cautelar con carácter previo a la interposición de demanda principal:

1. Anotación preventiva de embargo para garantizar los derechos legitimarios de los actores en la herencia de su bisabuelo D. Higinio, que se fijan de modo prudencial en la cantidad de 50.000'00 euros, sobre la finca siguiente:

2. Urbana: Descrita en el documento nº 6 de la demanda.

3. Expidiendo mandamiento al Registro de la Propiedad de Palamós para que proceda a dicha anotación"

La parte actora cautelar relata la siguiente concatenación de hechos relevantes relacionados con su petición:

1. D. Higinio, bisabuelo de los actores, falleció el día 15 de diciembre de 2023, bajo testamento autorizado por la Notaria de Girona Dª. María Victoria Pérez Pérez el día 10 de octubre de 2017.

2. En dicho testamento, el causante instituyó heredera universal su hija Dª. Fermina, desheredando y privando expresamente de la legítima a su otra hija Dª. Delia y a sus nietas, hijas de ésta, Dª. Agueda y Melisa, que son las madres de D. Isidoro y Dª. Justa, respectivamente.

3. La heredera ha aceptado expresamente la herencia de D. Higinio.

4. El único bien conocido y tangible de la herencia de D. Higinio es la casa que el causante poseía en Sant Antoni de Calonge, en la que tenía su último domicilio.

5. La heredera ha puesto en venta dicha casa por el precio de 400.000'00 euros.

Los actores cautelares argumentan que la legítima, que en otro caso hubiera correspondido a las descendientes desheredadas, hija y nietas del testador, les corresponde en tanto que bisnietos del testador por derecho de representación, de conformidad a lo que establece el Libro IV del Codi Civil de Catalunya, razón por la cual solicitan la adopción de medidas de aseguramiento sobre el patrimonio del causante y, en concreto, una anotación preventiva de embargo.

SEGUNDO.- Sobre las medidas cautelares civiles.

De acuerdo con el art. 728 LEC, la adopción de medidas cautelares requiere la concurrencia de los siguientes presupuestos:

1) Peligro por la mora procesal o periculum in mora: consistente en el riesgo que pudiera suponer para una eventual sentencia estimatoria la demora del proceso o la concurrencia de situaciones que, durante la pendencia del mismo, impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela pretendida.

2) Apariencia de buen derecho o fumus boni iuris: consistente en datos, argumentos y justificaciones, documentales o no, que conduzcan a fundar, por parte de este Juzgador, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión principal.

3) Ofrecimiento de caución suficiente: en orden a responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado. Más que un presupuesto para la adopción, se erige en un requisito para la ejecución, de manera que bastará en un primer momento con su ofrecimiento, condicionándose la ejecución de las medidas a la efectiva prestación ( arts. 735.2 y 737 LEC) .

Por otro lado, la adopción de medidas cautelares también está sometida al presupuesto o requisito de que las mismas cumplan con los parámetros establecidos en el artículo 726 LEC, que son:

1) Instrumentalidad y proporcionalidad: en el sentido de que la medida sea útil y adecuada para lograr la efectividad de la tutela de la pretensión principal ejercitada. La proporcionalidad está en íntima conexión con la instrumentalidad, ya que difícilmente una medida desproporcionada puede resultar adecuada para la finalidad cautelar.

2) Menor onerosidad: en el sentido de que no exista otra medida cautelar menos gravosa que la solicitada para la consecución de la finalidad cautelar.

La concurrencia de todos estos presupuestos y requisitos es lo que debe analizarse a la hora de conceder o denegar la adopción de las medidas cautelares.

TERCERO.- Cuestiones previas de orden procesal. Denegación de la medida cautelar interesada "inaudita parte".

Tal y como se argumentó en el Auto de esta Sección 18/2024, de 24 de enero (rollo de apelación 1093/2023-1), con carácter preliminar es necesario puntualizar la irregularidad del trámite procedimental acontecido en el caso de autos.

Ante la petición de medida cautelar "inaudita parte", si el órgano judicial considera que son jurídicamente atendibles las razones de urgencia alegadas por la parte solicitante de las medidas cautelares, podrá, en el plazo de los cinco días siguientes a la recepción de la solicitud y sin más trámites, dictar auto acordando las mismas.

En dicho auto, el tribunal deberá razonar por separado sobre la concurrencia de los requisitos de la medida cautelar y las razones que han aconsejado acordarla sin oír al demandado ( art. 733.2 LEC) .

Aunque no se explicite expresamente por la LEC cuál debe ser la consecuencia de que el juez aprecie que no concurre la urgencia que justifica la adopción de la medida inaudita parte, existe una general coincidencia en considerar que la consecuencia no debe ser la inadmisión a trámite de la solicitud o denegación "ad limine", que es lo mismo y como aquí ha acontecido, pues sería un efecto desproporcionado. La única alternativa razonable en la que se encuentra el Juzgado cuando aprecie que no procede otorgar la medida "inaudita parte" al no concurrir la urgencia a la que se refiere el art. 733.2 LEC es: (i) o bien dar ocasión al solicitante para que reconvierta su solicitud; (ii) o disponer directamente que se proceda a dar audiencia a la parte solicitada. En este sentido se pronunció el auto del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2006 ( ROJ: ATS 7513/2006) dictado en un recurso de revisión.

Por tanto, la Juzgadora de primera instancia no debió, si consideraba que no concurría urgencia, porque a su juicio se encontraba ante una situación de hecho consentida en el tiempo, proceder a resolver denegando, sino que debió convocar la vista prevista en el art.734 LEC.

Es decir, que únicamente cabe resolver sin audiencia del demandado cuando se considere la adopción de la medida. De ahí, que ante dicha adopción quepa, por la parte contraria, la oportuna oposición prevista en el art.739 y ss LEC.

Conforme lo expuesto, parece clara la irregularidad procedimental acontecida y, en tales circunstancias, esta sala decide estimar el recurso, dejando sin efecto el auto recurrido de denegación "inaudita parte" y reconduciendo el trámite para que por el Juzgado "a quo" de instancia se proceda a celebrar la comparecencia prevista en el art. 734 LEC con la práctica de la prueba correspondiente y, una vez celebrada, dicte la resolución que considere oportuna. De tal modo, además, se garantiza la doble instancia, con la previa contradicción de las partes.

No se imponen las costas a ninguna de las partes al estimarse el recurso de apelación ( art. 398 LEC) .