Auto Civil 297/2026 Audiencia Provincial Civil nº 1 de Jaén, Rec. 677/2025 de 25 de junio del 2026

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro se presentó demanda de tutela sumaria de la posesión contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN solicitando se dicte sentencia por la que se condene a la citada demandada a la restitución inmediata de la posesión sobre las aguas residuales de Jódar a la actora, devolviendo el flujo de agua a su estado original, respetando el derecho inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas, con imposición de costas a la otra parte. Se alega, resumidamente, lo siguiente:

1. La actora posee desde antes de 1970 las aguas residuales de la población de Jódar. Se constituyó en virtud de resolución de 21 de mayo de 1991 con la finalidad de autoadministrar colectivamente los aprovechamientos de aguas residuales de la citada localidad, cuya cesión se efectuó con carácter perpetuo y gratuito el 24 de septiembre de 1970, para el riego de diversas parcelas de olivos a favor del Grupo Sindical de Colonización núm. 10346, que, posteriormente se convirtió en la comunidad actora.

2. En la actualidad existe un Registro de Aguas público y un Catálogo de Aguas Privadas. La diferencia es que los titulares de aguas privadas inscritas en el catálogo de Aguas Privadas, como sucede en el presente caso, no gozarán de la protección administrativa que se deriva del Registro de Aguas, debiendo ejercer sus derechos en vía civil.

3 La demandada ha intervenido en la infraestructura de la Comunidad de Regantes actora, creando una arqueta de bulto y cortando el suministro de agua proveniente de la Calle Camino del Matadero, cuyo caudal le corresponde legítimamente a dicha Comunidad de Regantes.

4. Con anterioridad, se advirtió de una perturbación de la propiedad en otras fincas diferentes a las que son objeto de la presente litis, pertenecientes también a la Comunidad demandante y se procedió a interponer la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Úbeda en fecha 12 de abril de 2023. En dicho procedimiento penal, se descubrió que las labores realizadas en dichas tierras se efectuaron por el Excmo. Ayuntamiento en colaboración con la Excma. Diputación Provincial de Jaén para ejecutar el proyecto de "Reunión de vertidos del municipio de Jódar"y dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, EDAR), sin los correspondientes permisos de los propietarios por los que discurren las nuevas tuberías, es por ello por lo que a esta parte le consta que la construcción de esta esclusa que impide el paso del agua únicamente a la Comunidad de Regantes demandante, ha sido instalada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén.

5. En marzo de 2022 el Excmo. Ayuntamiento delegó a la Excma. Diputación de Jaén las facultades para tramitar el expediente de expropiación forzosa y las obras necesarias para la ejecución del proyecto de construcción del proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar".Dicho proyecto tenía por objeto recoger las aguas que evacuaban en los colectores sitos en el Camino Estación de Quesada y el Callejón del Matadero para conducirlas hasta la EDAR, sin hacer mención alguna a que se fuera a extinguir el derecho perpetuo de la Comunidad de Regantes demandante sobre dichas aguas. En el procedimiento penal indicado se descubrió la existencia de un procedimiento de expropiación forzosa efectuado por la Excma. Diputación de Jaén, que no fue notificado debidamente a determinados perjudicados. La nulidad de la mencionada expropiación forzosa en lo relativo a la instalación subterránea de tuberías en diversas fincas del municipio de Jódar sin haber seguido el procedimiento legalmente oportuno, se está siguiendo a título personal por cada propietario afectado en la correspondiente vía contencioso-administrativa. La finca objeto de la presente litis no consta reflejada en la relación de propietarios y bienes afectados por la ejecución del proyecto de construcción de la EDAR.

6. Lo que se discute en el presente procedimiento nada tiene que ver con la vía de hecho efectuada por la Administración ahora demandada en lo relativo a la ocupación y realización de obras en las fincas de determinados particulares, sino en el ilícito despojo de la posesión pacífica de las aguas residuales del municipio de Jódar, cedidas con carácter perpetuo en 1970 a la Comunidad de Regantes demandante, cuya competencia corresponde exclusivamente a los Juzgados de Primera Instancia

7. El Proyecto de la EDAR no contempla en ningún momento el despojo del derecho de la Comunidad de Regantes sobre las aguas residuales que transcurren a través de las tuberías originarias que abastecía a las fincas pertenecientes a la Comunidad de Regantes actora. Tras la ejecución del mencionado proyecto, se deberían derivar las aguas a la nueva depuradora, ubicada en la esquina de la carretera de circunvalación con el camino de los Picones, con la finalidad de depurarla y posteriormente, devolverla a su legítimo usuario, que es la Comunidad de Regantes ACTORA, en virtud de la cesión perpetua sobre el aprovechamiento de las aguas efectuado en 1970. De todo ello se desprende que la conducción original se encuentra plenamente operativa y funcional, habida cuenta que el agua continúa circulando por el sistema, pero no llega a su destino tras haber instalado recientemente una esclusa con esa finalidad; la concesión de la posesión perpetua de las aguas residuales de Jódar a la Comunidad de Regantes actora, se ve afectada, más bien, extinguida indebidamente, por la intervención de la obra realizada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, al desviar el caudal hacia la nueva red de saneamiento municipal, a sabiendas de que existe un derecho que le pertenece a la Comunidad demandante.

8. El conocimiento del presente procedimiento no corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa, habida cuenta que no se reclama la recuperación de la posesión de las fincas que fueron ocupadas por la Excma. Diputación Provincial de Jaén para la instalación de las tuberías necesarias para el proyecto de la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), sino en lo relativo a que con dicho pretexto, se ha despojado indebidamente del uso de las aguas a la Comunidad de Regantes demandante, cuya titularidad sobre las mismas consta registrada en el Catálogo de Aguas Privadas desde 1970, siendo éste un derecho real cuya protección le corresponde a los órganos civiles.

II. DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN OPUESTA POR LA DEMANDADA.

La demandada presentó declinatoria por falta de jurisdicción alegando, esencialmente, que por la misma no se ha cuestionado la posesión que la actora alega ni se ha efectuado actuación alguna de privación o despojo en la posesión de esas aguas residuales. Es la Jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales por supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes, y es la competente para revisar la legalidad de los actos administrativos, incluyendo aquellos que afecten a la distribución y uso de las aguas, que es precisamente lo que constituye el objeto de las presentes actuaciones, y que como tal, se rige por las normas de Derecho Administrativo, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la LRJCA. Las cuestiones referentes a derechos de propiedad o servidumbres deben ser planteadas ante la jurisdicción civil. Pero no son tales cuestiones las que se discuten en los presentes autos, sino que, el objeto de debate, en este procedimiento, lo constituye una cuestión directamente vinculada con la legalidad de una actuación administrativa. Es la propia actora la que pone de manifiesto que el origen de la supuesta, y en ningún caso acreditada, desviación de las aguas residuales, se encuentra en la intervención efectuada por el Ayuntamiento, asistido por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, en virtud de un Convenio de colaboración conforme al cual se ejecutó el proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", con la finalidad de dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), intervención ésta que, siempre según la actora, se efectúo sin el permiso de los propietarios, colocando una arqueta de bulto y, según refiere, desviando el curso de las aguas, si bien las Administraciones involucradas han sostenido en todo momento, ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se está dilucidando tal cuestión, que no se ha producido ninguna desviación del curso de las aguas. Lo que la actora pretende que se enjuicie ante esta jurisdicción civil, es la conformidad o no a derecho de una actuación administrativa, siendo únicamente la jurisdicción contencioso -administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales relacionadas con la supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes (y sin que en ningún caso se haya cuestionado ni sea objeto de debate la propiedad de la actora sobre tales aguas residuales), por lo que las cuestiones controvertidas han de ser necesariamente dilucidadas ante la jurisdicción contenciosa- administrativa. La actora interpuso demanda por vía de hecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, en uno de cuyos pedimentos, (punto 5º del Fundamento de Derecho Quinto de su recurso contencioso-administrativo) y precisamente por la misma dirección letrada de este procedimiento, se ejercitaba en nombre de la referida Comunidad, (si bien sin acreditar su legitimación para ello), actuaciones de reclamación de los supuestos daños y perjuicios ocasionados a la demandante, alegando que con dicha actuación se estaría vulnerando el derecho de uso de los recursos hídricos, e interesando la nulidad y retroacción de actuaciones, e indemnización de daños y perjuicios, pretensiones que coinciden sustancialmente con las interesadas en el presente procedimiento de juicio verbal, lo que pone de manifiesto que la propia actora en el presente procedimiento es conocedora, y así lo ha hecho valer, de que tales actuaciones deben dilucidarse y son competencia de la jurisdicción contenciosa -administrativa. La Diputación Provincial de Jaén, en calidad de Administración Pública, no ha cuestionado en ningún caso el derecho de propiedad sobre las aguas residuales que ostenta la actora. Cuando se demanda a una Administración Pública por obras que comportan un supuesto desvío del aprovechamiento de tales aguas, nos encontramos en el ámbito competencial de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Dentro de las actuaciones de las Administraciones Públicas sujetas a Derecho Administrativo se encuentran aquellas que afecten al derecho de aprovechamiento de las aguas. En este contexto, la actuación de las Administraciones implicadas, que han llevado a cabo la obra en cuestión, puede ser impugnada ante los juzgados contencioso- administrativos, dado que se trata de un acto administrativo que afecta directamente a los derechos de la Comunidad de Regantes. Estando excluidas de la jurisdicción contencioso- administrativa las cuestiones referentes a la propiedad sobre las aguas, o sus cauces, o sobre las servidumbres que puedan existir, cualquier reclamación que tenga por objeto el cuestionamiento de la propiedad sobre tales aguas o derechos reales sobre las mismas debe ser planteada ante la jurisdicción civil, mientras que, sin embargo, larevisión de la legalidad del acto administrativo que supuestamente ha causado la perturbación en el aprovechamiento de las aguas, (aunque la Administración demandada ya ha defendido en el recurso contencioso al que se ha hecho referencia que no ha habido tal perturbación o despojo), pero en todo caso, la revisión de la legalidad del acto administrativo compete lógicamente a la jurisdicción contencioso- administrativa. Las actuaciones de las Administraciones implicadas, al realizar una obra que, según refiere la actora, ha desviado el aprovechamiento de las aguas, podría dar lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial, o bien a reclamar tales daños y perjuicios al ejercitar la acción por una supuesta vía de hecho, como efectivamente se ha realizado por la actora con anterioridad, en el Procedimiento Ordinario al que se ha hecho referencia, con número de autos 251/24. A este respecto se ha de partir de la premisa de que la jurisdicción contencioso- administrativa es la única competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con una pretendida responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, independientemente de la naturaleza de la actividad o del tipo de relación de que se derive ( LOPJ ART. 9.4, Sentencia del T.S 13/12/2000 EDJ 44157).

III. OPOSICIÓN A LA DECLINATORIA.

La parte actora se opuso a la declinatoria alegando, resumidamente, lo siguiente:

- Se yerra de contrario al equiparar un procedimiento donde se enjuician los actos de la Administración con una acción de tutela sumaria de la posesión, que busca únicamente recobrar de manera sumaria la posesión de unos bienes a quien le pertenecen legítimamente. El interdicto posesorio recogido en el artículo 250.1. 4º de la Ley Rituaria, es un procedimiento judicial que se centra en la posesión de hecho y que carece de fuerza de cosa juzgada, es decir, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión o sobre la propiedad de dicho bien, el cual cabe dilucidar en un proceso ulterior, pues así lo ha querido establecer el legislador.

- La acción ejercitada por esta parte en ningún caso busca la responsabilidad patrimonial de la Administración ni tampoco se reclaman daños y perjuicios a dicho ente público, de ahí que la actora haya iniciado otro procedimiento, en este caso, ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- La acción interpuesta por la actora tiene como objeto únicamente la recuperación de las aguas residuales que legítimamente ostentaba y de las que ha sido despojada. No se viene a discutir la legalidad o no del acto administrativo llevado a cabo por la Diputación Provincial de Jaén relativo a la ejecución de una obra para la construcción del citado proyecto como se pretende hacer ver de contrario, lo que se expone es que, a consecuencia de dichas obras, se ha despojado y perturbado de la posesión y aprovechamiento de dichas aguas a la demandante. La legalidad o derecho para llevar a cabo ese proyecto es indiferente a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro en este procedimiento. La tutela judicial pretendida por esta parte consiste en recobrar la posesión de dichas aguas, sin que su debate alcance a la titularidad del bien, ni la calificación del título aducido por el poseedor despojado.

- La acción de tutela sumaria de la posesión es una acción cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil. La titularidad de aprovechamiento de las aguas queda inscrito en el catálogo de Aguas Privadas de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir previo a la Ley de Aguas correspondiendo por tanto la tutela de sus derechos a la vía civil.

- Lo que se pretende es la protección de la posesión de un bien inmueble, las aguas residuales legítimamente concedidas, frente al despojo consumado de las mismas por un tercero, no importando si este despojo se efectúa por una persona física, jurídica o incluso una administración pública, pues en todos estos supuestos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del orden civil será quien deba resolver. Por tanto, tendrá jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas el Juzgado en virtud de lo establecido en los artículos 36 y 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

- Respecto de la regulación específica del caso que nos ocupa, cabe mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 250.1. 4º faculta a aquellos que hayan visto perturbado su derecho a la posesión, para que en virtud del precepto mencionado pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho. Por lo tanto, resulta insostenible la posible falta de jurisdicción pues el artículo 9.2 de la LOPJ establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán de las materias que les sean propias y viniendo regulado el juicio sumario posesorio en los artículos 250.1. 4º LEC resulta obvio que es una de las materias propias de esta jurisdicción, citándose el art. 22.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La jurisprudencia establece el orden civil como residual para el caso en que no resulte claro el orden jurisdiccional al que le corresponde el conocimiento de alguna materia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 1988.

- La sentencia del Tribunal Supremo dl 10 de junio de 1988, Núm. 489/1988: "Parece claro que el criterio utilizado por el artículo 1.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es de orden subjetivo y formal, de tal modo que se requiere la intervención de una Administración Pública para la existencia de un procedimiento sometido al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; sin embargo, tal intervención no es suficiente para poder afirmar que nos encontramos en presencia de un acto administrativo sometido por lo tanto, al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya que no todos los actos emanados de la Administración Pública son actos administrativos (...) El acto de la Junta de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por el que acuerda adquirir la finca de autos, no tiene la categoría de acto administrativo, puesto que, al afectar a derechos de propiedad, no puede ser impuesto coercitivamente por la Administración, que ha de acudir al correspondiente procedimiento civil para obtener su efectividad. Así pues, cuanto se refiere a la propiedad privada, cuantas cuestiones se planteen en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y demás derechos reales, deberán ser resueltas por el Juez Ordinario." Por todo lo anterior, cabe afirmar que la oposición frente a la declinatoria formulada por esta parte, encuentra su fundamento en un amplísimo respaldo legal, confirmando que esta representación instó la acción correcta ante el orden correspondiente, buscando recuperar las aguas que legítimamente le corresponde, frente al ilícito despojo de las mismas efectuado por organismo que ahora promueve la presente declinatoria, totalmente hueca de fundamento, con la única intención de seguir perturbando la posesión de un bien sobre el cual no ostenta ningún derecho".

IV. INFORME DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que dice que procede estimar la declinatoria por corresponder al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

V. EL AUTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA.

El auto dictado en primera instancia declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la demanda por corresponder el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa razonando esencialmente "Que examinado el objeto del presente procedimiento, hay que decir que nos encontraríamos en presencia de un procedimiento tendente a determinar si las obras ejecutadas para el correcto funcionamiento del servicio público que presta el Ayuntamiento de Jódar, han sido las causantes de una supuesta desviación del curso de las aguas, correspondiendo el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa tal y como establece el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa".

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora apela el auto dictado en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la CE por error en la valoración de las alegaciones de la actora.

2. Error de derecho. El auto descansa sobre la incorrecta apreciación del objeto del asunto.

3. Falta de motivación del auto apelado.

Se solicita por la parte apelante que se " ... dicte Sentencia revocando íntegramente el Auto apelado en base a los fundamentos expuestos en el presente escrito estimando que el procedimiento del que trae causa la presente apelación corresponde al orden civil".

II. OPOSICIONES A LA APELACIÓN.

Tanto por la Diputación Provincial de Jaén como por el Ministerio Fiscal se han escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la actora.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

I. CUESTIÓN PREVIA.

La parte apelante interesa en el suplico de su recurso que se dicte por esta Sala sentencia revocando el auto apelado. Sin embargo, la forma que debe revestir la resolución de la segunda instancia no viene determinada por la petición o denominación empleada por la parte recurrente, sino directamente por la naturaleza de la resolución impugnada y por las previsiones legales aplicables. En este caso, la resolución recurrida es un auto por el que el Juzgado de Primera Instancia se abstuvo de conocer del litigio al considerar que la cuestión planteada correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Tal forma de resolución es la expresamente prevista por el artículo 66.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual contra el auto absteniéndose de conocer por pertenecer el asunto a un tribunal de otro orden jurisdiccional cabe recurso de apelación. A su vez, el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone específicamente que el Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario. Por tanto, al dirigirse el presente recurso de apelación contra un auto que declaró la falta de jurisdicción del orden civil, esta Sala ha de resolverlo igualmente mediante auto, con independencia de que la parte apelante haya solicitado en el suplico de su recurso que se dicte sentencia. Procede, en consecuencia, resolver el recurso de apelación mediante auto.

II. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CE POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS ALEGACIONES DE LA ACTORA. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO APELADO.

La parte apelante articula, en primer lugar, un motivo de apelación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que vincula a la incorrecta valoración de sus alegaciones frente a la declinatoria. En el tercer motivo denuncia, además, falta de motivación del auto recurrido, por entender que el Juzgado se limitó a citar el art. 2.e) de la LJCA sin dar respuesta suficiente a los argumentos contenidos en su escrito de oposición.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, en cuanto se refieren, desde distinta perspectiva, a la suficiencia de la respuesta judicial ofrecida en primera instancia.

Es cierto que el auto recurrido contiene una motivación escueta. Ahora bien, ello no determina, en el presente caso, la estimación del recurso de apelación.

En primer lugar, porque la parte apelante no interesa como consecuencia jurídica de ese defecto formal la nulidad del auto y la retroacción de actuaciones para que el Juzgado dicte una nueva resolución más motivada, sino que solicita directamente que esta Sala revoque el auto apelado y declare que el conocimiento del asunto corresponde al orden jurisdiccional civil.

Resulta difícilmente compatible invocar un defecto formal de motivación como causa autónoma de nulidad y, al mismo tiempo, no interesar la consecuencia propia de tal planteamiento, que sería la devolución de las actuaciones al órgano de instancia para que dictara nueva resolución suficientemente motivada. La apelante no pretende tal retroacción, sino un pronunciamiento de fondo de esta Sala sobre la jurisdicción competente.

En segundo lugar, porque el recurso de apelación ha permitido a la parte conocer la razón esencial de la decisión recurrida y combatirla ampliamente. El auto identifica, aunque de forma sintética, que el objeto real del procedimiento se vincula con la determinación de si las obras ejecutadas en el marco del servicio público municipal han causado la desviación del curso de las aguas, y concluye que tal cuestión corresponde al orden contencioso-administrativo. Precisamente frente a esa razón decisoria se dirige el recurso de apelación, que insiste en que la acción ejercitada es una tutela sumaria de la posesión y no una impugnación de la legalidad de una actuación administrativa.

Por tanto, aun cuando la motivación de la resolución apelada pudiera reputarse insuficiente en algún extremo, no se aprecia indefensión material. La parte ha podido articular su recurso con pleno conocimiento de la razón por la que el Juzgado apreció la falta de jurisdicción y esta Sala puede revisar íntegramente la cuestión jurídica planteada.

En todo caso, la eventual insuficiencia de motivación queda subsanada mediante la presente resolución, que examina las alegaciones de la parte apelante y ofrece la fundamentación jurídica procedente. La apelación tiene precisamente por objeto permitir al tribunal ad quemrevisar la corrección jurídica de la resolución recurrida, pudiendo confirmarla, en su caso, aun por fundamentos más extensos o distintos de los empleados por el órgano de primera instancia, siempre que se respete el objeto del recurso y no se cause indefensión.

Las alegaciones realizadas en el primer motivo del recurso sobre el tipo de procedimiento y sobre las sentencias del Tribunal Supremo que se citaron por la actora en primera instancia tendrán debida respuesta al resolver el objeto real del recurso de apelación a fin de determinar la jurisdicción competente.

En consecuencia, los motivos relativos a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación deben ser desestimados.

III. ERROR DE DERECHO. EL AUTO DESCANSA SOBRE LA INCORRECTA APRECIACIÓN DEL OBJETO DEL ASUNTO.

El motivo central del recurso sostiene que el Juzgado incurre en error de derecho al identificar incorrectamente el objeto del procedimiento. La apelante afirma que no pretende discutir la legalidad de la actuación administrativa ni reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración, sino ejercitar una acción de tutela sumaria de la posesión al amparo del art. 250.1.4.º LEC para recuperar las aguas residuales que dice poseer desde 1970 y de las que habría sido despojada.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar se considera que la actora basa su demanda en un acto de perturbación de su posesión realizado por la demandada, la Diputación Provincial de Jaén, al distraer el curso de las aguas mediante la colocación de una arqueta situada en una finca que no es objeto de procedimiento administrativo de expropiación. Ello, de ser cierto (lo que no corresponde analizar en esta resolución) constituiría una vía de hecho de la administración.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la determinación del orden jurisdiccional competente no depende exclusivamente de la denominación que la parte otorgue a la acción ejercitada ni del cauce procesal elegido, sino de la verdadera naturaleza de la pretensión deducida y de la actuación frente a la que se dirige. La acción puede formularse formalmente como tutela sumaria de la posesión, pero si la perturbación o despojo que se denuncia trae causa directa de una actuación material de una Administración pública (vía de hecho realizada en ejecución de una obra pública o de un servicio público), el control de dicha actuación corresponde al orden contencioso-administrativo.

El art. 9.4 LOPJ atribuye al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, así como de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. En el mismo sentido, los arts. 25, 30 y 32.2 LJCA contemplan expresamente la impugnación de las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, permitiendo interesar que se declaren contrarias a Derecho, que se ordene su cese y que se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

La Sala Especial del Tribunal Supremo, en auto de 22 de junio de 2007 ATS, Especial sección 42 del 22 de junio de 2007 ( ROJ: ATS 8696/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8696A ) destacó que la Ley 29/1998 introdujo un cauce específico para combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carezcan de cobertura jurídica y lesionen derechos o intereses legítimos de cualquier clase, mediante una acción de naturaleza declarativa y de condena, en cierto modo interdictal.Ello evidencia que la tutela frente a actuaciones materiales administrativas, incluso cuando se presenten como vías de hecho lesivas de situaciones posesorias, no queda residenciada en el orden civil, sino que cuenta con un cauce propio en el orden contencioso-administrativo. En concreto se razona en la citada resolución lo siguiente:

"SEGUNDO.- La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso contencioso-administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.

La impugnación y pretensión así configuradas pueden hacerse valer, con los requisitos y presupuestos previstos en los artículos 30 , 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , teniendo en tal caso la posibilidad de iniciar el procedimiento por demanda (artículo 45.5.) y debiendo tramitarse la impugnación por el procedimiento ordinario, abreviado o especial de derechos fundamentales, en función de las reglas especiales sobre materia y cuantía.

Ahora bien, que el particular no acuda a la especial regulación de la impugnación de la vía de hecho, que deje transcurrir los plazos del artículo 46 de la Ley reguladora de este Orden Jurisdiccional, o que simplemente, se trate de situaciones anteriores a la Ley 29/1998 , que todavía subsistan, no significa que no pueda utilizarse, tal como siempre admitió la jurisprudencia contencioso-administrativa, la impugnación por el procedimiento ordinario, previa petición o recurso ante la Administración. En este sentido y, por todas, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 15 de diciembre de 1995 y 18 de octubre de 2000 .

Por otra parte, y como señaló la Sentencia de la Sala 3ª de 22 de septiembre de 2003 , la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional, tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho.Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41 , 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y. 31.2 y 34 la Ley de 1998, hoy vigentes, sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 y. 65.3 de la actual. Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como a la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

Lo razonado hasta el presente justificaría por sí solo la competencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2.

Pero es que si alguna duda existiera, a partir de la competencia del orden jurisdiccional civil en cuanto a las acciones de defensa del derecho de propiedad, habría de llegarse a la misma conclusión, teniendo en cuenta el principio de unidad de fuero recogido en el artículo 9.4 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, ,que atribuye a los Juzgados y Tribunales de este Orden jurisdiccional, el conocimiento de "las pretensiones que se deduzcan en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado acciones directamente contra la aseguradora del Administración, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran los particulares o cuenten con un seguro e responsabilidad". Y es que en efecto, en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y dado el principio de indemnidad o reparación integral, cabe igualmente la pretensión de demolición de la obra construida y, en su caso, su sustitución igualmente por la indemnización correspondiente."

En la misma línea, el auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5.ª, de 13 de septiembre de 2017, AAP, Civil sección 5 del 13 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP A 303/2017 - ECLI:ES:APA:2017:303A ) con cita de abundante doctrina jurisprudencial, recuerda que la reforma del art. 9.4 LOPJ y la regulación contenida en la LJCA supusieron un cambio sustancial respecto del criterio tradicional sobre los antiguos interdictos frente a la Administración, atribuyendo al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho. Dicha resolución razona que, habilitado un cauce procesal específico para la tutela frente a la vía de hecho administrativa, no resulta procedente mantener un cauce civil paralelo con el mismo objeto, pues ello desconocería el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción. Se razona (y la Sala comparte la fundamentación):

"SEGUNDO.- En cuanto a la competencia jurisdiccional para el conocimiento sobre el interdicto de recobrar la posesión (actual acción de tutela posesoria prevista en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y medida cautelar de cese, se ha de confirmar el auto recurrido por los propios fundamentos contenidos en el mismo y a la vista de la evolución jurisprudencial sobre la materia, tal y como de manera pormenorizada expone el Auto de la Audiencia Provincial deLleida, de 2 de febrero de 2017 : Frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho, al decir que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82-6 de la CE , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción; y que conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Y de manera coherente con dicho precepto, el artículo 25-2 de la Ley 29/1998, 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , establece que también es admisible el recurso (contencioso- administrativo) contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley, y en su artículo 30 que: en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación; y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, que pueda deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Y, en consonancia, el artículo 32-2 de la misma ley establece que si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, que el demandante puede pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación, y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.

Y, también, el artículo 101 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bajo el título de prohibición de interdictos, que: no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Ello ha supuesto un cambio sustancial a la hora de definir las competencias del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, zanjando de una vez la permanente polémica que se venía manteniendo entre ambos órdenes jurisdiccionales, que a veces se solucionaba acudiendo a criterios prácticos como el del peregrinaje de jurisdicciones o la vía atractiva, etc., expresando el propio Legislador en la Exposición de Motivos de la LJCA su clara voluntad en tal sentido al señalar que no toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley; y que la imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resultaría injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por lo que la nueva LJCA somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial.

La jurisprudencia emitida en la materia se ha percatado del alcance de la modificación operada desde la reforma del Art 9.4 LOPJ , declarando en supuestos análogos al de autos la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Al efecto es ilustrativo el Auto de la AP Las Palmas nº 50/2005 de 7 de marzo , que declara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de la demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre al socaire de la concurrencia de vía de hecho.

En parecidos términos el Auto 271/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid , que declare la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción negatoria de servidumbre fundamentada en la presunta existencia de una vía de hecho por parte de un Ayuntamiento en la ejecución de unas obras de interés público.

Igualmente el Auto nº 15/2008 de la AP de Cuenca del 26 de marzo de 2008 , acogiendo la declinatoria propuesta por el Ayuntamiento frente a la demanda que pretendía el derribo de la obra ejecutada por la Corporación en presunta vía de hecho.

Y más reciente también es ilustrativa la SAP Valencia 30/9/2014 sobre tutela posesoria, en la que en la demanda interpuesta se interesaba el cese inmediato de la posesión de una parcela por parte de un Ayuntamiento. La Sala estima el recurso entrando a resolver con carácter previo la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada. Argumenta en síntesis, frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional -que es el que sigue la sentencia recurrida, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho y de forma coherente -el articulo 25-2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa administrativa establece que el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, puede deducirse directamente recurso contencioso- administrativo. Aprecia la Sala de oficio la falta de jurisdicción del orden civil para conocer la pretensión deducida en la demanda y consecuentemente, la nulidad de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda con inadmisión de la misma.

En parecidos términos SAP Guadalajara 14 enero 2014 que, por lo que aquí interesa, dispone: "Acierta la parte en oponer la imposibilidad de deducir juicios posesorios o interdictos en dicho orden jurisdiccional contra la administración, ya que, en relación con lo dispuesto en el art. 25. 2 y 30 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se atribuye a dicho orden el conocimiento de los recursos que se interpongan contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, y en su consecuencia fue reformada la LOPJ, por ley Orgánica 6/98, determinando con carácter de exclusividad la competencia de dicho orden jurisdiccional para conocer los interdictos que se promuevan contra la Administración Pública.

Resulta incontrovertido, por la documentación obrante en autos y el propio tipo de obra, que se estaba ejecutando una obra por el Ayuntamiento en el ámbito de su competencia Lo esencial pues no es tanto que el Ayuntamiento contase o no con el permiso de dichos demandantes, sino que la existencia o no de vía de hecho como presupuesto para el éxito del ejercicio de la acción posesoria no puede ser examinado en el presente orden Jurisdiccional, constituyendo competencia atribuible al orden Contencioso- Administrativo.

El artículo 2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 dispone: "el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con..., los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas" y el artículo 30. [ Vía de hecho] dispone que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo," habiéndose procedido a una correlativa modificación del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo el conocimiento de recursos judiciales contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vías de hecho.

La cuestión, controvertida es resuelta por la AP Valladolid, Sección 3ª, S de 4 Abr. 2012 atribuyendo al orden contencioso administrativo la competencia.

"Habilitado por lo tanto un cauce procesal específico para una materia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, con la debida holgura para cubrir las necesidades de tutela de los legítimos intereses de los particulares que puedan verse afectados por las vías de hecho administrativas, carece de razón mantener otro cauce procesal paralelo con el mismo objeto en otra jurisdicción distinta, en la que ya venía siendo reconocido con un carácter excepcional, pues la contraria solución supondría desconocer el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción.

Las obras ejecutadas se enmarcan en un convenio de colaboración en materia de obras hidráulicas suscrito entre la Consejería de ordenación, la Diputación y el Ayuntamiento, solicitando el Ayuntamiento concesión de aguas superficiales para abastecimiento del municipio, por lo que, a mayor abundamiento y además de lo expresado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso, habría que añadir que difícilmente se encuadra la actuación del Ayuntamiento en el marco de lo que se denomina vías de hecho".

También esta Audiencia se ha pronunciado al respecto en el rollo de apelación 271 /2012 sentencia de 30 de enero de 2013 donde igualmente se imputaba a la demandada entidad de naturaleza administrativa, la utilización de las vías de hecho y se decía que la cuestión "entra de pleno en el orden contencioso administrativo ".

Y por último la reciente STS 20 julio 2016, nº 505/2016 , que en un supuesto en el que se ejercita demanda de juicio ordinario contra el Ayuntamiento de Gernika y Lumo, en ejercicio de acción reivindicatoria solicitando que se dictara sentencia por la cual se declare: A) El dominio de los actores sobre las fincas en los términos descritos en el hecho 1.° de la demanda; B) El reintegro a los demandantes de la posesión usurpada, ordenando al Ayuntamiento demandado que abandone la finca previa restitución a su estado anterior; y dejando la propiedad libre, vacua y expedita a disposición de los actores, debiendo abstenerse de realizar acto perturbatorio alguno al dominio y posesión de tal finca; C) La obligación de indemnizar el Ayuntamiento demandado a los demandantes por el tiempo que tarde en reintegrar las fincas en las debidas condiciones a sus legítimos dueños, a razón de cinco mil euros (5.000,00 euros) mensuales, a repartir entre los demandantes en proporción a su respectiva superficie, desde la reclamación previa y hasta su completa devolución, dispone:

"CUARTO.- El primero de los motivos de infracción procesal se apoya en el artículo 469.1.º LEC , por vulneración de las normas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan el comienzo de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción, al haber fundado la sentencia recurrida la incompetencia de la jurisdicción civil en actuaciones civiles y administrativas posteriores a la admisión de la demanda.

El motivo se desestima porque la solución dada por la Audiencia Provincial no se fundamenta en lo que interesadamente alega la parte ahora recurrente -un presunto reconocimiento por la Administración de la propiedad de los demandantes posterior a la admisión de la demanda- sino en la afirmación de que incluso la vía de hecho utilizada por Ayuntamiento -que no consta negara el dominio de los actores en momento alguno- respecto de los bienes ajenos ha de ser conocida y determinadas sus consecuencias por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. La Audiencia viene a basar su resolución en una sentencia de la Sala Especial art. 42 LO nº 15/2007, de 22 de junio , que afirma lo siguiente:

«La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

»Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso Contencioso- Administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 ", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.....».

En consecuencia la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se evidenciaba desde el mismo momento de la interposición de la demanda y así pretendió hacerlo valer el Ayuntamiento demandado mediante el planteamiento de declinatoria, que fue desestimada. De ahí que no pueda prosperar el motivo basado en los efectos de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción.

QUINTO.- De lo anterior se desprende por iguales razones la improsperabilidad de los otros dos motivos de infracción procesal.

El segundo se refiere a la infracción del artículo 37.2 LEC y los artículos 9.2 y 9.4 LOPJ , al declarar la sentencia la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una demanda en que se ejercitaba una acción reivindicatoria.

La realidad, como se ha reiterado, lo reclamado es la efectividad de la propiedad privada frente a la Administración que actúa por razón de interés público, lo que entra en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El motivo tercero alega la existencia de incongruencia omisiva, con cita de los artículos 216 y 218.1 LEC , al no resolver la sentencia sobre la acción ejercitada en autos. Se hace supuesto de la cuestión bajo una afirmación que determinaría inexorablemente la incongruencia de cualquier sentencia que no entrara a conocer plenamente del fondo de la cuestión planteada lo que, sin necesidad de otras consideraciones, hace dicha alegación inadmisible pues existen supuestos suficientemente conocidos en los que, por diversas razones, la sentencia no ha de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, como ocurre en el presente caso.

Sentado lo anterior, no procede resolver sobre el recurso de casación dado que, como se ha dicho, la cuestión ha de quedar reservada para su conocimiento por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

En este supuesto, en el que se ejercita, junto con la pretensión de rectificación del registro de la propiedad y deslinde y amojonamiento de la finca, interdicto de recobrar la posesión de la servidumbre de paso, que se dice obstaculizada por la vía de hecho de la administración, conforme a lo anteriormente expuesto, es claro que nos encontramos claramente ante una cuestión competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Teniendo en cuenta lo anterior se considera que la controversia planteada por la actora hoy apelante no corresponde al conocimiento del orden jurisdiccional civil. De la propia demanda resulta que la perturbación posesoria denunciada se imputa a la Diputación Provincial de Jaén por su intervención en la infraestructura de la Comunidad de Regantes, mediante la creación de una arqueta y el corte o desvío del suministro de agua procedente de la Calle Camino del Matadero. También se afirma que tales actuaciones se produjeron en el marco del proyecto denominado "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", destinado a dirigir las aguas residuales hacia la EDAR, proyecto ejecutado por el Ayuntamiento con la colaboración de la Diputación Provincial. La propia actora vincula la lesión de su aprovechamiento de aguas a la ejecución de ese proyecto público de saneamiento y depuración. Pues bien, cualquiera que sea la calificación jurídica que finalmente merezca dicha actuación, su control corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En efecto, si la alteración posesoria se produjo como consecuencia de actos, acuerdos o actuaciones adoptados en el seno del expediente administrativo y al amparo de las potestades ejercitadas por la Administración, la controversia exige examinar la legalidad, alcance y efectos de tales actos administrativos, materia atribuida al orden contencioso-administrativo por los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y la misma conclusión se alcanza si, como sostiene por la parte actora, la Administración hubiera ejecutado una actuación material que excediera del contenido o de los límites del expediente administrativo invocado como cobertura, o que careciera de título administrativo suficiente. En tal caso, nos encontraríamos ante una posible vía de hecho administrativa, cuyo conocimiento también está expresamente atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así resulta del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite al interesado formular requerimiento a la Administración para que cese en la actuación material constitutiva de vía de hecho y, si no fuere atendido, deducir directamente recurso contencioso-administrativo. A su vez, el artículo 32.2 de la misma ley dispone que, cuando el recurso tenga por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten las demás medidas previstas en el artículo 31.2 para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo que puede comprender, en su caso, la restitución de la posesión indebidamente perturbada (objeto de la demanda).

Por tanto, no altera la conclusión sobre la falta de jurisdicción civil que la actuación discutida se califique como ejecución de actos adoptados dentro de un expediente administrativo o como actuación material realizada por la Administración bajo la apariencia o cobertura de dicho expediente, pero excediendo de sus límites. En el primer supuesto, habría de enjuiciarse la conformidad a Derecho de la actuación administrativa formalizada; en el segundo, la eventual existencia de una vía de hecho. Ambas cuestiones pertenecen al ámbito propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La circunstancia de que la parte actora presente su pretensión en términos posesorios o persiga recuperar la situación posesoria anterior no determina por sí sola la competencia del orden civil. Lo decisivo no es únicamente la naturaleza civil del derecho cuya protección se interesa, sino que la perturbación imputada procede de una Administración pública actuando en ejercicio, real o aparente, de potestades administrativas. La tutela frente a esa actuación, incluida la declaración de vía de hecho, su cesación y el pleno restablecimiento de la situación jurídica lesionada, debe recabarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el orden contencioso administrativo se comprueba que se han dictado distintas resoluciones que en supuestos similares, mutatis mutandi, vienen a fundamentar la competencia del citado orden jurisdiccional. Entre otras, citar las más recientes que se encuentran en la base de datos del CENDOJ:

i. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 31 de marzo de 2026 ( ROJ: STSJ M 3968/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:3968 ) fundamenta, para lo que interesa a los efectos de dictar esta resolución, la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa frente a pérdidas de posesión:

"Es cierto que no puede limitarse la acción de la que puede disponer particular a la solicitud del deslinde de la vía pública, sino que cabe también la solicitud de restituir el trazado de la vía pública puesto que como indica la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a través de un recurso contra la vía de hecho regulado en el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala que:

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Ha Indicarse que este mecanismo no ha sido utilizado por el recurrente pero es ejemplo de la posibilidad de actuar en vía contencioso administrativo frente a pérdidas de la posesión."

ii. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de octubre de 2025 ( ROJ: STSJ GAL 6883/2025 - ECLI:ES:TSJGAL:2025:6883 ):

" ... como se ha dicho se debe rechazar la alegación reiterada ahora por la apelada de incompetencia de la jurisdicción, sosteniendo que el objeto del litigio es cuestión civil de la que ha de conocer aquella jurisdicción, pues se olvida por esta la naturaleza y funcionalidad de la acción frente a la vía de hecho, así la vía de hecho, en nuestro ordenamiento administrativo, no es sino la actividad material de la Administración carente de título habilitante o sin conformarse al procedimiento legalmente establecido, prescindiendo total y absolutamente de una apariencia mínima de legalidad formal y así recuerda Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de mayo de 2015 (rec. 262/2014 ), con referencia a doctrina del Tribunal Supremo, "En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 101 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , prohíbe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico, o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente. La moderna doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007, reproducida en la de 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2004 (Ponente: Puente Prieto, Agustín) y en la de fecha posterior de ese mismo Ponente de fecha 2 de abril de 2008, recurso 3865/2004. En ellas se establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés "manque de droit"- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -"manque de procedure"-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/92 . Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. En consecuencia, no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En este sentido, tal como declara la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 :" La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite". Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ) "."

Por último señalar que las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el año 1988 que cita la apelante en su recurso son anteriores a las distintas reformas legislativas del artículo 9.4 LOPJ por lo que no se consideran aplicables al caso.

Procede, en consecuencia, confirmar la abstención del Juzgado de Primera Instancia por falta de jurisdicción, al corresponder el conocimiento de la pretensión ejercitada al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro se presentó demanda de tutela sumaria de la posesión contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN solicitando se dicte sentencia por la que se condene a la citada demandada a la restitución inmediata de la posesión sobre las aguas residuales de Jódar a la actora, devolviendo el flujo de agua a su estado original, respetando el derecho inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas, con imposición de costas a la otra parte. Se alega, resumidamente, lo siguiente:

1. La actora posee desde antes de 1970 las aguas residuales de la población de Jódar. Se constituyó en virtud de resolución de 21 de mayo de 1991 con la finalidad de autoadministrar colectivamente los aprovechamientos de aguas residuales de la citada localidad, cuya cesión se efectuó con carácter perpetuo y gratuito el 24 de septiembre de 1970, para el riego de diversas parcelas de olivos a favor del Grupo Sindical de Colonización núm. 10346, que, posteriormente se convirtió en la comunidad actora.

2. En la actualidad existe un Registro de Aguas público y un Catálogo de Aguas Privadas. La diferencia es que los titulares de aguas privadas inscritas en el catálogo de Aguas Privadas, como sucede en el presente caso, no gozarán de la protección administrativa que se deriva del Registro de Aguas, debiendo ejercer sus derechos en vía civil.

3 La demandada ha intervenido en la infraestructura de la Comunidad de Regantes actora, creando una arqueta de bulto y cortando el suministro de agua proveniente de la Calle Camino del Matadero, cuyo caudal le corresponde legítimamente a dicha Comunidad de Regantes.

4. Con anterioridad, se advirtió de una perturbación de la propiedad en otras fincas diferentes a las que son objeto de la presente litis, pertenecientes también a la Comunidad demandante y se procedió a interponer la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Úbeda en fecha 12 de abril de 2023. En dicho procedimiento penal, se descubrió que las labores realizadas en dichas tierras se efectuaron por el Excmo. Ayuntamiento en colaboración con la Excma. Diputación Provincial de Jaén para ejecutar el proyecto de "Reunión de vertidos del municipio de Jódar"y dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, EDAR), sin los correspondientes permisos de los propietarios por los que discurren las nuevas tuberías, es por ello por lo que a esta parte le consta que la construcción de esta esclusa que impide el paso del agua únicamente a la Comunidad de Regantes demandante, ha sido instalada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén.

5. En marzo de 2022 el Excmo. Ayuntamiento delegó a la Excma. Diputación de Jaén las facultades para tramitar el expediente de expropiación forzosa y las obras necesarias para la ejecución del proyecto de construcción del proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar".Dicho proyecto tenía por objeto recoger las aguas que evacuaban en los colectores sitos en el Camino Estación de Quesada y el Callejón del Matadero para conducirlas hasta la EDAR, sin hacer mención alguna a que se fuera a extinguir el derecho perpetuo de la Comunidad de Regantes demandante sobre dichas aguas. En el procedimiento penal indicado se descubrió la existencia de un procedimiento de expropiación forzosa efectuado por la Excma. Diputación de Jaén, que no fue notificado debidamente a determinados perjudicados. La nulidad de la mencionada expropiación forzosa en lo relativo a la instalación subterránea de tuberías en diversas fincas del municipio de Jódar sin haber seguido el procedimiento legalmente oportuno, se está siguiendo a título personal por cada propietario afectado en la correspondiente vía contencioso-administrativa. La finca objeto de la presente litis no consta reflejada en la relación de propietarios y bienes afectados por la ejecución del proyecto de construcción de la EDAR.

6. Lo que se discute en el presente procedimiento nada tiene que ver con la vía de hecho efectuada por la Administración ahora demandada en lo relativo a la ocupación y realización de obras en las fincas de determinados particulares, sino en el ilícito despojo de la posesión pacífica de las aguas residuales del municipio de Jódar, cedidas con carácter perpetuo en 1970 a la Comunidad de Regantes demandante, cuya competencia corresponde exclusivamente a los Juzgados de Primera Instancia

7. El Proyecto de la EDAR no contempla en ningún momento el despojo del derecho de la Comunidad de Regantes sobre las aguas residuales que transcurren a través de las tuberías originarias que abastecía a las fincas pertenecientes a la Comunidad de Regantes actora. Tras la ejecución del mencionado proyecto, se deberían derivar las aguas a la nueva depuradora, ubicada en la esquina de la carretera de circunvalación con el camino de los Picones, con la finalidad de depurarla y posteriormente, devolverla a su legítimo usuario, que es la Comunidad de Regantes ACTORA, en virtud de la cesión perpetua sobre el aprovechamiento de las aguas efectuado en 1970. De todo ello se desprende que la conducción original se encuentra plenamente operativa y funcional, habida cuenta que el agua continúa circulando por el sistema, pero no llega a su destino tras haber instalado recientemente una esclusa con esa finalidad; la concesión de la posesión perpetua de las aguas residuales de Jódar a la Comunidad de Regantes actora, se ve afectada, más bien, extinguida indebidamente, por la intervención de la obra realizada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, al desviar el caudal hacia la nueva red de saneamiento municipal, a sabiendas de que existe un derecho que le pertenece a la Comunidad demandante.

8. El conocimiento del presente procedimiento no corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa, habida cuenta que no se reclama la recuperación de la posesión de las fincas que fueron ocupadas por la Excma. Diputación Provincial de Jaén para la instalación de las tuberías necesarias para el proyecto de la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), sino en lo relativo a que con dicho pretexto, se ha despojado indebidamente del uso de las aguas a la Comunidad de Regantes demandante, cuya titularidad sobre las mismas consta registrada en el Catálogo de Aguas Privadas desde 1970, siendo éste un derecho real cuya protección le corresponde a los órganos civiles.

II. DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN OPUESTA POR LA DEMANDADA.

La demandada presentó declinatoria por falta de jurisdicción alegando, esencialmente, que por la misma no se ha cuestionado la posesión que la actora alega ni se ha efectuado actuación alguna de privación o despojo en la posesión de esas aguas residuales. Es la Jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales por supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes, y es la competente para revisar la legalidad de los actos administrativos, incluyendo aquellos que afecten a la distribución y uso de las aguas, que es precisamente lo que constituye el objeto de las presentes actuaciones, y que como tal, se rige por las normas de Derecho Administrativo, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la LRJCA. Las cuestiones referentes a derechos de propiedad o servidumbres deben ser planteadas ante la jurisdicción civil. Pero no son tales cuestiones las que se discuten en los presentes autos, sino que, el objeto de debate, en este procedimiento, lo constituye una cuestión directamente vinculada con la legalidad de una actuación administrativa. Es la propia actora la que pone de manifiesto que el origen de la supuesta, y en ningún caso acreditada, desviación de las aguas residuales, se encuentra en la intervención efectuada por el Ayuntamiento, asistido por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, en virtud de un Convenio de colaboración conforme al cual se ejecutó el proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", con la finalidad de dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), intervención ésta que, siempre según la actora, se efectúo sin el permiso de los propietarios, colocando una arqueta de bulto y, según refiere, desviando el curso de las aguas, si bien las Administraciones involucradas han sostenido en todo momento, ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se está dilucidando tal cuestión, que no se ha producido ninguna desviación del curso de las aguas. Lo que la actora pretende que se enjuicie ante esta jurisdicción civil, es la conformidad o no a derecho de una actuación administrativa, siendo únicamente la jurisdicción contencioso -administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales relacionadas con la supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes (y sin que en ningún caso se haya cuestionado ni sea objeto de debate la propiedad de la actora sobre tales aguas residuales), por lo que las cuestiones controvertidas han de ser necesariamente dilucidadas ante la jurisdicción contenciosa- administrativa. La actora interpuso demanda por vía de hecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, en uno de cuyos pedimentos, (punto 5º del Fundamento de Derecho Quinto de su recurso contencioso-administrativo) y precisamente por la misma dirección letrada de este procedimiento, se ejercitaba en nombre de la referida Comunidad, (si bien sin acreditar su legitimación para ello), actuaciones de reclamación de los supuestos daños y perjuicios ocasionados a la demandante, alegando que con dicha actuación se estaría vulnerando el derecho de uso de los recursos hídricos, e interesando la nulidad y retroacción de actuaciones, e indemnización de daños y perjuicios, pretensiones que coinciden sustancialmente con las interesadas en el presente procedimiento de juicio verbal, lo que pone de manifiesto que la propia actora en el presente procedimiento es conocedora, y así lo ha hecho valer, de que tales actuaciones deben dilucidarse y son competencia de la jurisdicción contenciosa -administrativa. La Diputación Provincial de Jaén, en calidad de Administración Pública, no ha cuestionado en ningún caso el derecho de propiedad sobre las aguas residuales que ostenta la actora. Cuando se demanda a una Administración Pública por obras que comportan un supuesto desvío del aprovechamiento de tales aguas, nos encontramos en el ámbito competencial de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Dentro de las actuaciones de las Administraciones Públicas sujetas a Derecho Administrativo se encuentran aquellas que afecten al derecho de aprovechamiento de las aguas. En este contexto, la actuación de las Administraciones implicadas, que han llevado a cabo la obra en cuestión, puede ser impugnada ante los juzgados contencioso- administrativos, dado que se trata de un acto administrativo que afecta directamente a los derechos de la Comunidad de Regantes. Estando excluidas de la jurisdicción contencioso- administrativa las cuestiones referentes a la propiedad sobre las aguas, o sus cauces, o sobre las servidumbres que puedan existir, cualquier reclamación que tenga por objeto el cuestionamiento de la propiedad sobre tales aguas o derechos reales sobre las mismas debe ser planteada ante la jurisdicción civil, mientras que, sin embargo, larevisión de la legalidad del acto administrativo que supuestamente ha causado la perturbación en el aprovechamiento de las aguas, (aunque la Administración demandada ya ha defendido en el recurso contencioso al que se ha hecho referencia que no ha habido tal perturbación o despojo), pero en todo caso, la revisión de la legalidad del acto administrativo compete lógicamente a la jurisdicción contencioso- administrativa. Las actuaciones de las Administraciones implicadas, al realizar una obra que, según refiere la actora, ha desviado el aprovechamiento de las aguas, podría dar lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial, o bien a reclamar tales daños y perjuicios al ejercitar la acción por una supuesta vía de hecho, como efectivamente se ha realizado por la actora con anterioridad, en el Procedimiento Ordinario al que se ha hecho referencia, con número de autos 251/24. A este respecto se ha de partir de la premisa de que la jurisdicción contencioso- administrativa es la única competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con una pretendida responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, independientemente de la naturaleza de la actividad o del tipo de relación de que se derive ( LOPJ ART. 9.4, Sentencia del T.S 13/12/2000 EDJ 44157).

III. OPOSICIÓN A LA DECLINATORIA.

La parte actora se opuso a la declinatoria alegando, resumidamente, lo siguiente:

- Se yerra de contrario al equiparar un procedimiento donde se enjuician los actos de la Administración con una acción de tutela sumaria de la posesión, que busca únicamente recobrar de manera sumaria la posesión de unos bienes a quien le pertenecen legítimamente. El interdicto posesorio recogido en el artículo 250.1. 4º de la Ley Rituaria, es un procedimiento judicial que se centra en la posesión de hecho y que carece de fuerza de cosa juzgada, es decir, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión o sobre la propiedad de dicho bien, el cual cabe dilucidar en un proceso ulterior, pues así lo ha querido establecer el legislador.

- La acción ejercitada por esta parte en ningún caso busca la responsabilidad patrimonial de la Administración ni tampoco se reclaman daños y perjuicios a dicho ente público, de ahí que la actora haya iniciado otro procedimiento, en este caso, ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- La acción interpuesta por la actora tiene como objeto únicamente la recuperación de las aguas residuales que legítimamente ostentaba y de las que ha sido despojada. No se viene a discutir la legalidad o no del acto administrativo llevado a cabo por la Diputación Provincial de Jaén relativo a la ejecución de una obra para la construcción del citado proyecto como se pretende hacer ver de contrario, lo que se expone es que, a consecuencia de dichas obras, se ha despojado y perturbado de la posesión y aprovechamiento de dichas aguas a la demandante. La legalidad o derecho para llevar a cabo ese proyecto es indiferente a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro en este procedimiento. La tutela judicial pretendida por esta parte consiste en recobrar la posesión de dichas aguas, sin que su debate alcance a la titularidad del bien, ni la calificación del título aducido por el poseedor despojado.

- La acción de tutela sumaria de la posesión es una acción cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil. La titularidad de aprovechamiento de las aguas queda inscrito en el catálogo de Aguas Privadas de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir previo a la Ley de Aguas correspondiendo por tanto la tutela de sus derechos a la vía civil.

- Lo que se pretende es la protección de la posesión de un bien inmueble, las aguas residuales legítimamente concedidas, frente al despojo consumado de las mismas por un tercero, no importando si este despojo se efectúa por una persona física, jurídica o incluso una administración pública, pues en todos estos supuestos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del orden civil será quien deba resolver. Por tanto, tendrá jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas el Juzgado en virtud de lo establecido en los artículos 36 y 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

- Respecto de la regulación específica del caso que nos ocupa, cabe mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 250.1. 4º faculta a aquellos que hayan visto perturbado su derecho a la posesión, para que en virtud del precepto mencionado pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho. Por lo tanto, resulta insostenible la posible falta de jurisdicción pues el artículo 9.2 de la LOPJ establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán de las materias que les sean propias y viniendo regulado el juicio sumario posesorio en los artículos 250.1. 4º LEC resulta obvio que es una de las materias propias de esta jurisdicción, citándose el art. 22.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La jurisprudencia establece el orden civil como residual para el caso en que no resulte claro el orden jurisdiccional al que le corresponde el conocimiento de alguna materia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 1988.

- La sentencia del Tribunal Supremo dl 10 de junio de 1988, Núm. 489/1988: "Parece claro que el criterio utilizado por el artículo 1.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es de orden subjetivo y formal, de tal modo que se requiere la intervención de una Administración Pública para la existencia de un procedimiento sometido al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; sin embargo, tal intervención no es suficiente para poder afirmar que nos encontramos en presencia de un acto administrativo sometido por lo tanto, al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya que no todos los actos emanados de la Administración Pública son actos administrativos (...) El acto de la Junta de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por el que acuerda adquirir la finca de autos, no tiene la categoría de acto administrativo, puesto que, al afectar a derechos de propiedad, no puede ser impuesto coercitivamente por la Administración, que ha de acudir al correspondiente procedimiento civil para obtener su efectividad. Así pues, cuanto se refiere a la propiedad privada, cuantas cuestiones se planteen en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y demás derechos reales, deberán ser resueltas por el Juez Ordinario." Por todo lo anterior, cabe afirmar que la oposición frente a la declinatoria formulada por esta parte, encuentra su fundamento en un amplísimo respaldo legal, confirmando que esta representación instó la acción correcta ante el orden correspondiente, buscando recuperar las aguas que legítimamente le corresponde, frente al ilícito despojo de las mismas efectuado por organismo que ahora promueve la presente declinatoria, totalmente hueca de fundamento, con la única intención de seguir perturbando la posesión de un bien sobre el cual no ostenta ningún derecho".

IV. INFORME DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que dice que procede estimar la declinatoria por corresponder al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

V. EL AUTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA.

El auto dictado en primera instancia declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la demanda por corresponder el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa razonando esencialmente "Que examinado el objeto del presente procedimiento, hay que decir que nos encontraríamos en presencia de un procedimiento tendente a determinar si las obras ejecutadas para el correcto funcionamiento del servicio público que presta el Ayuntamiento de Jódar, han sido las causantes de una supuesta desviación del curso de las aguas, correspondiendo el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa tal y como establece el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa".

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora apela el auto dictado en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la CE por error en la valoración de las alegaciones de la actora.

2. Error de derecho. El auto descansa sobre la incorrecta apreciación del objeto del asunto.

3. Falta de motivación del auto apelado.

Se solicita por la parte apelante que se " ... dicte Sentencia revocando íntegramente el Auto apelado en base a los fundamentos expuestos en el presente escrito estimando que el procedimiento del que trae causa la presente apelación corresponde al orden civil".

II. OPOSICIONES A LA APELACIÓN.

Tanto por la Diputación Provincial de Jaén como por el Ministerio Fiscal se han escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la actora.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

I. CUESTIÓN PREVIA.

La parte apelante interesa en el suplico de su recurso que se dicte por esta Sala sentencia revocando el auto apelado. Sin embargo, la forma que debe revestir la resolución de la segunda instancia no viene determinada por la petición o denominación empleada por la parte recurrente, sino directamente por la naturaleza de la resolución impugnada y por las previsiones legales aplicables. En este caso, la resolución recurrida es un auto por el que el Juzgado de Primera Instancia se abstuvo de conocer del litigio al considerar que la cuestión planteada correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Tal forma de resolución es la expresamente prevista por el artículo 66.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual contra el auto absteniéndose de conocer por pertenecer el asunto a un tribunal de otro orden jurisdiccional cabe recurso de apelación. A su vez, el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone específicamente que el Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario. Por tanto, al dirigirse el presente recurso de apelación contra un auto que declaró la falta de jurisdicción del orden civil, esta Sala ha de resolverlo igualmente mediante auto, con independencia de que la parte apelante haya solicitado en el suplico de su recurso que se dicte sentencia. Procede, en consecuencia, resolver el recurso de apelación mediante auto.

II. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CE POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS ALEGACIONES DE LA ACTORA. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO APELADO.

La parte apelante articula, en primer lugar, un motivo de apelación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que vincula a la incorrecta valoración de sus alegaciones frente a la declinatoria. En el tercer motivo denuncia, además, falta de motivación del auto recurrido, por entender que el Juzgado se limitó a citar el art. 2.e) de la LJCA sin dar respuesta suficiente a los argumentos contenidos en su escrito de oposición.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, en cuanto se refieren, desde distinta perspectiva, a la suficiencia de la respuesta judicial ofrecida en primera instancia.

Es cierto que el auto recurrido contiene una motivación escueta. Ahora bien, ello no determina, en el presente caso, la estimación del recurso de apelación.

En primer lugar, porque la parte apelante no interesa como consecuencia jurídica de ese defecto formal la nulidad del auto y la retroacción de actuaciones para que el Juzgado dicte una nueva resolución más motivada, sino que solicita directamente que esta Sala revoque el auto apelado y declare que el conocimiento del asunto corresponde al orden jurisdiccional civil.

Resulta difícilmente compatible invocar un defecto formal de motivación como causa autónoma de nulidad y, al mismo tiempo, no interesar la consecuencia propia de tal planteamiento, que sería la devolución de las actuaciones al órgano de instancia para que dictara nueva resolución suficientemente motivada. La apelante no pretende tal retroacción, sino un pronunciamiento de fondo de esta Sala sobre la jurisdicción competente.

En segundo lugar, porque el recurso de apelación ha permitido a la parte conocer la razón esencial de la decisión recurrida y combatirla ampliamente. El auto identifica, aunque de forma sintética, que el objeto real del procedimiento se vincula con la determinación de si las obras ejecutadas en el marco del servicio público municipal han causado la desviación del curso de las aguas, y concluye que tal cuestión corresponde al orden contencioso-administrativo. Precisamente frente a esa razón decisoria se dirige el recurso de apelación, que insiste en que la acción ejercitada es una tutela sumaria de la posesión y no una impugnación de la legalidad de una actuación administrativa.

Por tanto, aun cuando la motivación de la resolución apelada pudiera reputarse insuficiente en algún extremo, no se aprecia indefensión material. La parte ha podido articular su recurso con pleno conocimiento de la razón por la que el Juzgado apreció la falta de jurisdicción y esta Sala puede revisar íntegramente la cuestión jurídica planteada.

En todo caso, la eventual insuficiencia de motivación queda subsanada mediante la presente resolución, que examina las alegaciones de la parte apelante y ofrece la fundamentación jurídica procedente. La apelación tiene precisamente por objeto permitir al tribunal ad quemrevisar la corrección jurídica de la resolución recurrida, pudiendo confirmarla, en su caso, aun por fundamentos más extensos o distintos de los empleados por el órgano de primera instancia, siempre que se respete el objeto del recurso y no se cause indefensión.

Las alegaciones realizadas en el primer motivo del recurso sobre el tipo de procedimiento y sobre las sentencias del Tribunal Supremo que se citaron por la actora en primera instancia tendrán debida respuesta al resolver el objeto real del recurso de apelación a fin de determinar la jurisdicción competente.

En consecuencia, los motivos relativos a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación deben ser desestimados.

III. ERROR DE DERECHO. EL AUTO DESCANSA SOBRE LA INCORRECTA APRECIACIÓN DEL OBJETO DEL ASUNTO.

El motivo central del recurso sostiene que el Juzgado incurre en error de derecho al identificar incorrectamente el objeto del procedimiento. La apelante afirma que no pretende discutir la legalidad de la actuación administrativa ni reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración, sino ejercitar una acción de tutela sumaria de la posesión al amparo del art. 250.1.4.º LEC para recuperar las aguas residuales que dice poseer desde 1970 y de las que habría sido despojada.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar se considera que la actora basa su demanda en un acto de perturbación de su posesión realizado por la demandada, la Diputación Provincial de Jaén, al distraer el curso de las aguas mediante la colocación de una arqueta situada en una finca que no es objeto de procedimiento administrativo de expropiación. Ello, de ser cierto (lo que no corresponde analizar en esta resolución) constituiría una vía de hecho de la administración.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la determinación del orden jurisdiccional competente no depende exclusivamente de la denominación que la parte otorgue a la acción ejercitada ni del cauce procesal elegido, sino de la verdadera naturaleza de la pretensión deducida y de la actuación frente a la que se dirige. La acción puede formularse formalmente como tutela sumaria de la posesión, pero si la perturbación o despojo que se denuncia trae causa directa de una actuación material de una Administración pública (vía de hecho realizada en ejecución de una obra pública o de un servicio público), el control de dicha actuación corresponde al orden contencioso-administrativo.

El art. 9.4 LOPJ atribuye al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, así como de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. En el mismo sentido, los arts. 25, 30 y 32.2 LJCA contemplan expresamente la impugnación de las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, permitiendo interesar que se declaren contrarias a Derecho, que se ordene su cese y que se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

La Sala Especial del Tribunal Supremo, en auto de 22 de junio de 2007 ATS, Especial sección 42 del 22 de junio de 2007 ( ROJ: ATS 8696/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8696A ) destacó que la Ley 29/1998 introdujo un cauce específico para combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carezcan de cobertura jurídica y lesionen derechos o intereses legítimos de cualquier clase, mediante una acción de naturaleza declarativa y de condena, en cierto modo interdictal.Ello evidencia que la tutela frente a actuaciones materiales administrativas, incluso cuando se presenten como vías de hecho lesivas de situaciones posesorias, no queda residenciada en el orden civil, sino que cuenta con un cauce propio en el orden contencioso-administrativo. En concreto se razona en la citada resolución lo siguiente:

"SEGUNDO.- La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso contencioso-administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.

La impugnación y pretensión así configuradas pueden hacerse valer, con los requisitos y presupuestos previstos en los artículos 30 , 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , teniendo en tal caso la posibilidad de iniciar el procedimiento por demanda (artículo 45.5.) y debiendo tramitarse la impugnación por el procedimiento ordinario, abreviado o especial de derechos fundamentales, en función de las reglas especiales sobre materia y cuantía.

Ahora bien, que el particular no acuda a la especial regulación de la impugnación de la vía de hecho, que deje transcurrir los plazos del artículo 46 de la Ley reguladora de este Orden Jurisdiccional, o que simplemente, se trate de situaciones anteriores a la Ley 29/1998 , que todavía subsistan, no significa que no pueda utilizarse, tal como siempre admitió la jurisprudencia contencioso-administrativa, la impugnación por el procedimiento ordinario, previa petición o recurso ante la Administración. En este sentido y, por todas, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 15 de diciembre de 1995 y 18 de octubre de 2000 .

Por otra parte, y como señaló la Sentencia de la Sala 3ª de 22 de septiembre de 2003 , la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional, tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho.Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41 , 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y. 31.2 y 34 la Ley de 1998, hoy vigentes, sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 y. 65.3 de la actual. Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como a la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

Lo razonado hasta el presente justificaría por sí solo la competencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2.

Pero es que si alguna duda existiera, a partir de la competencia del orden jurisdiccional civil en cuanto a las acciones de defensa del derecho de propiedad, habría de llegarse a la misma conclusión, teniendo en cuenta el principio de unidad de fuero recogido en el artículo 9.4 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, ,que atribuye a los Juzgados y Tribunales de este Orden jurisdiccional, el conocimiento de "las pretensiones que se deduzcan en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado acciones directamente contra la aseguradora del Administración, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran los particulares o cuenten con un seguro e responsabilidad". Y es que en efecto, en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y dado el principio de indemnidad o reparación integral, cabe igualmente la pretensión de demolición de la obra construida y, en su caso, su sustitución igualmente por la indemnización correspondiente."

En la misma línea, el auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5.ª, de 13 de septiembre de 2017, AAP, Civil sección 5 del 13 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP A 303/2017 - ECLI:ES:APA:2017:303A ) con cita de abundante doctrina jurisprudencial, recuerda que la reforma del art. 9.4 LOPJ y la regulación contenida en la LJCA supusieron un cambio sustancial respecto del criterio tradicional sobre los antiguos interdictos frente a la Administración, atribuyendo al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho. Dicha resolución razona que, habilitado un cauce procesal específico para la tutela frente a la vía de hecho administrativa, no resulta procedente mantener un cauce civil paralelo con el mismo objeto, pues ello desconocería el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción. Se razona (y la Sala comparte la fundamentación):

"SEGUNDO.- En cuanto a la competencia jurisdiccional para el conocimiento sobre el interdicto de recobrar la posesión (actual acción de tutela posesoria prevista en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y medida cautelar de cese, se ha de confirmar el auto recurrido por los propios fundamentos contenidos en el mismo y a la vista de la evolución jurisprudencial sobre la materia, tal y como de manera pormenorizada expone el Auto de la Audiencia Provincial deLleida, de 2 de febrero de 2017 : Frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho, al decir que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82-6 de la CE , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción; y que conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Y de manera coherente con dicho precepto, el artículo 25-2 de la Ley 29/1998, 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , establece que también es admisible el recurso (contencioso- administrativo) contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley, y en su artículo 30 que: en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación; y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, que pueda deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Y, en consonancia, el artículo 32-2 de la misma ley establece que si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, que el demandante puede pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación, y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.

Y, también, el artículo 101 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bajo el título de prohibición de interdictos, que: no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Ello ha supuesto un cambio sustancial a la hora de definir las competencias del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, zanjando de una vez la permanente polémica que se venía manteniendo entre ambos órdenes jurisdiccionales, que a veces se solucionaba acudiendo a criterios prácticos como el del peregrinaje de jurisdicciones o la vía atractiva, etc., expresando el propio Legislador en la Exposición de Motivos de la LJCA su clara voluntad en tal sentido al señalar que no toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley; y que la imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resultaría injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por lo que la nueva LJCA somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial.

La jurisprudencia emitida en la materia se ha percatado del alcance de la modificación operada desde la reforma del Art 9.4 LOPJ , declarando en supuestos análogos al de autos la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Al efecto es ilustrativo el Auto de la AP Las Palmas nº 50/2005 de 7 de marzo , que declara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de la demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre al socaire de la concurrencia de vía de hecho.

En parecidos términos el Auto 271/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid , que declare la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción negatoria de servidumbre fundamentada en la presunta existencia de una vía de hecho por parte de un Ayuntamiento en la ejecución de unas obras de interés público.

Igualmente el Auto nº 15/2008 de la AP de Cuenca del 26 de marzo de 2008 , acogiendo la declinatoria propuesta por el Ayuntamiento frente a la demanda que pretendía el derribo de la obra ejecutada por la Corporación en presunta vía de hecho.

Y más reciente también es ilustrativa la SAP Valencia 30/9/2014 sobre tutela posesoria, en la que en la demanda interpuesta se interesaba el cese inmediato de la posesión de una parcela por parte de un Ayuntamiento. La Sala estima el recurso entrando a resolver con carácter previo la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada. Argumenta en síntesis, frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional -que es el que sigue la sentencia recurrida, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho y de forma coherente -el articulo 25-2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa administrativa establece que el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, puede deducirse directamente recurso contencioso- administrativo. Aprecia la Sala de oficio la falta de jurisdicción del orden civil para conocer la pretensión deducida en la demanda y consecuentemente, la nulidad de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda con inadmisión de la misma.

En parecidos términos SAP Guadalajara 14 enero 2014 que, por lo que aquí interesa, dispone: "Acierta la parte en oponer la imposibilidad de deducir juicios posesorios o interdictos en dicho orden jurisdiccional contra la administración, ya que, en relación con lo dispuesto en el art. 25. 2 y 30 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se atribuye a dicho orden el conocimiento de los recursos que se interpongan contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, y en su consecuencia fue reformada la LOPJ, por ley Orgánica 6/98, determinando con carácter de exclusividad la competencia de dicho orden jurisdiccional para conocer los interdictos que se promuevan contra la Administración Pública.

Resulta incontrovertido, por la documentación obrante en autos y el propio tipo de obra, que se estaba ejecutando una obra por el Ayuntamiento en el ámbito de su competencia Lo esencial pues no es tanto que el Ayuntamiento contase o no con el permiso de dichos demandantes, sino que la existencia o no de vía de hecho como presupuesto para el éxito del ejercicio de la acción posesoria no puede ser examinado en el presente orden Jurisdiccional, constituyendo competencia atribuible al orden Contencioso- Administrativo.

El artículo 2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 dispone: "el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con..., los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas" y el artículo 30. [ Vía de hecho] dispone que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo," habiéndose procedido a una correlativa modificación del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo el conocimiento de recursos judiciales contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vías de hecho.

La cuestión, controvertida es resuelta por la AP Valladolid, Sección 3ª, S de 4 Abr. 2012 atribuyendo al orden contencioso administrativo la competencia.

"Habilitado por lo tanto un cauce procesal específico para una materia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, con la debida holgura para cubrir las necesidades de tutela de los legítimos intereses de los particulares que puedan verse afectados por las vías de hecho administrativas, carece de razón mantener otro cauce procesal paralelo con el mismo objeto en otra jurisdicción distinta, en la que ya venía siendo reconocido con un carácter excepcional, pues la contraria solución supondría desconocer el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción.

Las obras ejecutadas se enmarcan en un convenio de colaboración en materia de obras hidráulicas suscrito entre la Consejería de ordenación, la Diputación y el Ayuntamiento, solicitando el Ayuntamiento concesión de aguas superficiales para abastecimiento del municipio, por lo que, a mayor abundamiento y además de lo expresado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso, habría que añadir que difícilmente se encuadra la actuación del Ayuntamiento en el marco de lo que se denomina vías de hecho".

También esta Audiencia se ha pronunciado al respecto en el rollo de apelación 271 /2012 sentencia de 30 de enero de 2013 donde igualmente se imputaba a la demandada entidad de naturaleza administrativa, la utilización de las vías de hecho y se decía que la cuestión "entra de pleno en el orden contencioso administrativo ".

Y por último la reciente STS 20 julio 2016, nº 505/2016 , que en un supuesto en el que se ejercita demanda de juicio ordinario contra el Ayuntamiento de Gernika y Lumo, en ejercicio de acción reivindicatoria solicitando que se dictara sentencia por la cual se declare: A) El dominio de los actores sobre las fincas en los términos descritos en el hecho 1.° de la demanda; B) El reintegro a los demandantes de la posesión usurpada, ordenando al Ayuntamiento demandado que abandone la finca previa restitución a su estado anterior; y dejando la propiedad libre, vacua y expedita a disposición de los actores, debiendo abstenerse de realizar acto perturbatorio alguno al dominio y posesión de tal finca; C) La obligación de indemnizar el Ayuntamiento demandado a los demandantes por el tiempo que tarde en reintegrar las fincas en las debidas condiciones a sus legítimos dueños, a razón de cinco mil euros (5.000,00 euros) mensuales, a repartir entre los demandantes en proporción a su respectiva superficie, desde la reclamación previa y hasta su completa devolución, dispone:

"CUARTO.- El primero de los motivos de infracción procesal se apoya en el artículo 469.1.º LEC , por vulneración de las normas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan el comienzo de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción, al haber fundado la sentencia recurrida la incompetencia de la jurisdicción civil en actuaciones civiles y administrativas posteriores a la admisión de la demanda.

El motivo se desestima porque la solución dada por la Audiencia Provincial no se fundamenta en lo que interesadamente alega la parte ahora recurrente -un presunto reconocimiento por la Administración de la propiedad de los demandantes posterior a la admisión de la demanda- sino en la afirmación de que incluso la vía de hecho utilizada por Ayuntamiento -que no consta negara el dominio de los actores en momento alguno- respecto de los bienes ajenos ha de ser conocida y determinadas sus consecuencias por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. La Audiencia viene a basar su resolución en una sentencia de la Sala Especial art. 42 LO nº 15/2007, de 22 de junio , que afirma lo siguiente:

«La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

»Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso Contencioso- Administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 ", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.....».

En consecuencia la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se evidenciaba desde el mismo momento de la interposición de la demanda y así pretendió hacerlo valer el Ayuntamiento demandado mediante el planteamiento de declinatoria, que fue desestimada. De ahí que no pueda prosperar el motivo basado en los efectos de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción.

QUINTO.- De lo anterior se desprende por iguales razones la improsperabilidad de los otros dos motivos de infracción procesal.

El segundo se refiere a la infracción del artículo 37.2 LEC y los artículos 9.2 y 9.4 LOPJ , al declarar la sentencia la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una demanda en que se ejercitaba una acción reivindicatoria.

La realidad, como se ha reiterado, lo reclamado es la efectividad de la propiedad privada frente a la Administración que actúa por razón de interés público, lo que entra en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El motivo tercero alega la existencia de incongruencia omisiva, con cita de los artículos 216 y 218.1 LEC , al no resolver la sentencia sobre la acción ejercitada en autos. Se hace supuesto de la cuestión bajo una afirmación que determinaría inexorablemente la incongruencia de cualquier sentencia que no entrara a conocer plenamente del fondo de la cuestión planteada lo que, sin necesidad de otras consideraciones, hace dicha alegación inadmisible pues existen supuestos suficientemente conocidos en los que, por diversas razones, la sentencia no ha de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, como ocurre en el presente caso.

Sentado lo anterior, no procede resolver sobre el recurso de casación dado que, como se ha dicho, la cuestión ha de quedar reservada para su conocimiento por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

En este supuesto, en el que se ejercita, junto con la pretensión de rectificación del registro de la propiedad y deslinde y amojonamiento de la finca, interdicto de recobrar la posesión de la servidumbre de paso, que se dice obstaculizada por la vía de hecho de la administración, conforme a lo anteriormente expuesto, es claro que nos encontramos claramente ante una cuestión competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Teniendo en cuenta lo anterior se considera que la controversia planteada por la actora hoy apelante no corresponde al conocimiento del orden jurisdiccional civil. De la propia demanda resulta que la perturbación posesoria denunciada se imputa a la Diputación Provincial de Jaén por su intervención en la infraestructura de la Comunidad de Regantes, mediante la creación de una arqueta y el corte o desvío del suministro de agua procedente de la Calle Camino del Matadero. También se afirma que tales actuaciones se produjeron en el marco del proyecto denominado "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", destinado a dirigir las aguas residuales hacia la EDAR, proyecto ejecutado por el Ayuntamiento con la colaboración de la Diputación Provincial. La propia actora vincula la lesión de su aprovechamiento de aguas a la ejecución de ese proyecto público de saneamiento y depuración. Pues bien, cualquiera que sea la calificación jurídica que finalmente merezca dicha actuación, su control corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En efecto, si la alteración posesoria se produjo como consecuencia de actos, acuerdos o actuaciones adoptados en el seno del expediente administrativo y al amparo de las potestades ejercitadas por la Administración, la controversia exige examinar la legalidad, alcance y efectos de tales actos administrativos, materia atribuida al orden contencioso-administrativo por los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y la misma conclusión se alcanza si, como sostiene por la parte actora, la Administración hubiera ejecutado una actuación material que excediera del contenido o de los límites del expediente administrativo invocado como cobertura, o que careciera de título administrativo suficiente. En tal caso, nos encontraríamos ante una posible vía de hecho administrativa, cuyo conocimiento también está expresamente atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así resulta del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite al interesado formular requerimiento a la Administración para que cese en la actuación material constitutiva de vía de hecho y, si no fuere atendido, deducir directamente recurso contencioso-administrativo. A su vez, el artículo 32.2 de la misma ley dispone que, cuando el recurso tenga por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten las demás medidas previstas en el artículo 31.2 para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo que puede comprender, en su caso, la restitución de la posesión indebidamente perturbada (objeto de la demanda).

Por tanto, no altera la conclusión sobre la falta de jurisdicción civil que la actuación discutida se califique como ejecución de actos adoptados dentro de un expediente administrativo o como actuación material realizada por la Administración bajo la apariencia o cobertura de dicho expediente, pero excediendo de sus límites. En el primer supuesto, habría de enjuiciarse la conformidad a Derecho de la actuación administrativa formalizada; en el segundo, la eventual existencia de una vía de hecho. Ambas cuestiones pertenecen al ámbito propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La circunstancia de que la parte actora presente su pretensión en términos posesorios o persiga recuperar la situación posesoria anterior no determina por sí sola la competencia del orden civil. Lo decisivo no es únicamente la naturaleza civil del derecho cuya protección se interesa, sino que la perturbación imputada procede de una Administración pública actuando en ejercicio, real o aparente, de potestades administrativas. La tutela frente a esa actuación, incluida la declaración de vía de hecho, su cesación y el pleno restablecimiento de la situación jurídica lesionada, debe recabarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el orden contencioso administrativo se comprueba que se han dictado distintas resoluciones que en supuestos similares, mutatis mutandi, vienen a fundamentar la competencia del citado orden jurisdiccional. Entre otras, citar las más recientes que se encuentran en la base de datos del CENDOJ:

i. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 31 de marzo de 2026 ( ROJ: STSJ M 3968/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:3968 ) fundamenta, para lo que interesa a los efectos de dictar esta resolución, la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa frente a pérdidas de posesión:

"Es cierto que no puede limitarse la acción de la que puede disponer particular a la solicitud del deslinde de la vía pública, sino que cabe también la solicitud de restituir el trazado de la vía pública puesto que como indica la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a través de un recurso contra la vía de hecho regulado en el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala que:

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Ha Indicarse que este mecanismo no ha sido utilizado por el recurrente pero es ejemplo de la posibilidad de actuar en vía contencioso administrativo frente a pérdidas de la posesión."

ii. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de octubre de 2025 ( ROJ: STSJ GAL 6883/2025 - ECLI:ES:TSJGAL:2025:6883 ):

" ... como se ha dicho se debe rechazar la alegación reiterada ahora por la apelada de incompetencia de la jurisdicción, sosteniendo que el objeto del litigio es cuestión civil de la que ha de conocer aquella jurisdicción, pues se olvida por esta la naturaleza y funcionalidad de la acción frente a la vía de hecho, así la vía de hecho, en nuestro ordenamiento administrativo, no es sino la actividad material de la Administración carente de título habilitante o sin conformarse al procedimiento legalmente establecido, prescindiendo total y absolutamente de una apariencia mínima de legalidad formal y así recuerda Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de mayo de 2015 (rec. 262/2014 ), con referencia a doctrina del Tribunal Supremo, "En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 101 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , prohíbe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico, o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente. La moderna doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007, reproducida en la de 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2004 (Ponente: Puente Prieto, Agustín) y en la de fecha posterior de ese mismo Ponente de fecha 2 de abril de 2008, recurso 3865/2004. En ellas se establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés "manque de droit"- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -"manque de procedure"-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/92 . Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. En consecuencia, no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En este sentido, tal como declara la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 :" La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite". Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ) "."

Por último señalar que las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el año 1988 que cita la apelante en su recurso son anteriores a las distintas reformas legislativas del artículo 9.4 LOPJ por lo que no se consideran aplicables al caso.

Procede, en consecuencia, confirmar la abstención del Juzgado de Primera Instancia por falta de jurisdicción, al corresponder el conocimiento de la pretensión ejercitada al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

PRIMERO.- ANTECEDENTES DE PRIMERA INSTANCIA.

I. LA DEMANDA.

Por la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro se presentó demanda de tutela sumaria de la posesión contra la EXCMA. DIPUTACIÓN PROVINCIAL DE JAÉN solicitando se dicte sentencia por la que se condene a la citada demandada a la restitución inmediata de la posesión sobre las aguas residuales de Jódar a la actora, devolviendo el flujo de agua a su estado original, respetando el derecho inscrito en el Catálogo de Aguas Privadas, con imposición de costas a la otra parte. Se alega, resumidamente, lo siguiente:

1. La actora posee desde antes de 1970 las aguas residuales de la población de Jódar. Se constituyó en virtud de resolución de 21 de mayo de 1991 con la finalidad de autoadministrar colectivamente los aprovechamientos de aguas residuales de la citada localidad, cuya cesión se efectuó con carácter perpetuo y gratuito el 24 de septiembre de 1970, para el riego de diversas parcelas de olivos a favor del Grupo Sindical de Colonización núm. 10346, que, posteriormente se convirtió en la comunidad actora.

2. En la actualidad existe un Registro de Aguas público y un Catálogo de Aguas Privadas. La diferencia es que los titulares de aguas privadas inscritas en el catálogo de Aguas Privadas, como sucede en el presente caso, no gozarán de la protección administrativa que se deriva del Registro de Aguas, debiendo ejercer sus derechos en vía civil.

3 La demandada ha intervenido en la infraestructura de la Comunidad de Regantes actora, creando una arqueta de bulto y cortando el suministro de agua proveniente de la Calle Camino del Matadero, cuyo caudal le corresponde legítimamente a dicha Comunidad de Regantes.

4. Con anterioridad, se advirtió de una perturbación de la propiedad en otras fincas diferentes a las que son objeto de la presente litis, pertenecientes también a la Comunidad demandante y se procedió a interponer la correspondiente denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Úbeda en fecha 12 de abril de 2023. En dicho procedimiento penal, se descubrió que las labores realizadas en dichas tierras se efectuaron por el Excmo. Ayuntamiento en colaboración con la Excma. Diputación Provincial de Jaén para ejecutar el proyecto de "Reunión de vertidos del municipio de Jódar"y dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (en adelante, EDAR), sin los correspondientes permisos de los propietarios por los que discurren las nuevas tuberías, es por ello por lo que a esta parte le consta que la construcción de esta esclusa que impide el paso del agua únicamente a la Comunidad de Regantes demandante, ha sido instalada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén.

5. En marzo de 2022 el Excmo. Ayuntamiento delegó a la Excma. Diputación de Jaén las facultades para tramitar el expediente de expropiación forzosa y las obras necesarias para la ejecución del proyecto de construcción del proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar".Dicho proyecto tenía por objeto recoger las aguas que evacuaban en los colectores sitos en el Camino Estación de Quesada y el Callejón del Matadero para conducirlas hasta la EDAR, sin hacer mención alguna a que se fuera a extinguir el derecho perpetuo de la Comunidad de Regantes demandante sobre dichas aguas. En el procedimiento penal indicado se descubrió la existencia de un procedimiento de expropiación forzosa efectuado por la Excma. Diputación de Jaén, que no fue notificado debidamente a determinados perjudicados. La nulidad de la mencionada expropiación forzosa en lo relativo a la instalación subterránea de tuberías en diversas fincas del municipio de Jódar sin haber seguido el procedimiento legalmente oportuno, se está siguiendo a título personal por cada propietario afectado en la correspondiente vía contencioso-administrativa. La finca objeto de la presente litis no consta reflejada en la relación de propietarios y bienes afectados por la ejecución del proyecto de construcción de la EDAR.

6. Lo que se discute en el presente procedimiento nada tiene que ver con la vía de hecho efectuada por la Administración ahora demandada en lo relativo a la ocupación y realización de obras en las fincas de determinados particulares, sino en el ilícito despojo de la posesión pacífica de las aguas residuales del municipio de Jódar, cedidas con carácter perpetuo en 1970 a la Comunidad de Regantes demandante, cuya competencia corresponde exclusivamente a los Juzgados de Primera Instancia

7. El Proyecto de la EDAR no contempla en ningún momento el despojo del derecho de la Comunidad de Regantes sobre las aguas residuales que transcurren a través de las tuberías originarias que abastecía a las fincas pertenecientes a la Comunidad de Regantes actora. Tras la ejecución del mencionado proyecto, se deberían derivar las aguas a la nueva depuradora, ubicada en la esquina de la carretera de circunvalación con el camino de los Picones, con la finalidad de depurarla y posteriormente, devolverla a su legítimo usuario, que es la Comunidad de Regantes ACTORA, en virtud de la cesión perpetua sobre el aprovechamiento de las aguas efectuado en 1970. De todo ello se desprende que la conducción original se encuentra plenamente operativa y funcional, habida cuenta que el agua continúa circulando por el sistema, pero no llega a su destino tras haber instalado recientemente una esclusa con esa finalidad; la concesión de la posesión perpetua de las aguas residuales de Jódar a la Comunidad de Regantes actora, se ve afectada, más bien, extinguida indebidamente, por la intervención de la obra realizada por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, al desviar el caudal hacia la nueva red de saneamiento municipal, a sabiendas de que existe un derecho que le pertenece a la Comunidad demandante.

8. El conocimiento del presente procedimiento no corresponde a la jurisdicción contenciosoadministrativa, habida cuenta que no se reclama la recuperación de la posesión de las fincas que fueron ocupadas por la Excma. Diputación Provincial de Jaén para la instalación de las tuberías necesarias para el proyecto de la construcción de la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), sino en lo relativo a que con dicho pretexto, se ha despojado indebidamente del uso de las aguas a la Comunidad de Regantes demandante, cuya titularidad sobre las mismas consta registrada en el Catálogo de Aguas Privadas desde 1970, siendo éste un derecho real cuya protección le corresponde a los órganos civiles.

II. DECLINATORIA DE JURISDICCIÓN OPUESTA POR LA DEMANDADA.

La demandada presentó declinatoria por falta de jurisdicción alegando, esencialmente, que por la misma no se ha cuestionado la posesión que la actora alega ni se ha efectuado actuación alguna de privación o despojo en la posesión de esas aguas residuales. Es la Jurisdicción contencioso- administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales por supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes, y es la competente para revisar la legalidad de los actos administrativos, incluyendo aquellos que afecten a la distribución y uso de las aguas, que es precisamente lo que constituye el objeto de las presentes actuaciones, y que como tal, se rige por las normas de Derecho Administrativo, de conformidad con los artículos 1 y 2 de la LRJCA. Las cuestiones referentes a derechos de propiedad o servidumbres deben ser planteadas ante la jurisdicción civil. Pero no son tales cuestiones las que se discuten en los presentes autos, sino que, el objeto de debate, en este procedimiento, lo constituye una cuestión directamente vinculada con la legalidad de una actuación administrativa. Es la propia actora la que pone de manifiesto que el origen de la supuesta, y en ningún caso acreditada, desviación de las aguas residuales, se encuentra en la intervención efectuada por el Ayuntamiento, asistido por la Excma. Diputación Provincial de Jaén, en virtud de un Convenio de colaboración conforme al cual se ejecutó el proyecto "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", con la finalidad de dirigir las aguas residuales de Jódar hacia la Estación Depuradora de Aguas Residuales (EDAR), intervención ésta que, siempre según la actora, se efectúo sin el permiso de los propietarios, colocando una arqueta de bulto y, según refiere, desviando el curso de las aguas, si bien las Administraciones involucradas han sostenido en todo momento, ante la jurisdicción contencioso administrativa, en la que se está dilucidando tal cuestión, que no se ha producido ninguna desviación del curso de las aguas. Lo que la actora pretende que se enjuicie ante esta jurisdicción civil, es la conformidad o no a derecho de una actuación administrativa, siendo únicamente la jurisdicción contencioso -administrativa la competente para conocer de las acciones judiciales relacionadas con la supuesta perturbación en el uso y disfrute de las aguas de una Comunidad de Regantes (y sin que en ningún caso se haya cuestionado ni sea objeto de debate la propiedad de la actora sobre tales aguas residuales), por lo que las cuestiones controvertidas han de ser necesariamente dilucidadas ante la jurisdicción contenciosa- administrativa. La actora interpuso demanda por vía de hecho ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, en uno de cuyos pedimentos, (punto 5º del Fundamento de Derecho Quinto de su recurso contencioso-administrativo) y precisamente por la misma dirección letrada de este procedimiento, se ejercitaba en nombre de la referida Comunidad, (si bien sin acreditar su legitimación para ello), actuaciones de reclamación de los supuestos daños y perjuicios ocasionados a la demandante, alegando que con dicha actuación se estaría vulnerando el derecho de uso de los recursos hídricos, e interesando la nulidad y retroacción de actuaciones, e indemnización de daños y perjuicios, pretensiones que coinciden sustancialmente con las interesadas en el presente procedimiento de juicio verbal, lo que pone de manifiesto que la propia actora en el presente procedimiento es conocedora, y así lo ha hecho valer, de que tales actuaciones deben dilucidarse y son competencia de la jurisdicción contenciosa -administrativa. La Diputación Provincial de Jaén, en calidad de Administración Pública, no ha cuestionado en ningún caso el derecho de propiedad sobre las aguas residuales que ostenta la actora. Cuando se demanda a una Administración Pública por obras que comportan un supuesto desvío del aprovechamiento de tales aguas, nos encontramos en el ámbito competencial de la jurisdicción contenciosoadministrativa. Dentro de las actuaciones de las Administraciones Públicas sujetas a Derecho Administrativo se encuentran aquellas que afecten al derecho de aprovechamiento de las aguas. En este contexto, la actuación de las Administraciones implicadas, que han llevado a cabo la obra en cuestión, puede ser impugnada ante los juzgados contencioso- administrativos, dado que se trata de un acto administrativo que afecta directamente a los derechos de la Comunidad de Regantes. Estando excluidas de la jurisdicción contencioso- administrativa las cuestiones referentes a la propiedad sobre las aguas, o sus cauces, o sobre las servidumbres que puedan existir, cualquier reclamación que tenga por objeto el cuestionamiento de la propiedad sobre tales aguas o derechos reales sobre las mismas debe ser planteada ante la jurisdicción civil, mientras que, sin embargo, larevisión de la legalidad del acto administrativo que supuestamente ha causado la perturbación en el aprovechamiento de las aguas, (aunque la Administración demandada ya ha defendido en el recurso contencioso al que se ha hecho referencia que no ha habido tal perturbación o despojo), pero en todo caso, la revisión de la legalidad del acto administrativo compete lógicamente a la jurisdicción contencioso- administrativa. Las actuaciones de las Administraciones implicadas, al realizar una obra que, según refiere la actora, ha desviado el aprovechamiento de las aguas, podría dar lugar a una reclamación de responsabilidad patrimonial, o bien a reclamar tales daños y perjuicios al ejercitar la acción por una supuesta vía de hecho, como efectivamente se ha realizado por la actora con anterioridad, en el Procedimiento Ordinario al que se ha hecho referencia, con número de autos 251/24. A este respecto se ha de partir de la premisa de que la jurisdicción contencioso- administrativa es la única competente para conocer de las cuestiones que se susciten en relación con una pretendida responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, independientemente de la naturaleza de la actividad o del tipo de relación de que se derive ( LOPJ ART. 9.4, Sentencia del T.S 13/12/2000 EDJ 44157).

III. OPOSICIÓN A LA DECLINATORIA.

La parte actora se opuso a la declinatoria alegando, resumidamente, lo siguiente:

- Se yerra de contrario al equiparar un procedimiento donde se enjuician los actos de la Administración con una acción de tutela sumaria de la posesión, que busca únicamente recobrar de manera sumaria la posesión de unos bienes a quien le pertenecen legítimamente. El interdicto posesorio recogido en el artículo 250.1. 4º de la Ley Rituaria, es un procedimiento judicial que se centra en la posesión de hecho y que carece de fuerza de cosa juzgada, es decir, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión o sobre la propiedad de dicho bien, el cual cabe dilucidar en un proceso ulterior, pues así lo ha querido establecer el legislador.

- La acción ejercitada por esta parte en ningún caso busca la responsabilidad patrimonial de la Administración ni tampoco se reclaman daños y perjuicios a dicho ente público, de ahí que la actora haya iniciado otro procedimiento, en este caso, ante la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

- La acción interpuesta por la actora tiene como objeto únicamente la recuperación de las aguas residuales que legítimamente ostentaba y de las que ha sido despojada. No se viene a discutir la legalidad o no del acto administrativo llevado a cabo por la Diputación Provincial de Jaén relativo a la ejecución de una obra para la construcción del citado proyecto como se pretende hacer ver de contrario, lo que se expone es que, a consecuencia de dichas obras, se ha despojado y perturbado de la posesión y aprovechamiento de dichas aguas a la demandante. La legalidad o derecho para llevar a cabo ese proyecto es indiferente a la Comunidad de Regantes DIRECCION000 San Pedro en este procedimiento. La tutela judicial pretendida por esta parte consiste en recobrar la posesión de dichas aguas, sin que su debate alcance a la titularidad del bien, ni la calificación del título aducido por el poseedor despojado.

- La acción de tutela sumaria de la posesión es una acción cuyo conocimiento corresponde a la jurisdicción civil. La titularidad de aprovechamiento de las aguas queda inscrito en el catálogo de Aguas Privadas de la Comisaría de Aguas de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir previo a la Ley de Aguas correspondiendo por tanto la tutela de sus derechos a la vía civil.

- Lo que se pretende es la protección de la posesión de un bien inmueble, las aguas residuales legítimamente concedidas, frente al despojo consumado de las mismas por un tercero, no importando si este despojo se efectúa por una persona física, jurídica o incluso una administración pública, pues en todos estos supuestos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del orden civil será quien deba resolver. Por tanto, tendrá jurisdicción para conocer de las pretensiones formuladas el Juzgado en virtud de lo establecido en los artículos 36 y 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,

- Respecto de la regulación específica del caso que nos ocupa, cabe mencionar que la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 250.1. 4º faculta a aquellos que hayan visto perturbado su derecho a la posesión, para que en virtud del precepto mencionado pretendan la tutela sumaria de la posesión de una cosa o derecho. Por lo tanto, resulta insostenible la posible falta de jurisdicción pues el artículo 9.2 de la LOPJ establece que los Tribunales y Juzgados del orden civil conocerán de las materias que les sean propias y viniendo regulado el juicio sumario posesorio en los artículos 250.1. 4º LEC resulta obvio que es una de las materias propias de esta jurisdicción, citándose el art. 22.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

- La jurisprudencia establece el orden civil como residual para el caso en que no resulte claro el orden jurisdiccional al que le corresponde el conocimiento de alguna materia, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de mayo de 1988.

- La sentencia del Tribunal Supremo dl 10 de junio de 1988, Núm. 489/1988: "Parece claro que el criterio utilizado por el artículo 1.º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa es de orden subjetivo y formal, de tal modo que se requiere la intervención de una Administración Pública para la existencia de un procedimiento sometido al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso- administrativa; sin embargo, tal intervención no es suficiente para poder afirmar que nos encontramos en presencia de un acto administrativo sometido por lo tanto, al conocimiento de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ya que no todos los actos emanados de la Administración Pública son actos administrativos (...) El acto de la Junta de la Comunidad Autónoma de Castilla y León por el que acuerda adquirir la finca de autos, no tiene la categoría de acto administrativo, puesto que, al afectar a derechos de propiedad, no puede ser impuesto coercitivamente por la Administración, que ha de acudir al correspondiente procedimiento civil para obtener su efectividad. Así pues, cuanto se refiere a la propiedad privada, cuantas cuestiones se planteen en relación a la titularidad, adquisición y contenido de la propiedad y demás derechos reales, deberán ser resueltas por el Juez Ordinario." Por todo lo anterior, cabe afirmar que la oposición frente a la declinatoria formulada por esta parte, encuentra su fundamento en un amplísimo respaldo legal, confirmando que esta representación instó la acción correcta ante el orden correspondiente, buscando recuperar las aguas que legítimamente le corresponde, frente al ilícito despojo de las mismas efectuado por organismo que ahora promueve la presente declinatoria, totalmente hueca de fundamento, con la única intención de seguir perturbando la posesión de un bien sobre el cual no ostenta ningún derecho".

IV. INFORME DEL MINISTERIO FISCAL.

El Ministerio Fiscal presentó escrito en el que dice que procede estimar la declinatoria por corresponder al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

V. EL AUTO DICTADO EN PRIMERA INSTANCIA.

El auto dictado en primera instancia declara la falta de jurisdicción del Juzgado para conocer de la demanda por corresponder el conocimiento a la jurisdicción contencioso administrativa razonando esencialmente "Que examinado el objeto del presente procedimiento, hay que decir que nos encontraríamos en presencia de un procedimiento tendente a determinar si las obras ejecutadas para el correcto funcionamiento del servicio público que presta el Ayuntamiento de Jódar, han sido las causantes de una supuesta desviación del curso de las aguas, correspondiendo el conocimiento de este asunto a la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa tal y como establece el artículo 2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa".

SEGUNDO.- ANTECEDENTES DE SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora apela el auto dictado en primera instancia alegando, en síntesis, los siguientes motivos:

1. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 24 de la CE por error en la valoración de las alegaciones de la actora.

2. Error de derecho. El auto descansa sobre la incorrecta apreciación del objeto del asunto.

3. Falta de motivación del auto apelado.

Se solicita por la parte apelante que se " ... dicte Sentencia revocando íntegramente el Auto apelado en base a los fundamentos expuestos en el presente escrito estimando que el procedimiento del que trae causa la presente apelación corresponde al orden civil".

II. OPOSICIONES A LA APELACIÓN.

Tanto por la Diputación Provincial de Jaén como por el Ministerio Fiscal se han escritos de oposición al recurso de apelación formulado por la actora.

TERCERO.- DECISIÓN DE LA SALA.

I. CUESTIÓN PREVIA.

La parte apelante interesa en el suplico de su recurso que se dicte por esta Sala sentencia revocando el auto apelado. Sin embargo, la forma que debe revestir la resolución de la segunda instancia no viene determinada por la petición o denominación empleada por la parte recurrente, sino directamente por la naturaleza de la resolución impugnada y por las previsiones legales aplicables. En este caso, la resolución recurrida es un auto por el que el Juzgado de Primera Instancia se abstuvo de conocer del litigio al considerar que la cuestión planteada correspondía al orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Tal forma de resolución es la expresamente prevista por el artículo 66.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual contra el auto absteniéndose de conocer por pertenecer el asunto a un tribunal de otro orden jurisdiccional cabe recurso de apelación. A su vez, el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone específicamente que el Tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un auto y mediante sentencia en caso contrario. Por tanto, al dirigirse el presente recurso de apelación contra un auto que declaró la falta de jurisdicción del orden civil, esta Sala ha de resolverlo igualmente mediante auto, con independencia de que la parte apelante haya solicitado en el suplico de su recurso que se dicte sentencia. Procede, en consecuencia, resolver el recurso de apelación mediante auto.

II. VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 24 DE LA CE POR ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAS ALEGACIONES DE LA ACTORA. FALTA DE MOTIVACIÓN DEL AUTO APELADO.

La parte apelante articula, en primer lugar, un motivo de apelación por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, que vincula a la incorrecta valoración de sus alegaciones frente a la declinatoria. En el tercer motivo denuncia, además, falta de motivación del auto recurrido, por entender que el Juzgado se limitó a citar el art. 2.e) de la LJCA sin dar respuesta suficiente a los argumentos contenidos en su escrito de oposición.

Ambos motivos pueden ser examinados conjuntamente, en cuanto se refieren, desde distinta perspectiva, a la suficiencia de la respuesta judicial ofrecida en primera instancia.

Es cierto que el auto recurrido contiene una motivación escueta. Ahora bien, ello no determina, en el presente caso, la estimación del recurso de apelación.

En primer lugar, porque la parte apelante no interesa como consecuencia jurídica de ese defecto formal la nulidad del auto y la retroacción de actuaciones para que el Juzgado dicte una nueva resolución más motivada, sino que solicita directamente que esta Sala revoque el auto apelado y declare que el conocimiento del asunto corresponde al orden jurisdiccional civil.

Resulta difícilmente compatible invocar un defecto formal de motivación como causa autónoma de nulidad y, al mismo tiempo, no interesar la consecuencia propia de tal planteamiento, que sería la devolución de las actuaciones al órgano de instancia para que dictara nueva resolución suficientemente motivada. La apelante no pretende tal retroacción, sino un pronunciamiento de fondo de esta Sala sobre la jurisdicción competente.

En segundo lugar, porque el recurso de apelación ha permitido a la parte conocer la razón esencial de la decisión recurrida y combatirla ampliamente. El auto identifica, aunque de forma sintética, que el objeto real del procedimiento se vincula con la determinación de si las obras ejecutadas en el marco del servicio público municipal han causado la desviación del curso de las aguas, y concluye que tal cuestión corresponde al orden contencioso-administrativo. Precisamente frente a esa razón decisoria se dirige el recurso de apelación, que insiste en que la acción ejercitada es una tutela sumaria de la posesión y no una impugnación de la legalidad de una actuación administrativa.

Por tanto, aun cuando la motivación de la resolución apelada pudiera reputarse insuficiente en algún extremo, no se aprecia indefensión material. La parte ha podido articular su recurso con pleno conocimiento de la razón por la que el Juzgado apreció la falta de jurisdicción y esta Sala puede revisar íntegramente la cuestión jurídica planteada.

En todo caso, la eventual insuficiencia de motivación queda subsanada mediante la presente resolución, que examina las alegaciones de la parte apelante y ofrece la fundamentación jurídica procedente. La apelación tiene precisamente por objeto permitir al tribunal ad quemrevisar la corrección jurídica de la resolución recurrida, pudiendo confirmarla, en su caso, aun por fundamentos más extensos o distintos de los empleados por el órgano de primera instancia, siempre que se respete el objeto del recurso y no se cause indefensión.

Las alegaciones realizadas en el primer motivo del recurso sobre el tipo de procedimiento y sobre las sentencias del Tribunal Supremo que se citaron por la actora en primera instancia tendrán debida respuesta al resolver el objeto real del recurso de apelación a fin de determinar la jurisdicción competente.

En consecuencia, los motivos relativos a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la falta de motivación deben ser desestimados.

III. ERROR DE DERECHO. EL AUTO DESCANSA SOBRE LA INCORRECTA APRECIACIÓN DEL OBJETO DEL ASUNTO.

El motivo central del recurso sostiene que el Juzgado incurre en error de derecho al identificar incorrectamente el objeto del procedimiento. La apelante afirma que no pretende discutir la legalidad de la actuación administrativa ni reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración, sino ejercitar una acción de tutela sumaria de la posesión al amparo del art. 250.1.4.º LEC para recuperar las aguas residuales que dice poseer desde 1970 y de las que habría sido despojada.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar se considera que la actora basa su demanda en un acto de perturbación de su posesión realizado por la demandada, la Diputación Provincial de Jaén, al distraer el curso de las aguas mediante la colocación de una arqueta situada en una finca que no es objeto de procedimiento administrativo de expropiación. Ello, de ser cierto (lo que no corresponde analizar en esta resolución) constituiría una vía de hecho de la administración.

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que la determinación del orden jurisdiccional competente no depende exclusivamente de la denominación que la parte otorgue a la acción ejercitada ni del cauce procesal elegido, sino de la verdadera naturaleza de la pretensión deducida y de la actuación frente a la que se dirige. La acción puede formularse formalmente como tutela sumaria de la posesión, pero si la perturbación o despojo que se denuncia trae causa directa de una actuación material de una Administración pública (vía de hecho realizada en ejecución de una obra pública o de un servicio público), el control de dicha actuación corresponde al orden contencioso-administrativo.

El art. 9.4 LOPJ atribuye al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al Derecho administrativo, así como de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho. En el mismo sentido, los arts. 25, 30 y 32.2 LJCA contemplan expresamente la impugnación de las actuaciones materiales constitutivas de vía de hecho, permitiendo interesar que se declaren contrarias a Derecho, que se ordene su cese y que se adopten las medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica individualizada.

La Sala Especial del Tribunal Supremo, en auto de 22 de junio de 2007 ATS, Especial sección 42 del 22 de junio de 2007 ( ROJ: ATS 8696/2007 - ECLI:ES:TS:2007:8696A ) destacó que la Ley 29/1998 introdujo un cauce específico para combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carezcan de cobertura jurídica y lesionen derechos o intereses legítimos de cualquier clase, mediante una acción de naturaleza declarativa y de condena, en cierto modo interdictal.Ello evidencia que la tutela frente a actuaciones materiales administrativas, incluso cuando se presenten como vías de hecho lesivas de situaciones posesorias, no queda residenciada en el orden civil, sino que cuenta con un cauce propio en el orden contencioso-administrativo. En concreto se razona en la citada resolución lo siguiente:

"SEGUNDO.- La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional contencioso- administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso contencioso-administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.

La impugnación y pretensión así configuradas pueden hacerse valer, con los requisitos y presupuestos previstos en los artículos 30 , 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , teniendo en tal caso la posibilidad de iniciar el procedimiento por demanda (artículo 45.5.) y debiendo tramitarse la impugnación por el procedimiento ordinario, abreviado o especial de derechos fundamentales, en función de las reglas especiales sobre materia y cuantía.

Ahora bien, que el particular no acuda a la especial regulación de la impugnación de la vía de hecho, que deje transcurrir los plazos del artículo 46 de la Ley reguladora de este Orden Jurisdiccional, o que simplemente, se trate de situaciones anteriores a la Ley 29/1998 , que todavía subsistan, no significa que no pueda utilizarse, tal como siempre admitió la jurisprudencia contencioso-administrativa, la impugnación por el procedimiento ordinario, previa petición o recurso ante la Administración. En este sentido y, por todas, Sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 4 de noviembre de 1982 , 3 de diciembre de 1982 , 5 de febrero de 1985 , 15 de diciembre de 1995 y 18 de octubre de 2000 .

Por otra parte, y como señaló la Sentencia de la Sala 3ª de 22 de septiembre de 2003 , la solicitud de indemnización de los daños y perjuicios constituye una pretensión singularizada en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por un régimen especial, conforme al cual puede interesarse, desde el principio, en vía administrativa, o puede también acumularse en la vía jurisdiccional, tanto a una pretensión de anulación de un acto administrativo como a una pretensión de cese de una actuación administrativa material constitutiva de vía de hecho.Y ello no sólo en la demanda, como medida adecuada para el restablecimiento de una situación jurídica individualizada, conforme a los artículos 41 , 42 y 44 de la Ley de la Jurisdicción de 1956 y. 31.2 y 34 la Ley de 1998, hoy vigentes, sino incluso incorporando la petición en el momento de la vista o de las conclusiones, según el artículo 79.3 LJ de 1956 y. 65.3 de la actual. Posibilidad esta que responde a la concepción que tiene la Ley de la petición de indemnización de daños y perjuicios como a la pretensión de anulación del acto o de cese de la actuación constitutiva de vía de hecho, siempre claro está que los daños consten probados en autos.

Lo razonado hasta el presente justificaría por sí solo la competencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 2.

Pero es que si alguna duda existiera, a partir de la competencia del orden jurisdiccional civil en cuanto a las acciones de defensa del derecho de propiedad, habría de llegarse a la misma conclusión, teniendo en cuenta el principio de unidad de fuero recogido en el artículo 9.4 de la Ley 6/1985 , de 1 de julio, Orgánica del Poder Judicial, ,que atribuye a los Juzgados y Tribunales de este Orden jurisdiccional, el conocimiento de "las pretensiones que se deduzcan en relación a la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que derive. Si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado acciones directamente contra la aseguradora del Administración, no pudiendo ser demandadas aquellas por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social, aún cuando en la producción del daño concurran los particulares o cuenten con un seguro e responsabilidad". Y es que en efecto, en la responsabilidad patrimonial de la Administración Pública, derivada del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y dado el principio de indemnidad o reparación integral, cabe igualmente la pretensión de demolición de la obra construida y, en su caso, su sustitución igualmente por la indemnización correspondiente."

En la misma línea, el auto de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5.ª, de 13 de septiembre de 2017, AAP, Civil sección 5 del 13 de septiembre de 2017 ( ROJ: AAP A 303/2017 - ECLI:ES:APA:2017:303A ) con cita de abundante doctrina jurisprudencial, recuerda que la reforma del art. 9.4 LOPJ y la regulación contenida en la LJCA supusieron un cambio sustancial respecto del criterio tradicional sobre los antiguos interdictos frente a la Administración, atribuyendo al orden contencioso-administrativo el conocimiento de las pretensiones dirigidas contra actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho. Dicha resolución razona que, habilitado un cauce procesal específico para la tutela frente a la vía de hecho administrativa, no resulta procedente mantener un cauce civil paralelo con el mismo objeto, pues ello desconocería el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción. Se razona (y la Sala comparte la fundamentación):

"SEGUNDO.- En cuanto a la competencia jurisdiccional para el conocimiento sobre el interdicto de recobrar la posesión (actual acción de tutela posesoria prevista en el artículo 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y medida cautelar de cese, se ha de confirmar el auto recurrido por los propios fundamentos contenidos en el mismo y a la vista de la evolución jurisprudencial sobre la materia, tal y como de manera pormenorizada expone el Auto de la Audiencia Provincial deLleida, de 2 de febrero de 2017 : Frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho, al decir que los Juzgados y Tribunales del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo, con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos en los términos previstos en el artículo 82-6 de la CE , de conformidad con lo que establezca la Ley de esa jurisdicción; y que conocerán de los recursos contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.

Y de manera coherente con dicho precepto, el artículo 25-2 de la Ley 29/1998, 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa , establece que también es admisible el recurso (contencioso- administrativo) contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta ley, y en su artículo 30 que: en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación; y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, que pueda deducir directamente recurso contencioso- administrativo.

Y, en consonancia, el artículo 32-2 de la misma ley establece que si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, que el demandante puede pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación, y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.

Y, también, el artículo 101 de la Ley 30/1992, 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , bajo el título de prohibición de interdictos, que: no se admitirán a trámite interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido.

Ello ha supuesto un cambio sustancial a la hora de definir las competencias del orden jurisdiccional contencioso- administrativo, zanjando de una vez la permanente polémica que se venía manteniendo entre ambos órdenes jurisdiccionales, que a veces se solucionaba acudiendo a criterios prácticos como el del peregrinaje de jurisdicciones o la vía atractiva, etc., expresando el propio Legislador en la Exposición de Motivos de la LJCA su clara voluntad en tal sentido al señalar que no toda la actuación administrativa, como es notorio, se expresa a través de reglamentos, actos administrativos o contratos públicos, sino que la actividad prestacional, las actividades negociables de diverso tipo, las actuaciones materiales, las inactividades u omisiones de actuaciones debidas expresan también la voluntad de la Administración, que ha de estar sometida en todo caso al imperio de la ley; y que la imposibilidad legal de controlar mediante los recursos contencioso-administrativos estas otras manifestaciones de la acción administrativa, desde hace tiempo criticada, resultaría injustificable, tanto a la luz de los principios constitucionales como en virtud de la crecida importancia cuantitativa y cualitativa de tales manifestaciones. Por lo que la nueva LJCA somete a control de la Jurisdicción la actividad de la Administración pública de cualquier clase que esté sujeta al Derecho Administrativo, articulando para ello las acciones procesales oportunas, evitando la dispersión de acciones que actualmente existe y garantizando la uniformidad jurisprudencial.

La jurisprudencia emitida en la materia se ha percatado del alcance de la modificación operada desde la reforma del Art 9.4 LOPJ , declarando en supuestos análogos al de autos la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Al efecto es ilustrativo el Auto de la AP Las Palmas nº 50/2005 de 7 de marzo , que declara la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa para el conocimiento de la demanda en la que se ejercitaba una acción negatoria de servidumbre al socaire de la concurrencia de vía de hecho.

En parecidos términos el Auto 271/2009 de la Audiencia Provincial de Madrid , que declare la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una acción negatoria de servidumbre fundamentada en la presunta existencia de una vía de hecho por parte de un Ayuntamiento en la ejecución de unas obras de interés público.

Igualmente el Auto nº 15/2008 de la AP de Cuenca del 26 de marzo de 2008 , acogiendo la declinatoria propuesta por el Ayuntamiento frente a la demanda que pretendía el derribo de la obra ejecutada por la Corporación en presunta vía de hecho.

Y más reciente también es ilustrativa la SAP Valencia 30/9/2014 sobre tutela posesoria, en la que en la demanda interpuesta se interesaba el cese inmediato de la posesión de una parcela por parte de un Ayuntamiento. La Sala estima el recurso entrando a resolver con carácter previo la competencia de la jurisdicción civil para conocer de la pretensión ejercitada. Argumenta en síntesis, frente a lo que era el criterio jurisprudencial tradicional -que es el que sigue la sentencia recurrida, en la actualidad el artículo 9-4 de la LOPJ de acuerdo a su redacción dada por la LO 6/1998, 13 de julio, atribuye expresamente al orden jurisdiccional contencioso- administrativo el conocimiento de las pretensiones que se deduzcan contra las actuaciones de las Administraciones Públicas que constituyan vía de hecho y de forma coherente -el articulo 25-2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contenciosa administrativa establece que el interesado podrá formular requerimiento a la administración actuante intimando su cesación y si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, puede deducirse directamente recurso contencioso- administrativo. Aprecia la Sala de oficio la falta de jurisdicción del orden civil para conocer la pretensión deducida en la demanda y consecuentemente, la nulidad de las actuaciones al momento de la presentación de la demanda con inadmisión de la misma.

En parecidos términos SAP Guadalajara 14 enero 2014 que, por lo que aquí interesa, dispone: "Acierta la parte en oponer la imposibilidad de deducir juicios posesorios o interdictos en dicho orden jurisdiccional contra la administración, ya que, en relación con lo dispuesto en el art. 25. 2 y 30 y sig. de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se atribuye a dicho orden el conocimiento de los recursos que se interpongan contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, y en su consecuencia fue reformada la LOPJ, por ley Orgánica 6/98, determinando con carácter de exclusividad la competencia de dicho orden jurisdiccional para conocer los interdictos que se promuevan contra la Administración Pública.

Resulta incontrovertido, por la documentación obrante en autos y el propio tipo de obra, que se estaba ejecutando una obra por el Ayuntamiento en el ámbito de su competencia Lo esencial pues no es tanto que el Ayuntamiento contase o no con el permiso de dichos demandantes, sino que la existencia o no de vía de hecho como presupuesto para el éxito del ejercicio de la acción posesoria no puede ser examinado en el presente orden Jurisdiccional, constituyendo competencia atribuible al orden Contencioso- Administrativo.

El artículo 2.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 1998 dispone: "el orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con..., los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho público, adoptados en el ejercicio de funciones públicas" y el artículo 30. [ Vía de hecho] dispone que "en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo," habiéndose procedido a una correlativa modificación del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985, 1578, 2635), atribuyendo al orden Contencioso- Administrativo el conocimiento de recursos judiciales contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vías de hecho.

La cuestión, controvertida es resuelta por la AP Valladolid, Sección 3ª, S de 4 Abr. 2012 atribuyendo al orden contencioso administrativo la competencia.

"Habilitado por lo tanto un cauce procesal específico para una materia reservada a la jurisdicción contencioso administrativa, con la debida holgura para cubrir las necesidades de tutela de los legítimos intereses de los particulares que puedan verse afectados por las vías de hecho administrativas, carece de razón mantener otro cauce procesal paralelo con el mismo objeto en otra jurisdicción distinta, en la que ya venía siendo reconocido con un carácter excepcional, pues la contraria solución supondría desconocer el principio de improrrogabilidad de la jurisdicción.

Las obras ejecutadas se enmarcan en un convenio de colaboración en materia de obras hidráulicas suscrito entre la Consejería de ordenación, la Diputación y el Ayuntamiento, solicitando el Ayuntamiento concesión de aguas superficiales para abastecimiento del municipio, por lo que, a mayor abundamiento y además de lo expresado sobre la competencia de la jurisdicción contencioso, habría que añadir que difícilmente se encuadra la actuación del Ayuntamiento en el marco de lo que se denomina vías de hecho".

También esta Audiencia se ha pronunciado al respecto en el rollo de apelación 271 /2012 sentencia de 30 de enero de 2013 donde igualmente se imputaba a la demandada entidad de naturaleza administrativa, la utilización de las vías de hecho y se decía que la cuestión "entra de pleno en el orden contencioso administrativo ".

Y por último la reciente STS 20 julio 2016, nº 505/2016 , que en un supuesto en el que se ejercita demanda de juicio ordinario contra el Ayuntamiento de Gernika y Lumo, en ejercicio de acción reivindicatoria solicitando que se dictara sentencia por la cual se declare: A) El dominio de los actores sobre las fincas en los términos descritos en el hecho 1.° de la demanda; B) El reintegro a los demandantes de la posesión usurpada, ordenando al Ayuntamiento demandado que abandone la finca previa restitución a su estado anterior; y dejando la propiedad libre, vacua y expedita a disposición de los actores, debiendo abstenerse de realizar acto perturbatorio alguno al dominio y posesión de tal finca; C) La obligación de indemnizar el Ayuntamiento demandado a los demandantes por el tiempo que tarde en reintegrar las fincas en las debidas condiciones a sus legítimos dueños, a razón de cinco mil euros (5.000,00 euros) mensuales, a repartir entre los demandantes en proporción a su respectiva superficie, desde la reclamación previa y hasta su completa devolución, dispone:

"CUARTO.- El primero de los motivos de infracción procesal se apoya en el artículo 469.1.º LEC , por vulneración de las normas sobre jurisdicción, en relación con los artículos 410 y 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan el comienzo de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción, al haber fundado la sentencia recurrida la incompetencia de la jurisdicción civil en actuaciones civiles y administrativas posteriores a la admisión de la demanda.

El motivo se desestima porque la solución dada por la Audiencia Provincial no se fundamenta en lo que interesadamente alega la parte ahora recurrente -un presunto reconocimiento por la Administración de la propiedad de los demandantes posterior a la admisión de la demanda- sino en la afirmación de que incluso la vía de hecho utilizada por Ayuntamiento -que no consta negara el dominio de los actores en momento alguno- respecto de los bienes ajenos ha de ser conocida y determinadas sus consecuencias por los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa. La Audiencia viene a basar su resolución en una sentencia de la Sala Especial art. 42 LO nº 15/2007, de 22 de junio , que afirma lo siguiente:

«La Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, introdujo, como una de sus principales novedades, la regulación de un procedimiento especial para la impugnación de la vía de hecho. En este sentido, la Exposición de Motivos de aquella, señala que mediante este procedimiento "se pueden combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase. La acción tiene naturaleza declarativa y de condena a la vez, en cierto modo, interdictal, a cuyo efecto no puede dejar de relacionarse con la regulación de las medidas cautelares. Por razón de la materia, la competencia del orden jurisdiccional Contencioso- Administrativo para conocer de estos recursos, se explica sobradamente".

»Siguiendo esta pauta, el artículo 25 de la Ley Jurisdiccional , establece como posible objeto del recurso Contencioso- Administrativo "las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho" y el artículo 32.2 señala que en estos casos, "el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 ", lo que abre paso a que pueda solicitarse igualmente la indemnización de daños y perjuicios.....».

En consecuencia la competencia de la jurisdicción contencioso administrativa se evidenciaba desde el mismo momento de la interposición de la demanda y así pretendió hacerlo valer el Ayuntamiento demandado mediante el planteamiento de declinatoria, que fue desestimada. De ahí que no pueda prosperar el motivo basado en los efectos de la litispendencia y la perpetuación de la jurisdicción.

QUINTO.- De lo anterior se desprende por iguales razones la improsperabilidad de los otros dos motivos de infracción procesal.

El segundo se refiere a la infracción del artículo 37.2 LEC y los artículos 9.2 y 9.4 LOPJ , al declarar la sentencia la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de una demanda en que se ejercitaba una acción reivindicatoria.

La realidad, como se ha reiterado, lo reclamado es la efectividad de la propiedad privada frente a la Administración que actúa por razón de interés público, lo que entra en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa.

El motivo tercero alega la existencia de incongruencia omisiva, con cita de los artículos 216 y 218.1 LEC , al no resolver la sentencia sobre la acción ejercitada en autos. Se hace supuesto de la cuestión bajo una afirmación que determinaría inexorablemente la incongruencia de cualquier sentencia que no entrara a conocer plenamente del fondo de la cuestión planteada lo que, sin necesidad de otras consideraciones, hace dicha alegación inadmisible pues existen supuestos suficientemente conocidos en los que, por diversas razones, la sentencia no ha de entrar a resolver sobre el fondo de la cuestión planteada, como ocurre en el presente caso.

Sentado lo anterior, no procede resolver sobre el recurso de casación dado que, como se ha dicho, la cuestión ha de quedar reservada para su conocimiento por los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa" .

En este supuesto, en el que se ejercita, junto con la pretensión de rectificación del registro de la propiedad y deslinde y amojonamiento de la finca, interdicto de recobrar la posesión de la servidumbre de paso, que se dice obstaculizada por la vía de hecho de la administración, conforme a lo anteriormente expuesto, es claro que nos encontramos claramente ante una cuestión competencia de la jurisdicción contencioso-administrativa."

Teniendo en cuenta lo anterior se considera que la controversia planteada por la actora hoy apelante no corresponde al conocimiento del orden jurisdiccional civil. De la propia demanda resulta que la perturbación posesoria denunciada se imputa a la Diputación Provincial de Jaén por su intervención en la infraestructura de la Comunidad de Regantes, mediante la creación de una arqueta y el corte o desvío del suministro de agua procedente de la Calle Camino del Matadero. También se afirma que tales actuaciones se produjeron en el marco del proyecto denominado "Reunión de vertidos del municipio de Jódar", destinado a dirigir las aguas residuales hacia la EDAR, proyecto ejecutado por el Ayuntamiento con la colaboración de la Diputación Provincial. La propia actora vincula la lesión de su aprovechamiento de aguas a la ejecución de ese proyecto público de saneamiento y depuración. Pues bien, cualquiera que sea la calificación jurídica que finalmente merezca dicha actuación, su control corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En efecto, si la alteración posesoria se produjo como consecuencia de actos, acuerdos o actuaciones adoptados en el seno del expediente administrativo y al amparo de las potestades ejercitadas por la Administración, la controversia exige examinar la legalidad, alcance y efectos de tales actos administrativos, materia atribuida al orden contencioso-administrativo por los artículos 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 y 2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Y la misma conclusión se alcanza si, como sostiene por la parte actora, la Administración hubiera ejecutado una actuación material que excediera del contenido o de los límites del expediente administrativo invocado como cobertura, o que careciera de título administrativo suficiente. En tal caso, nos encontraríamos ante una posible vía de hecho administrativa, cuyo conocimiento también está expresamente atribuido a la jurisdicción contencioso-administrativa.

Así resulta del artículo 30 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que permite al interesado formular requerimiento a la Administración para que cese en la actuación material constitutiva de vía de hecho y, si no fuere atendido, deducir directamente recurso contencioso-administrativo. A su vez, el artículo 32.2 de la misma ley dispone que, cuando el recurso tenga por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten las demás medidas previstas en el artículo 31.2 para el pleno restablecimiento de la situación jurídica individualizada, lo que puede comprender, en su caso, la restitución de la posesión indebidamente perturbada (objeto de la demanda).

Por tanto, no altera la conclusión sobre la falta de jurisdicción civil que la actuación discutida se califique como ejecución de actos adoptados dentro de un expediente administrativo o como actuación material realizada por la Administración bajo la apariencia o cobertura de dicho expediente, pero excediendo de sus límites. En el primer supuesto, habría de enjuiciarse la conformidad a Derecho de la actuación administrativa formalizada; en el segundo, la eventual existencia de una vía de hecho. Ambas cuestiones pertenecen al ámbito propio del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

La circunstancia de que la parte actora presente su pretensión en términos posesorios o persiga recuperar la situación posesoria anterior no determina por sí sola la competencia del orden civil. Lo decisivo no es únicamente la naturaleza civil del derecho cuya protección se interesa, sino que la perturbación imputada procede de una Administración pública actuando en ejercicio, real o aparente, de potestades administrativas. La tutela frente a esa actuación, incluida la declaración de vía de hecho, su cesación y el pleno restablecimiento de la situación jurídica lesionada, debe recabarse ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa.

En el orden contencioso administrativo se comprueba que se han dictado distintas resoluciones que en supuestos similares, mutatis mutandi, vienen a fundamentar la competencia del citado orden jurisdiccional. Entre otras, citar las más recientes que se encuentran en la base de datos del CENDOJ:

i. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de 31 de marzo de 2026 ( ROJ: STSJ M 3968/2026 - ECLI:ES:TSJM:2026:3968 ) fundamenta, para lo que interesa a los efectos de dictar esta resolución, la posibilidad de acudir a la vía contencioso administrativa frente a pérdidas de posesión:

"Es cierto que no puede limitarse la acción de la que puede disponer particular a la solicitud del deslinde de la vía pública, sino que cabe también la solicitud de restituir el trazado de la vía pública puesto que como indica la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa a través de un recurso contra la vía de hecho regulado en el artículo 30 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que señala que:

En caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante, intimando su cesación. Si dicha intimación no hubiere sido formulada o no fuere atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente recurso contencioso-administrativo.

Ha Indicarse que este mecanismo no ha sido utilizado por el recurrente pero es ejemplo de la posibilidad de actuar en vía contencioso administrativo frente a pérdidas de la posesión."

ii. La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de octubre de 2025 ( ROJ: STSJ GAL 6883/2025 - ECLI:ES:TSJGAL:2025:6883 ):

" ... como se ha dicho se debe rechazar la alegación reiterada ahora por la apelada de incompetencia de la jurisdicción, sosteniendo que el objeto del litigio es cuestión civil de la que ha de conocer aquella jurisdicción, pues se olvida por esta la naturaleza y funcionalidad de la acción frente a la vía de hecho, así la vía de hecho, en nuestro ordenamiento administrativo, no es sino la actividad material de la Administración carente de título habilitante o sin conformarse al procedimiento legalmente establecido, prescindiendo total y absolutamente de una apariencia mínima de legalidad formal y así recuerda Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 17 de mayo de 2015 (rec. 262/2014 ), con referencia a doctrina del Tribunal Supremo, "En la exposición de motivos de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la jurisdicción contencioso-administrativa, se viene a caracterizar la vía de hecho como aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos e intereses legítimos de cualquier clase, mientras que el artículo 101 de la Ley 30/1992, de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , prohíbe el planteamiento de interdictos contra las actuaciones de los órganos administrativos realizadas en materia de su competencia y de acuerdo con el procedimiento legalmente establecido, lo que engloba los dos clásicos supuestos de vía de hecho de falta de competencia, por no venir la ejercida prevista en el ordenamiento jurídico, o de ausencia de seguimiento del procedimiento previsto legalmente. La moderna doctrina jurisprudencial se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 7 de febrero de 2007, reproducida en la de 27 de junio de 2007, dictada en el recurso de casación 4670/2004 (Ponente: Puente Prieto, Agustín) y en la de fecha posterior de ese mismo Ponente de fecha 2 de abril de 2008, recurso 3865/2004. En ellas se establece que para que prospere la vía de hecho se exige la existencia de una actuación de la Administración o carente de la necesaria potestad para su ejercicio - con origen en la doctrina del Consejo de Estado Francés "manque de droit"- o cuando se ejercita la misma al margen de todo procedimiento -"manque de procedure"-. La Administración, así, debe haber actuado sin la adopción del previo acto o título que le sirva de fundamento, según se desprende del art. 93 de la Ley 30/92 . Ha de tratarse de los supuestos más graves de actuación material total y absolutamente al margen de la competencia del órgano y prescindiendo de todo procedimiento en que amparar la actuación. En consecuencia, no deben reputarse como vía de hecho aquellas actuaciones que incurran en cualquier vicio procedimental, incluso los más graves de vulneración de derechos fundamentales o los de omisión del procedimiento legalmente establecido que determinarían su nulidad de pleno derecho, sino de actuaciones materiales en que no concurre la decisión administrativa previa que le sirve de fundamento o existe pero al margen absoluto de ejercicio de potestad, procedimiento y decisión del órgano competente. En este sentido, tal como declara la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2012 :" La vía ejercitada por el recurrente es la del artículo 30 de la LRJCA que, como recoge la exposición de motivos de la citada Ley de 1998, prevé un procedimiento al objeto de que se puedan combatir aquellas actuaciones materiales de la Administración que carecen de la necesaria cobertura jurídica y lesionan derechos o intereses legítimos de cualquier clase, convirtiéndose, por tanto, el procedimiento de la vía de hecho en un medio de obtener la cesación de una actuación administrativa material ajena a un auténtico acto administrativo y sin la fuerza legitimadora de dicho acto. A tal efecto dispone el artículo 30 de la Ley Jurisdiccional que, en caso de vía de hecho, el interesado podrá formular requerimiento a la Administración actuante intimando su cesación. Si dicha reclamación no hubiera sido formulada o no fuera atendida dentro de los diez días siguientes a la presentación del requerimiento, podrá deducir directamente al recurso contencioso administrativo. Es decir, la finalidad de la vía de hecho articulada en la vigente Ley de la Jurisdicción de 1998 responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración.Como hemos declarado en la STS de esta Sala de 29 de octubre de 2010, RC 1052/2008, reiterando otra anterior de 22 de septiembre de 2003, "el concepto de vía de hecho es una construcción del Derecho Administrativo francés que desde lejos viene distinguiendo dos modalidades, según que la Administración haya usado un poder del que legalmente carece (manque de droit) o lo haya hecho sin observar el procedimiento establecido por la norma que le haya atribuido ese poder o potestad (manque de procédure). Dicha categoría conceptual pasó hace tiempo a nuestro ordenamiento jurídico, especialmente por obra de la doctrina y de la jurisprudencia, para comprender en ella tanto la actuación material de las Administraciones Públicas que se produce sin haber adoptado previamente una decisión declarativa que le sirva de fundamento jurídico como aquella otra actividad material de ejecución que excede evidentemente del ámbito al que da cobertura el acto administrativo previo. El primer supuesto, esto es, cuando la actuación administrativa carece de resolución previa que le sirva de fundamento jurídico, se encuentra prohibido con rotundidad en el art. 93 de la LRJ y PAC. Y a dicha falta de acto previo son asimilables aquellos casos en los que, existiendo tal acto, éste se ve afectado de una irregularidad sustancial, que permite hablar de acto nulo de pleno derecho o, incluso, inexistente, viéndose privado de la presunción de validez que predica de todo acto administrativo el art. 57.1 LRJ y PAC. El segundo supuesto se refiere a los casos en que la ejecución material excede de su título legitimador extralimitándolo. En definitiva, como señalamos en sentencia de 8 de junio de 1993 "la vía de hecho" o actuación administrativa no respaldada en forma legal por el procedimiento administrativo legitimador de la concreta actuación se produce no sólo cuando no existe acto administrativo de cobertura o éste es radicalmente nulo, sino también cuando el acto no alcanza a cubrir la actuación desproporcionada de la Administración, excedida de los límites que el acto permite". Semejante criterio se desprende de la STS de 7 de febrero de 2007 cuando señala que "la finalidad de la vía de hecho articulada en la nueva Ley de la Jurisdicción responde a la intención del legislador de no dejar sin cobertura jurídica y tutela judicial a las actuaciones materiales de la Administración que, sin procedimiento administrativo y la cobertura de un acto de este carácter, perturbe el ejercicio de sus derechos por los particulares, al objeto de obtener la cesación de esa ilegitima actividad material por parte de la Administración". En definitiva la vía de hecho "se configura como una actuación material de la Administración, desprovista de la cobertura del acto legitimador o con tan graves vicios o defectos que supongan su nulidad radical o de pleno derecho" ( STS 27-11-1971 , 16-06-1977 , 1-06-1996 ) "."

Por último señalar que las sentencias del Tribunal Supremo dictadas en el año 1988 que cita la apelante en su recurso son anteriores a las distintas reformas legislativas del artículo 9.4 LOPJ por lo que no se consideran aplicables al caso.

Procede, en consecuencia, confirmar la abstención del Juzgado de Primera Instancia por falta de jurisdicción, al corresponder el conocimiento de la pretensión ejercitada al orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

IV. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

Al desestimarse el recurso de apelación las costas de esta alzada se imponen al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.