Auto Civil 106/2020 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 1238/2019 de 12 de marzo del 2020

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dña. Rocío se formula recurso de apelación frente al auto de fecha 18 de julio de 2019 dictado en el procedimiento de ejecución seguido con el número 21/2019 ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000.

En esta resolución, sin entrar a valorar las alegaciones efectuadas por la parte ejecutada sobre la inadecuación del procedimiento o sobre la prescripción de acción vertidas en el escrito de oposición a la ejecución, se declara la no procedencia de la ejecución en su día despachada, fundamentando esta decisión en el artículo 535, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se señala en la resolución recurrida que debiendo estar ante una ejecución provisional, y contrariamente a lo que alega el ejecutante en su escrito de impugnación, en modo alguno se indicó en su demanda la circunstancia de que se tratara de una ejecución provisional. Añade que tampoco se señaló que de la citada sentencia se solicitó una aclaración, considerando en definitiva que no se cumplimentó en la demanda de ejecución el requisito exigido por el artículo 535.2 párrafo segundo de la LEC para que sea procedente la ejecución provisional.

Establece este precepto que "La solicitud se presentará ante el tribunal que haya conocido del proceso en primera instancia, acompañando certificación de la sentencia cuya ejecución provisional se pretenda, así como testimonio de cuantos particulares se estimen necesarios, certificación y testimonio que deberán obtenerse del tribunal que haya dictado la sentencia de apelación o, en su caso, del órgano competente para conocer del recurso que se haya interpuesto contra esta".

La parte ejecutante acompañó con su demanda ejecutiva copia de la sentencia dictada en grado de apelación por la Secc. 12ª de la Audiencia de Barcelona, y si bien no se indicó que no era firme la resolución, por estar pendiente del recurso de casación interpuesto por la parte contraria, se deduce de la demanda de ejecución que se trataba de una ejecución provisional puesto que se fundamenta en los artículos 517 y 524 de la ley procesal, precepto este último recogido en el capítulo I, relativo a las disposiciones generales de la ejecución provisional, del Título II, que lleva el título de la ejecución provisional de las resoluciones judiciales, del Libro III de la LEC. Si la demanda adolecía de algún defecto formal debió darse a la parte ejecutante la oportunidad de subsanarlo, tal y como disponen los artículos 11.3 de la LOPJ y 231 de la LEC.

Establece el art. 231 LEC que "El tribunal cuidará de que puedan ser subsanados los defectos en que incurran los actos procesales de las partes, siempre que en dichos actos se hubiese manifestado la voluntad de cumplir los requisitos exigidos por la ley". Si el Juzgador de instancia apreció la existencia de un defecto formal debió dar a la parte ejecutante la opción de subsanarlo. El órgano judicial está obligado a ponderar la entidad real del vicio advertido, en relación con la sanción del cierre del proceso y del acceso a la justicia que de él pueda derivar, y además permitir en lo posible la subsanación del vicio advertido. El no hacerlo sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial.

La resolución recurrida debió dar a la parte ejecutante la oportunidad de corregir el defecto formal apreciado. Aportada la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en fecha 19 de septiembre de 2018, tanto por la parte ejecutante como por la parte ejecutada, procede continuar con la ejecución solicitada y entrar en el examen de la oposición a la ejecución e impugnación planteada por ambas partes respectivamente. Y debe declararse también que el complemento solicitado de la sentencia dictada en apelación no impide la ejecución provisional de la resolución, y sus efectos se desplegarán desde la fecha de esta resolución y no desde la fecha del auto aclaratorio o de complemento, máxime teniendo en cuenta que la sentencia no fue objeto de complemento alguno. Lo contrario supondría dejar en manos de la parte que solicita la aclaración o complemento el despliegue de la eficacia de la sentencia.

SEGUNDO.- Entrando a conocer el fondo del asunto alegaba en primer lugar la parte ejecutada la improcedencia de la reclamación de una mensualidad de prestación compensatoria, la correspondiente al mes de marzo de 2019, por cuanto dicha petición debió hacerse por los trámites de la ejecución provisional y no de la ejecución definitiva.

Como se ha indicado anteriormente la parte ejecutante fundamenta su pretensión, entre otros, en el artículo 524 de la LEC, relativo a la ejecución provisional, siendo por tanto procedente la reclamación de esta cantidad, por las normas sobre ejecución provisional previstas en los artículos 526 y ss. de la ley procesal.

El ejecutado, una vez que se declara procedente el despacho de la ejecución puede oponerse a ella y fundamentarla en alguno de los motivos recogidos en el artículo 528 de la LEC, entro otros el pago de la cantidad reclamada. Efectivamente, el artículo 528 de la LEC en su apartado cuarto establece que "Además de las causas citadas en los apartados que preceden, la oposición podrá estar fundada en el pago o cumplimento de lo ordenado en la sentencia, que habrá de justificarse documentalmente, así como en la existencia de pactos o transacciones que se hubieran convenido y documentado en el proceso para evitar la ejecución provisional. Estas causas de oposición se tramitarán conforme a lo dispuesto para la ejecución ordinaria o definitiva".

Pues bien, el Sr. Benito reconoce no haber abonado la mensualidad de pensión alimenticia y prestación compensatoria del mes de marzo de 2019, ni los días correspondientes al mes de septiembre de 2018 transcurridos desde el dictado de la sentencia. La sentencia de apelación se dictó el día 19 de septiembre de 2018.

Alega el ejecutado que ambas, la pensión alimenticia y la prestación compensatoria deben ser abonadas por mensualidades completas y de forma anticipada, y que no es procedente la reclamación de la parte correspondiente de los días transcurridos en el mes de septiembre desde el dictado de la resolución.

Debe ser desestimado este motivo de oposición. Si la sentencia no se dicta el día uno del mes ello no implica que no deban abonarse las cantidades que corresponden a los días transcurridos del mes en que se dicta la sentencia. Por esos días se abonará la parte proporcional correspondiente, y son cantidades que se obtienen con una simple operación aritmética. Y debe abonarse tanto la pensión alimenticia como la prestación compensatoria. Esta última se fija en la sentencia de apelación por un periodo de dos años. Si el cómputo si su devengo comienza el día 19 de septiembre de 2018 su finalización será el día 18 de septiembre de 2020, pero es procedente la reclamación de la parte correspondiente a los días del mes en que comienza el devengo de la prestación.

Debe por ello declararse la procedencia de la reclamación de la cantidad proporcional correspondiente a los días del mes de septiembre de 2018 desde que se dictó la sentencia, así como la mensualidad del mes de marzo de 2019 por el concepto de pensión alimenticia para el hijo común de los litigantes como ejecución definitiva. Y también declararse procedente la reclamación de la prestación compensatoria, como ejecución provisional, correspondiente al mismo periodo de tiempo, y ello al haberse solicitado por la parte ejecutante la acumulación de las dos ejecuciones, la provisional y la definitiva al amparo del artículo 555 de la LEC.

TERCERO.- Debe ser desestimada sin embargo la reclamación de la parte ejecutante de la cantidad de 258 euros correspondientes a la parte proporcional de la pensión alimenticia para el hijo Evaristo del periodo comprendido entre el día 11 y el día 31 de diciembre de 2015.

En la demanda de ejecución la Sra. Aurora reclama esta cantidad proporcional correspondiente a los días transcurridos en el mes de diciembre de 2015 desde el día que se dictó la resolución. La parte ejecutada alega en su escrito de oposición a la ejecución la prescripción de esta pensión y ello por cuanto el auto de medidas cautelares en el que se fija se dictó en fecha 11 de diciembre de 2015 y la demanda de ejecución se presentó en fecha 18 de marzo de 2019, esto es, la pensión alimenticia reclamada se devengó antes de los tres años precedentes a la demanda de ejecución, esto es, antes del mes de marzo de 2016.

Y ello lleva a aplicar el plazo de prescripción de tres años dispuesto en el artículo 121-21 del CCCat. Establece este precepto que "Prescriben a los tres años: a) Las pretensiones relativas a pagos periódicos que deban efectuarse por años o plazos más breves".

Como ha expresado reiteradamente este tribunal, la prescripción de la obligación de pagar pensiones alimenticias que establece el artículo 121-21.a) del CCCat debe ser apreciada cuando en el momento en el que se presentó la demanda ejecutiva reclamando lo establecido en concepto de alimentos por resolución judicial ya había transcurrido el plazo de prescripción previsto en el precepto, siempre que no se probara la interrupción de tal instituto por la parte ejecutante, y que fuese alegada oportunamente dicha circunstancia por la parte ejecutada.

Los autos de la APB de 8.9.2011, 19.4.2012 y 26.3.2014 de este mismo tribunal (sección 12ª de la APB), así como los de 11.10.2011 y 24 de abril de 2012 (de la sección 18ª), recogen el criterio de que las obligaciones alimenticias derivadas de las resoluciones judiciales no son inmunes al paso del tiempo, operando de forma diferente dos normas paralelas: una de carácter procesal (el artículo 518 LEC que prevé la pérdida del derecho por virtud del instituto de la caducidad), y otra de naturaleza sustantiva (el artículo 121-21.a del CCCat que establece la prescripción trienal), que se superponen en cuanto a su función con las únicas diferencias de la necesidad o no de su alegación por las partes.

Pues bien, aplicado este criterio al caso que nos ocupa, la inacción de la ejecutante en los tres años anteriores al momento en el que no entra en juego el plazo de prescripción (esto es, hasta los tres años anteriores a la reclamación origen de las presentes actuaciones) debe llevar a declarar prescritas las pensiones no reclamadas hasta este momento, es decir, procede declarar prescritas las pensiones anteriores al mes de marzo de 2016. Por ello debe declararse improcedente la reclamación de la cantidad de 257 euros, que deberá descontarse de la cantidad por la que inicialmente se despachó la ejecución.

CUARTO.- El auto recurrido acordó estimar la oposición formulada al despacho de ejecución lo que conllevó la imposición de las costas de la oposición a la parte ejecutante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561.2. Sin embargo la revocación parcial del referido auto, estimando sólo parcialmente la oposición a la ejecución, debe conllevar la revocación del pronunciamiento relativo a las costas de la oposición, procediendo en su lugar no hacer imposición de las costas a ninguna de las partes.

QUINTO.- El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone en su apartado segundo que en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, no procediendo hacer condena en las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos,