Auto Civil 421/2017 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 12, Rec. 665/2016 de 28 de septiembre del 2017

PRIMERO .- La resolución recurrida, Auto de 25 de febrero de 2.016 , desestima la oposición formulada por Don Pedro Enrique , frente a la ejecución despachada en las presentes actuaciones, y acuerda que siga adelante la ejecución por la cantidad de 5.916,71 Euros de principal, imponiendo además al ejecutado el pago de las costas originadas en el incidente de oposición a la ejecución suscitado en la primera instancia.

Frente a la referida resolución, el ejecutado Sr. Pedro Enrique , interpone recurso de apelación, mediante el que impugna la desestimación de la oposición formulada y reitera la oposición formulada en la primera instancia.

La ejecutante Doña Caridad , se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario y solicita la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO .- Alega el ejecutado recurrente que en fecha 26 de octubre de 2.015, esa parte presenta escrito en el procedimiento de modificación de medidas nº 659/13 del mismo juzgado donde posteriormente se inicia el presente procedimiento de ejecución, en el que se interesaba que se confirmara por el Juzgado el importe mensual que debía ser abonado por el Sr. Pedro Enrique como pensión de alimentos de su hija (entendía que ascendía a 395,61 Euros), lo que resulta difícilmente comprensible por cuanto en fecha 16 de septiembre de 2.015, esta Sección 12ª de la A.P. de Barcelona, había dictado sentencia resolviendo el recurso interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado en el procedimiento de modificación de medidas planteado, en la que se elevaba la cuantía de la pensión de alimentos a la suma de 400,00 Euros mensuales.

Por otro lado, consta en las actuaciones y así es reconocido por el propio ejecutado recurrente, que en fecha 17 de noviembre de 2.015 consigna en el procedimiento de modificación de medidas la suma de 5.918,33 Euros, pudiendo comprobarse que la demanda inicial de las presentes actuaciones se presenta en el Juzgado Decano en fecha 3 de noviembre de 2.015, es decir, catorce días antes de verificarse la referida consignación, sin que por parte del ejecutado se consignara cantidad alguna correspondiente al presupuesto de intereses y costas de ejecución.

El régimen de la ejecución de sentencias de pago de deudas dinerarias liquidas vencidas y exigibles de la LEC, se desarrolla sobre el principio de la responsabilidad del deudor que no da cumplimiento exacto y puntual a sus obligaciones, y genera con ello el perjuicio a la parte ejecutante de verse compelida a impetrar el auxilio de los tribunales, con los consiguientes perjuicios derivados de tener que proveerse necesariamente de letrado y procurador, indagar bienes y, especialmente, sufrir la incertidumbre derivada del incumplimiento. Aun cuando únicamente el incumplimiento sea parcial y consista en retrasos habituales en el pago completo de la pensión, el rigor de la norma es el mismo, máxime cuando, como ocurre en el caso de autos, éste incumplimiento es reiterado.

La parte recurrente viene obligada a pagar la pensión fijada por sentencia firme dentro de los cinco primeros días de cada mes, y por mensualidades anticipadas. Reiteradamente no lo hace. Además, una vez que se tramita el procedimiento de modificación de medidas y recae sentencia se interpone recurso de apelación que es desestimado, dictando sentencia la A.P. en segunda instancia que tampoco provoca el pago o consignación del deudor ahora ejecutado, y se limita a presentar un escrito manteniendo como importe de la pensión de alimentos de su hija objeto de controversia, una cantidad distinta a la señalada por la sentencia recaída en la segunda instancia. Mientras tanto, el proceso de ejecución ya se había iniciado, la demanda se presenta en fecha 3 de noviembre de 2.015 y traían causa los incumplimientos de reclamaciones anteriores, con lo que el deudor era perfectamente consciente de que se encontraba en posición contumaz, y no es hasta el día 17 de noviembre de 2.015, cuando el ejecutado tenía conocimiento que se había presentado la demanda de ejecución como consecuencia de los escritos presentados en el procedimiento de modificación de medidas, cuando el ejecutado ahora recurrente verifica la consignación a la que hace referencia.

El pago de la deuda es causa extintiva de la obligación, y motivo de oposición a la misma, como establece el artículo 556.1 de la LEC , pero no cualquier pago, sino el que reúna las condiciones legales. El artículo 1.157 del Código Civil , establece el principio de integridad del pago, en el sentido de que no se entenderá pagada una deuda, sino cuando completamente se hubiese satisfecho la obligación, circunstancia que no concurre en el caso de autos, puesto que al formularse la oposición, no se habían pagados los intereses ni las costas devengadas y, en consecuencia, no podía tenerse por finalizado el proceso de ejecución forzosa, como señala el artículo 570 LEC . Por otra parte, el pago del principal fue realizado extemporáneamente y después de haber sido presentada la demanda de ejecución, por lo que sus efectos no son absolutamente liberatorios de toda responsabilidad, ex artículo 1.165 del Código Civil , sino que aun cuando la deuda principal la hubiese pagado, son de su cargo todas las costas causadas en el caso de que tal pago se hubiese realizado después de que el acreedor promoviese la ejecución, como previene el artículo 583.2, en relación con el 539.2 LEC , en materia de responsabilidad sobre las costas de la ejecución.

Los argumentos del recurso en lo referente a este motivo, en consecuencia, no pueden ser acogidos.

TERCERO .- Alega el ejecutado recurrente la excepción de Pluspetición, que manifiesta fundar en tres motivos:

A) Por error en los cálculos de la cantidad adeudada.

Entiende el recurrente que la cantidad realmente adeudada a la fecha de la presentación de la demanda ejecutiva asciende a la suma de 5.921,33 Euros, mientras que la ejecutante reclama como principal la cantidad de 5.936,71 Euros.

No se entiende la reiteración en la segunda instancia de este motivo de oposición, ya que la resolución recurrida manda seguir la ejecución adelante por la suma de 5.916,71 Euros de principal, por lo que debe reiterarse la desestimación de este motivo del recurso.

B) Por despachar ejecución por un importe que ya había sido pagado.

Debe ser desestimado de igual forma este motivo de oposición, por cuanto ya ha quedado expuesto que la demanda ejecutiva se presenta en fecha 3 de noviembre de 2.015, 14 días antes de la consignación verificada por el ejecutado en un procedimiento declarativo tramitado con anterioridad, sin que por otro lado se consignara cantidad alguna en concepto de intereses y presupuesto de costas, por lo que es correcta la ejecución que se despacha en las presentes actuaciones, sin perjuicio de dar el destino que legalmente corresponda a las cantidades consignadas.

C) Por no tenerse en cuenta las variaciones del IPC de la pensión de alimentos.

Alega el ejecutado recurrente, Sr. Pedro Enrique , que la pensión de alimentos a partir de septiembre de 2.014 es de 399,20 Euros, y a partir de septiembre de 2.015 es de 395,61 Euros.

Observando el cuadro que se aporta por el ejecutado en su escrito de interposición de recurso de apelación, en el que en principio obtiene como cantidad adeudada la de 5.918,33 Euros, y que tras corregirlo por apreciar errores de cálculo obtiene como cantidad adeudada la de 5.921,33 Euros, puede comprobarse que la mensualidad correspondiente a mes de septiembre de 2.014 y sucesivos viene contemplada la cantidad de 399,20 Euros, y a partir de septiembre de 2.015 de 395,61 Euros, por lo que evidentemente no puede apreciarse la excepción que se alega por el ejecutado.

CUARTO .- Alega el ejecutado recurrente que la parte ejecutante presenta la demanda ejecutiva con anterioridad a que se declarara la firmeza de la sentencia ejecutada.

Efectivamente, establece el artículo 548 de la LEC que, "No se despachará ejecución de resoluciones procesales, arbitrales o acuerdos de mediación, dentro de los veinte días posteriores a aquel en que la resolución de condena sea firme, o la resolución de aprobación del convenio o de la firma del acuerdo haya sido notificada al ejecutado".

El plazo de espera, fue introducido en el anteproyecto de la LEC, en su artículo 553 , en el capítulo dedicado a las disposiciones comunes a toda ejecución y ubicándolo el proyecto de ley, en al artículo 550 dentro de capitulo de despacho de ejecución.

La redacción inicial del artículo 548 LEC , establecía un plazo mínimo para el despacho de ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales y de convenios aprobados judicialmente de veinte días desde su notificación.

La ley 13/2009 de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, sustituyo la expresión resoluciones judiciales por resoluciones procesales, para adecuarse a la nueva estructura de la oficina judicial.

La situación cambió con la Ley 37/2011, de 11 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal que, a pesar de su denominación, conllevó un retraso considerable del inicio de la ejecución debido a la reforma operada por esta ley, al reformar el artículo 548 de la LEC en el sentido de iniciarse el plazo de los veinte días desde la firmeza de la resolución, que unido a la modificación del recurso de apelación, al unificar la preparación con la interposición, en un plazo de veinte días, no se podía despachar ejecución hasta transcurrir veinte días desde la firmeza de la resolución de condena o la resolución aprobando el convenio haya sido notificada al deudor.

El legislador es consciente de su error por lo que dicha reforma dura apenas cinco meses, modificándolo por Real Decreto-Ley 5/2012, de 5 de marzo, de la ley de mediación de asuntos civiles y mercantiles, estableciendo el cómputo de los 20 días para despachar ejecución desde la notificación de la resolución procesal o arbitral.

La Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación ha vuelto a la redacción del precepto introducida por la Ley 37/2011, con la matización de incluir en su ámbito de aplicación a los acuerdos de mediación. Por tanto hay que esperar a transcurrir el plazo de 20 días desde la notificación de la resolución judicial homologando el acuerdo de mediación, o la resolución procesal sea firme.

El objeto del plazo de cortesía consiste en que el deudor puede cumplir voluntariamente con la obligación impuesta en resolución procesal, o arbitrales o de acuerdos de mediación.

La aplicación del plazo de espera o cortesía, encuentra en materia de familia, el obstáculo de la propia naturaleza de las medidas provisionales, previas o urgentes, y su finalidad, que exigen su ejecución inmediata, por la materia que regula y que dicha medidas van encaminadas a proteger a menores solicitando la adopción de las medidas por la situación de desamparo creada por una crisis matrimonial.

La Audiencia Provincial de Barcelona (Auto de la Sección 18ª, de 17 de noviembre de 2.009 ), recuerda en su resolución que el auto de medidas provisionales es directamente ejecutivo sin que quepa recurso alguno contra él ni deba atenderse al plazo de cortesía de 20 días fijado en el art 548 de la ley de enjuiciamiento civil para proceder a su ejecución, y dichas medidas serán sustituidas por las definitivas, tal como establece el art. 773, 5 LEC . En la misma línea esta sección doce de la Audiencia Provincial de Barcelona (Auto 15 julio 2.009 ) resolvió en el sentido de darle carácter inmediatamente ejecutivo lo resuelto en el Auto de medidas provisionales por ser firme al no caber contra el mismo recurso alguno ( art. 771.4 y art.773.3 , ambos de la LEC .), dada la previsión legal de la subsistencia de las medidas durante un plazo de 30 días, no puede considerarse de aplicación a lo dispuesto en el mismo el plazo de vacancia ejecutiva del artículo 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de alimentos, en ejecución de una sentencia de divorcio la Audiencia Provincial de Valladolid (Auto 4 septiembre 2.008 ), estableció que es directamente ejecutable la medida sobre el pago de la alimenticia, resulta inútil conceder al ejecutado el "plazo de espera" del art. 548 LEC , una vez incumplida la obligación en el momento en que debió cumplirse. De igual modo, para la Audiencia Provincial de Cádiz (Auto 11 octubre 2.010 ), el plazo de espera no es de aplicación a los procesos de familia no solo a los de contenido de orden público, como la pensión alimenticia a los hijos menores de edad sino en el caso de autos cuando se trata de ejecutar una materia que no lo es, porque casaría mal con el contenido del art. 774 de la LEC que en su apartado quinto establece que los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta.

La Audiencia Provincial de Valencia (Auto 17 septiembre 2.012 ) en ejecución de una sentencia de modificación de medidas, resolvió que el plazo de espera para despachar ejecución no se aplica a las reclamaciones de alimentos y no impiden la presentación inmediata de la demanda de ejecución.

En cuanto a la doctrina se decanta por su no aplicación. Igualmente, en las conclusiones alcanzadas durante el III Encuentro de Magistrados y Jueces de Familia y Asociaciones de Abogados de Familia del 28 al 30 de octubre de 2009, acordaron que el plazo de cortesía o espera para la presentación de la demanda ejecutiva no se tiene por qué cumplir en los procesos de familia.

Consiguientemente, en todo caso procede desestimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la resolución recaída en la primera instancia, y más si se tiene en cuenta, que la sentencia de la A.P. de Barcelona es de fecha 16 de septiembre de 2.015 , que la demanda inicial de las actuaciones de procedimiento de ejecución de presenta el día 3 de noviembre de 2.015, y que no se despacha la ejecución hasta el día 1 de diciembre de 2.015.

QUINTO .- Determina el artículo 561, 1 , 1ª párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, "El auto que desestime totalmente la oposición condenará en las costas de ésta al ejecutado, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 para la condena en costas en la primera instancia". Por su parte, el artículo 394, 1 de la misma Ley de Procedimiento Civil dispone que, "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso la demanda inicial de las presentes actuaciones solicita el despacho de ejecución por la suma de 5.936,71 Euros, por esta cantidad se despacha la ejecución y tras la tramitación del incidente de oposición a la ejecución, la resolución ahora recurrida acuerda que siga adelante la ejecución despachada por la suma de 5.916,71 Euros, por lo que, en lo sustancial se desestima la oposición formulada, sin que se aprecien dudas de hecho ni de derecho, por lo que debemos considerar correcto el pronunciamiento condenatorio del pago de las costas del incidente en la primera instancia.

SEXTO .- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en la alzada.