Auto Civil 394/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 13, Rec. 81/2024 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento del debate

La entidad ACTUAL BCN CAPITAL ADVISORS S.L. ( en adelante ACTUAL BCN) interpone recurso de apelación contrael auto dictado en fecha 15 de octubre de 2.023 por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Barcelona en autos de Juicio Ordinario nº 31/2020.

El auto recurrido acuerda sobreseer el procedimiento en cuanto a la demanda principal presentada por la hoy apelante ACTUAL BCN contra OBRASCON HUARTE LAIN S.A. (en adelante OHL), BC ARQ, S.A.P. (en adelante BCA) y AMUNT 41 TECNICS S.L.P. ( en adelante AMUNT 41) por defecto legal en el modo de proponer la demanda, y ordena continuar el procedimiento respecto a la demanda reconvencional interpuesta por OHL contra la actora principal.

Para la resolución del recurso hemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes que resultan de las actuaciones elevadas:

1.- En la demanda interpuesta por ACTUAL BCN, se alega, en síntesis, que llevó a cabo, en calidad de Promotora Delegada por la compañía CONSTRUCCIONES Y OBRAS PELAYO S.A. (CIPSA), la promoción de una edificación con destino a hotel y a oficinas sobre una parcela propiedad de CIPSA, frente a las calles DIRECCION000 y DIRECCION001 de Barcelona, y en tal condición contrató (a) con BCA (contrato de arquitecto de 20.01.2016) la redacción del proyecto de la edificación y la dirección y control de la obra, subcontratando BCA la realización del Proyecto de Estructuras a BIS STRUCTURES SLP (en adelane BIS) ; (b) con AMUNT 41 la dirección de la ejecución material de las obras ("contrato de Arquitecto Técnico de 14.07.2016); y (c) con OHL la construcción de la edificación por precio cerrado y llave en mano ("contrato de obra" de 05/10/2016).

Expone la demandante que la ejecución de las obras de excavación de la parcela tuvo lugar una vez construidos los muros-pantalla perimetrales del subsuelo mediante zanjas excavadas, armadas y hormigonadas desde cota 0, y que a medida que se avanzaba con la excavación, los muros-pantalla se contenían por medio de puntales telescópicos anclados a lado y lado de los muros. Iniciadas las tareas de excavación, se empiezan a poner de manifiesto deformaciones de los muros-pantalla (acta de 17.11.2017), superiores a los umbrales de alerta establecidos en el plan de auscultación de dichas pantallas, especialmente en la colindante con el edificio de titularidad municipal conocido como CUESB (Centro de Urgencias y Emergencias Sociales de Barcelona), deformaciones que se van incrementando y precisan que se vayan haciendo reajustes, hasta que las obras de excavación terminan por afectar al referido edificio colindante, alertando sus usuarios el 11.01.2018 de la aparición de fisuras en la tabiquería interior de la edificación; en ese momento, la deformación y movimiento de esa pantalla había alcanzado aproximadamente 45 mm. cuando la previsión total de deformaciones soportables era de 30 mm. en las 12 fases, lo que provocó la paralización de los trabajos de excavación y una replanificación de la obra, tanto en cuanto a sus sistemas constructivos, como a sus soluciones técnicas y calendario de ejecución, dando lugar a importantes sobrecostes.

Relata que tanto la actora como OHL encargaron a sendas empresas especializadas en cálculo de estructuras (STATIC por la actora y SEGOS por la demandada), un informe técnico sobre las causas de las incidencias y las medidas a adoptar para la continuidad de la obra en condiciones de seguridad, siendo ambos informes críticos con el Proyecto de Esctructura redactado por BIS por encargo de BCA, a tenor del contexto en que se ejecutó la obra, donde no debió obviarse la existencia de edificaciones vecinas, llegando ambas empresas a la conclusión de considerar las pantallas proyectadas como excesivamente deformables y susceptibles de provocar desplazamientos y distorsiones no admisibles en edificios vecinos; se proyectaron y ejecutaron con un espesor de 45 cm, que las dos empresas consideran insuficientes como elementos de contención de una excavación en la que en su trasdós se localizan edificios medianeros.

Añade la actora que OHL introdujo modificaciones en los trabajos de excavación, aceptadas por la dirección facultativa y por BIS , que según el informe de STATIC contribuyeron a agravar la deformación de las pantallas, y consistieron en la ejecución de una excavación central (rampa central) con una berma (tierras de contención terraplenadas al pie de los muros) de 5,5 m., para poder ejecutar maquinaria de movimiento de tierras y poder excavar mejor bajo los puntales, si bien la berma no es siempre de 5,5 m de amplitud, y la disminución de las bermas a 3,5 m. pone de manifiesto un agravamiento de las posibles deformaciones de las pantallas; asimismo, se alega que OHL llevó a cabo una sobre excavación por debajo de las cotas indicadas en proyecto, que también habría contribuido a la deformación de las pantallas, y así resulta del informe de los servicios técnicos municipales de 12/01/2018, que apuntan a una sobre excavación como causa principal de las deformaciones y del agrietamiento sufrido por el edificio del CUESB , lo que motivó que se ordenara la urgente aportación de tierras para recuperar la contención de los muros.

Considera la actora que han concurrido un conjunto de factores que, si bien ninguno de ellos puede identificarse como la única causa de las deformaciones y daños producidos, considerados conjunta y acumuladamente los explican, resumiendo que:

- BCA tiene la responsabilidad por haber proyectado unas pantallas excesivamente deformables y que, a criterio de los informes técnicos conllevaba el riesgo de generar asentamientos en edificaciones vecinas.

- OHL tiene responsabilidad por haber reducido las bermas previstas y sobre excavado el solar.

- BCA y AMUNT 41 tienen la responsabilidad de no haber cuestionado el proceso constructivo desde el primer momento en que las pantallas dieron signos de deformarse excesivamente cuando todavía no se había alcanzado la cota máxima de excavación.

- NO consta que ni BCA/BIS ni AMUNT 41 hubieran verificado las cotas de excavación que a posteriori de los hechos se apunta como posible causa de las deformaciones.

- BCA tene la responsabilidad de no haber remodelizado el proyecto sobre la base de las deformaciones ya registradas en exceso sobre las previstas.

Añade que ninguna de las demandadas ha asumido la responsabilidad de las incidencias relatadas, y que aunque OHL soportó inicialmente los sobrecostes por el desplazamiento de las pantallas, los reclama a la actora, y si bien la actora considera que no tiene responsabilidad alguna en los hechos, existió un proceso de negociación con OHL a efectos de cuantificación de los daños y atribución de responsabilidades, al que la actora se avino para el buen fin del proyecto; pero no se pudo llegar a un acuerdo, dadas las fluctuaciones y nuevas partidas y conceptos de reclamación que OHL iba añadiendo. Ante las dificultades para cerrar una valoración, ACTUAL BCN solicitó a AMUNT 41 la revisión de las reclamaciones de OHL. AMUNT 41 emitió 6 informes sucesivos de valoración, del último de los cuales ( de 26/11/2018), fruto de una reunión con asistencia del Sr. Eusebio (de ACTUAL BCN) y el Sr. Valentín (de OHL), entre otros, resulta que OHL valoraba los daños en 2.227.638,57 euros, y AMUNT 41 sólo consideraba potencialmente justificados 1.317.961,70 euros.

El 26 de agosto de 2.019 se firmó el certificado final de obra, aunque el Hotel y el edficio de oficinas no fueron recepcionados hasta noviembre de 2.019 debido a la ejecución de trabajos de decoración, acondicionamiento y repasos. Con posterioridad hubo nuevos contactos para determinar los sobrecostes por el movimiento de las pantallas que tampoco fructificaron.

Concluye la actora que el desplazamiento de las pantallas de contención de la cimentación produjo la paralización de la obra, la realización de actuaciones constructivas de prevención y el cambio de sistema constructivo, todo lo cual ha implicado unos costes no previstos y suponen un perjuicio para la actora, que OHL le ha reclamado por diversos importes y conceptos, que han fluctuado constantemente, no pudiendo concretar la actora cuáles son los costes reales que ha supuesto el desplazamiento de las pantallas, lo que le lleva a solicitar la designación de perito judicial que compruebe las actuaciones realizadas y su coste.

En base a todo ello, en el suplico de la demanda se solicita que se dice sentencia que:

"1.Declare que los demandados han incumplido sus obligaciones contractuales, siendo responsables de los hechos objeto del procedimiento de forma individual o subsidiariamente de forma solidaria.

2. Se declare cuál es el importe de los daños y perjuicios causados por los anteriores incumplimientos, en la cantidad que fije el perito judicial o que el juzgado estime acreditada según dicho informe pericial judicial,

3. Se condene a los demandados de forma individual o subsidiariamente de forma solidaria, al resarcimiento de los daños y perjuicios declarados en el apartado anterior, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la interposición de la demanda.

Todo ello con imposición de costas a las partes demandadas".

Por OTROSI solicitó la designación judicial de perito Arquitecto Superior para que dictaminara sobre (i) las causas de los movimientos de las pantallas de cimentación, informando si se deben a defecto de proyecto, de dirección de obra, de dirección de ejecución o de ejecución, indicando si es posible individualizar las responsabilidades y su porcentaje; (ii) las actuaciones constructivas que se realizaron para la corrección de los movimientos, el cambio del sistema constructivo y el tiempo que tardaron en realizarse; y (iii) valore económicamente los costes de dichas actuaciones constructivas, y cualquier otro coste o gasto directo e indirecto causado por los movimientos de las pantallas.

También solicitó por OTROSÍ que a efectos de la emisión del informe pericial judicial, se requiriera a OHL para que aportara los justificantes de las actuaciones realizadas como consecuencia del movimiento de las pantallas, por ser dicha demandada quien realizó las actuaciones y dispone de tales justificantes, (lo que el juzgado acordó y fue cumplimentado por OHL con carácter previo a la emisión del dictamen por el perito judicial).

2.- Las tres demandadas plantearon en sus respectivas contestaciones como primer motivo de oposición, la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, por falta de claridad y precisión, sosteniendo en esencia, que no se especifica qué incumplimientos se imputan a las demandadas, ni si la responsabilidad es individual o solidaria; no se concretan los daños cualitativamente al no identificarse qué daños y perjuicios se reclaman, ni tampoco cuantitativamente al no fijar su importe ni los métodos o elementos que permitan establecer una cuantía cierta, dejando que sea un perito judicial quien los determine e interesando además que el perito se pronuncie sobre cuestiones jurídicas que no le competen; y se solicita la condena al pago de costes que ha asumido OHL y que la actora no ha pagado.

3.- OHL formuló a su vez demanda reconvencional frente a la actora principal en reclamación de la suma de 3.124.820,56 euros según el siguiente desglose:

- 478.711,30 eurospor certificaciones de obra aprobadas y reconocidas tanto por la dirección de obra como por la propiedad, que no han sido abonadas.

- 380.823,09 eurospor sobrecostes derivados de la paralización de la obra del 16/03/2017 al 20/07/2017 por incidencias acaecidas en la zona de la obra que da a la DIRECCION002, paralización ordenada por el Ayuntamiento por aparecer grietas en edificios cercanos de la DIRECCION002, si bien posteriormente el informe del Ayuntamiento concluyó que las obras de OHL para ACTUAL BCN eran absolutamente inocuas a dichos edificios y no apreció ninguna responsabilidad de la constructora, pero decretó la obligación por parte de la Promotora de redactar un Plan de Auscultación de los inmuebles del entorno de la obra y la adopción de una serie de medidas de vigilancia.

- 446.851,23 eurospor costes derivados del movimiento excesivo de las pantallas especialmente en la zona lindante con el CUESB, por los trabajos que se tuvieron que llevar a cabo por dicha incidencia que no estaban previstos en contrato, de los cuales la compañía GENERALI indemnizó a OHL en la suma de 737.995,03 euros en virtud de la póliza existente entre ambas, restando el importe que se reclama por vía reconvencional.

- 450.432,53 eurospor partidas no incluidas en el contrato, pero que fueron realizadas por OHL a instancia y bajo la supervisión de la Dirección facultativa de la obra, y recibidas por ACTUAL BCN.

- 1.668.002,41 eurospor sobrecostes derivados del incremento del plazo de la obra. Sostiene OHL que el plazo convenido eran 21 meses y la obra se inició el 5 de octubre de 2.016 y fue entregada el 21 de octubre de 2.019, por lo que duró 36,5 meses, lo que supone un incremento de 15,5 meses, si bien manifiesta que descuenta los sobrecostes por la paralización ordenada por el Ayuntamiento por la incidencia en la DIRECCION002, que se reclama aparte, y los correspondientes a la ampliación de plazo por los defectos de las pantallas indemnizados por Generali, por lo que quedarían 6 meses de incremento del plazo de la obra, reclamando por este concepto incrementos de precio de hormigón y acero, alquiler de parcela contigua de Metrovacesa, costes indirectos y gastos generales.

4.- ACTUAL BCN presentó escrito contestando y oponiéndose a la reconvención, en el que indicaba además que en la reconvención OHL había concretado los daños derivados de la incidencia del movimiento de las pantallas, precisando que se trataba de:

- las partidas recogidas en el documento 7 de la reconvención consistente en el acta conjunta de peritación de conformidad firmada por OHL y GENERALI en cuya página 3 se contienen las partidas y precios que implicó la reparación del movimiento excesivo de pantallas, de los cuales GENERALI abonó a OHL 737.995,03, y añadiendo que el 9 de julio de 2.020 ACTUAL BCN había recibido burofax de GENERALI reclamándole dicho importe.

- La partida de 446.851,23 euros por costes derivados del movimiento excesivo de las pantallas, no indemnizados por GENERALI.

- Y la partida por sobrecostes por incremento de plazo, (1.668.002,41 euros), respecto de la que el perito judicial deberá determinar lo que corresponde imputar al retraso por la incidencia del desplazamiento de las pantallas.

5.- En la audiencia previa, se examinó la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda, a cuyo efecto ACTUAL BCN precisó que, como ya había indicado en el escrito de contestación a la reconvención, los costes derivados del movimiento de las pantallas resultan de la reconvención que formula OHL, y han sido relacionados en el dictamen pericial judicial, concretando que se trata de tres grupos de partidas:

- Un primer grupo correspondiente a las partidas abonadas por GENERALI, según resulta del documento nº 7 de la reconvención, procediendo a la lectura de cada una de esas partidas que constan en la página 3 del referido documento, y que se reproducen en la página 9 de la contestación a la reconvención.

- Un segundo grupo correspondiente a las partidas no abonadas por GENERALI a OHL según el documento nº 8 de la reconvención, que esta reclama, y que se reproduce en la página 10 de la contestación a la reconvención.

- Un tercer grupo correspondiente a los sobrecostes por incremento del plazo también relacionado en la página 10 de la contestación a la reconvención.

En cuanto a la valoración de dichas partidas, la actora manifestó que todas ellas vienen referidas en el dictamen del perito judicial, y concretó la reclamación en los siguientes importes:

-491.053,86 euros por el primer grupo según la página 30 de la pericial judicial.

-268.581,92 euros por el segundo grupo según la página 39 de la pericial judicial.

-188.164,31 euros por el tercer grupo conforme a las páginas 64 a 87 de la pericial judicial.

Respecto a la imputación de responsabilidades a cada una de las demandadas, la actora manifestó que ya constaban en la demanda, siendo leídos por la propia Magistrada los cinco apartados que constan en el Hecho Séptimo de la demanda, y que no siendo posible discriminar la contribución de cada una de ellas en la producción de la deformación de las pantallas, todas ellas han de responder de forma solidaria.

Tras un cruce de intervenciones de las partes, con alegaciones y contraalegaciones de todas ellas, la magistrada resolvió estimar la excepción de defecto en el modo de plantear la demanda y continuar el procedimiento por la reconvención. Al mostrar la parte actora su voluntad de recurrir, se acordó la redacción de la resolución por escrito, continuando la audiencia previa únicamente por la reconvención y con la sola intervención de la reconviniente y la reconvenida.

6.- En fecha 17 de octubre de 2.023, se dicta el auto objeto del presente recurso, que documenta la decisión adoptada en la audiencia previa y acuerda sobreseer el procedimiento en cuanto a la demanda principal por defecto legal en el modo de proponerla, sin imposición de costas por considerar que "el caso resulta jurídicamente dudoso", y ordena la continuación del procedimiento respecto a la demanda reconvencional.

La juzgadora de instancia argumenta en sustento de su decisión que en la audiencia previa "la actora dispuso que los perjuicios que reclamaba eran los elaborados por el perito designado judicialmente y que se atenía a la valoración de los mismos. No obstante, como se pudo constatar, esos daños y perjuicios, en la enumeración que estaba dando la parte actora, eran los que se habían puesto de manifiesto como consecuencia de la demanda reconvencional interpuesta por OHL. Por otro lado, ante la pregunta de si se exigía una responsabilidad individual o solidaria, la parte actora consideró que no era posible individualizar los daños de los que eran responsables cada uno de los demandados, por lo que debía exigirse de forma solidaria".Añade que en la demanda "no se estableció ninguna valoración de cuales habrían de ser los daños, ni se fijó una cantidad alzada o máxima de la que los demandados habrían de responder", lo que considera que vulnera el art. 253 de la LEC ., y que también se vulnera el art. 219.1 de la LEC que impide la condena con reserva de liquidación en la ejecución. Y concluye que la excepción debe estimarse "ya que no se dirige la demanda para una petición de condena concreta, sino para que se declaren que daños y perjuicios se han causado, la valoración económica de los mismos, así como si deben responder de forma individual o solidaria".

Frente a dicha resolución se alza la parte actora y la impugna en todos sus pronunciamientos, alegando infracción de los arts. 424 , 253 y 219 LEC ; subsidiariamente incongruencia interna del auto con infracción de los arts. 399 y 403 LEC ; y más subsidiariamente, que de mantenerse el sobreseimiento de demanda principal, debe sobreseerse también de la demanda reconvencional.

Las demandadas se oponen al recurso e interesan la confirmación de la resolución apelada.

SEGUNDO.- Defecto en el modo de proponer la demanda. No concurre.

El artículo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,al regular el tratamiento que debe darse al defecto legal en el modo de proponer la demanda o, en su caso, de la reconvención, indica que el mismo se produce cuando existe "falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de la petición que se deduzca", lo que nos debe llevar a controlar que queden especificados tales extremos de manera que se pueda conocer contra quien se dirige la pretensión deducida y el alcance de la misma que es lo que permitirá a la parte demandada que pueda defenderse frente a ella.

Ahora bien, como al admitir tal excepción se impide el acceso al proceso jurisdiccional debe tenerse presente que no puede lesionarse el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE. , que se encuentra inspirado en la regla de que los requisitos formales no pueden convertirse en un obstáculo que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo, debiendo inspirarse las normes procesales en el principio pro actione.

El Tribunal Constitucional ya declaró en la Sentencia de 8 de abril de 2002, que:

"La resolución de inadmisión o meramente procesal es constitucionalmente admisible siempre que el razonamiento responda a una interpretación de las normas legales de conformidad con la Constitución y en el sentido más favorable para la efectividad del derecho fundamental ( SSTC 39/1999, de 22 de marzo ; 259/2000, de 30 de octubre ).Por el contrario el derecho de acceso a la tutela puede verse vulnerado por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o se basan en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable" ( STC 311/2000, de 18 de diciembre ).

También en la STC de 13 de enero de 1998 ( ROJ : STC 8/1998) se indicaba que:

"Constituye un criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface también con una respuesta de inadmisión, siempre que esté fundada en una causa legal apreciada razonablemente por el órgano judicial. El control constitucional de las decisiones de inadmisión se realiza de forma especialmente intensa cuando aquéllas determinan la imposibilidad de obtener una primera respuesta judicial ( SSTC 118/1987 , 216/1989 , 154/1992 , 55/1995 , 104/1997 , 112/1997 , entre otras). El principio pro actione opera en este caso sobre los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso, impidiendo que determinadas interpretaciones y aplicaciones de los mismos eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida.

También es un criterio reiteradamente mantenido por la jurisprudencia de este Tribunal el de que los requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que sólo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con independencia de la transcendencia práctica del mismo; antes al contrario, los requisitos formales han de examinarse teniendo en cuenta la finalidad que con ellos pretende lograrse, para, de existir defectos, proceder a una justa adecuación de las consecuencias jurídicas por la entidad real del defecto mismo, pues debe existir proporcionalidad entre éste y aquéllas ( SSTC 36/1986 , 216/1989 y 172/1995 ).

De cuanto antecede se deriva que la interpretación y aplicación de la ley, en lo que atañe a los requisitos formales de la demanda, tiene transcendencia constitucional, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a elegir la interpretación de aquélla que sea más conforme con el principio pro actione, y lleva a favorecer la continuación del proceso, siempre que el interesado actúe con diligencia y que no se lesionen bienes o derechos constitucionales, no se grave injustificadamente la posición de la parte contraria, ni se dañe la integridad objetiva del procedimiento ( SSTC 29/1985 , 216/1989 ).

En aplicación de esta doctrina, el control constitucional ha sido especialmente riguroso en relación con decisiones judiciales que, apreciando irregularidades formales en las demandas decretaron el archivo de las actuaciones, o, en general, no dieron una respuesta sobre el fondo de la pretensión formulada ( SSTC 118/1987 , 11/1988 , 216/1989 , 25/1991 , 335/1994 , 84/1997 , 112/1997 , entre otras); respaldando este Tribunal la posibilidad de subsanar algunos de tales defectos de la demanda."

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2.003 declaró que:

"Tiene declarado esta Sala, que los requisitos de la claridad y previsión en la demanda no tienen otra finalidad que la de que los Tribunales pueden decidir con certeza y seguridad sobre la reclamación interesada, única manera de que la decisión, en vez de nula, sea adecuada y congruente con el debate sostenido ( sentencia de 13 de octubre de 1919 ), y que: "Para cumplir con este requisito formal basta con que en la demanda se indique lo que se pide de modo y manera y con las características precisas para que el demandado pueda hacerse cargo de lo solicitado ( sentencia de 4 de julio de 1924 ) ": igualmente tiene declarado esta Sala que: "Lo proclamado por estos preceptos ( Arts. 524 y 533.6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) el art. 524 no hay que entenderlo con el rigor formal de una literalidad gramatical en las peticiones de las demandas, proyectadas en sus suplicos, sino en el sentido de que éstas adecuadamente cohonestadas con las remisiones que en ellas se hagan en las pretensiones consignadas en su exposición fáctica, con manifestaciones en fundamentación jurídica, pongan de relieve lo en definitiva reclamado, ya que el Derecho lo que impone son posibilidades reales y efectivas de conocimiento indubitado de lo que se reclama y no especulaciones teóricas que no desvirtúen ese conocimiento" ( sentencia de 28 de febrero de 1978 )".En parecidos términos se pronuncia la Sentencia de 2 de junio de 2.004 .

"En definitiva, como en reiteradas ocasiones ha señalado el Tribunal Constitucional para que tenga consecuencias jurídicas esa inactividad de la parte actora, se exige que la infracción de los defectos formales sean graves y no se hayan subsanados pese al requerimiento en ese sentido, y, en todo caso, la interpretación de esos requisitos formales y procesales ha de hacerse en el sentido más favorable. En este sentido destacan las Sentencias de 2 de julio de 1.990 (121/90 ) y 23 de mayo de 1.990 (92/90 ), esta última declara que: "el derecho a la tutela judicial impide la clausura de un procedimiento por defectos que puedan subsanarse sin perjuicio de otros derechos o intereses igualmente legítimos. El órgano judicial está obligado, en consecuencia, a rechazar toda interpretación formalista y desproporcionada de los presupuestos procesales que le conduzcan a negar el derecho de acceso a la jurisdicción, debiendo utilizar, en su lugar, la que resulte ser la más favorable al ejercicio de aquel derecho fundamental, concediendo a la parte la posibilidad de subsanar los defectos u omisiones procesales que sean susceptibles de subsanación, tal y como, por otro lado, dispone el Art. 11.3 LOPJ (cfr., recientemente, la STC 33/, f. j. 3º, que recoge la doctrina consolidada del Tribunal), así como los Arts. 240.2 y 243 de dicha Ley Orgánica que consagran los principios de conservación y convalidación de los actos procesales irregulares".

Y en la Sentencia de 14 de julio de 2.016 ( ROJ: STS 3449/2016 ), el Tribunal Supremo insiste en que:

" El art. 399.5 LEC contiene la exigencia formal de que las pretensiones se formulen con claridad y precisión, lo que no debe confundirse con la viabilidad o no de la petición deducida. La jurisprudencia de esta Sala ha declarado reiteradamente (por todas, sentencia núm. 589/2008, de 25 de junio , y las que allí se citan), que la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, contemplada en el artículo 416.1.5ª LEC , no debe ser entendida con un rigor formal incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, evitando incurrir en formalismos enervantes de los derechos y garantías procesales constitucionalmente protegidos. Carácter antiformalista que se infiere de la propia dicción literal del art. 424.2 LEC , que dispone que el tribunal solo decretará el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consistían las pretensiones del actor."

En suma, de las normas que regulan la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, especialmente del artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se deduce que su admisión ha de ser restrictiva, es decir, tiene un carácter excepcional y extraordinario. Sólo será posible decretar el archivo o el sobreseimiento cuando no se realicen las aclaraciones y precisiones interesadas por el Tribunal, y siempre y cuando fuese absolutamente imposible determinar en qué consisten las pretensiones del actor, es decir, que no bastaría una situación de indeterminación o confusión relativa, sino que ha de ser plena y absoluta. De modo que sólo se podrá decretar el sobreseimiento del pleito en aquellos supuestos que exijan un esfuerzo excepcional, extraordinario y especial al Tribunal y a la parte demandada, para conocer las pretensiones que constituyen y conforman la demanda.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa, y tras la revisión de las actuaciones y visionado de la audiencia previa, consideramos que no cabe apreciar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda. Así:

1.- Del contenido de la demanda que hemos sintetizado en el anterior fundamento, se desprende claramente que la pretensión de la actora viene referida a los sobrecostes derivados de la incidencia acaecida durante el proceso constructivo en relación con la excesiva deformación de los muros-pantalla, en especial el lindante con el edificio del CUESB, y que eran objeto de reclamación extrajudicial por parte de la constructora OHL (reclamación que se ha materializado en el procedimiento vía demanda reconvencional). Así, en los respectivos escritos de contestación, las tres codemandadas se han centrado en esa incidencia, efectuando alegaciones en cuanto a las causas de la misma y las razones por las que consideran que no les resulta imputable responsabilidad alguna por ella, derivándola hacia las respectivas codemandadas.

2.- En cuanto a la imputación de responsabilidad, también en la demanda la actora efectuó una clara imputación de responsabilidad a cada codemandada, que resumió en el hecho séptimo y que, aún a riesgo de ser reiterativos, reproducimos:

- "BCA tiene la responsabilidad por haber proyectado unas pantallas excesivamente deformables y que, a criterio de los informes técnicos conllevaba el riesgo de generar asentamientos en edificaciones vecinas.

- OHL tiene responsabilidad por haber reducido las bermas previstas y sobre excavado el solar.

- BCA y AMUNT 41 tienen la responsabilidad de no haber cuestionado el proceso constructivo desde el primer momento en que las pantallas dieron signos de deformarse excesivamente cuando todavía no se había alcanzado la cota máxima de excavación.

- NO consta que ni BCA/BIS ni AMUNT 41 hubieran verificado las cotas de excavación que a posteriori de los hechos se apunta como posible causa de las deformaciones.

- BCA tene la responsabilidad de no haber remodelizado el proyecto sobre la base de las deformaciones ya registradas en exceso sobre las previstas."

De hecho, la propia Magistrada a quo consideró inicialmente en la audiencia previa, tras dar lectura por sí misma a estos cinco apartados, que quedaba aclarada la responsabilidad que la actora imputaba a cada codemandada.

3.- En cuanto a la determinación de los sobrecostes y su cuantificación, en la demanda se indicaba que el desplazamiento de las pantallas había hecho preciso la realización de "actuaciones constructivas de prevención", "redefinición del proceso constructivo para la excavación de la parcela y contención de los muros perimetrales", "planificación temporal de la ejecución de la promoción" y había supuesto la "paralización de la obra" con el consiguiente retraso del plazo de ejecución; y ciertamente no se cuantificaban los costes, remitiéndose para todo ello al dictamen pericial que se solicitaba mediante designación judicial de perito, solicitando asimismo que se requiriera a la constructora OHL para que aportara los justificantes de las actuaciones realizadas y los costes que supuso el desplazamiento de las pantallas, para que el perito judicial pudiera valorar su procedencia y coste, justificando dicha petición en ser OHL quien disponía de tales justificantes al ser quien había asumido inicialmente las actuaciones y los sobrecostes, y en las constantes fluctuaciones en los conceptos e importes que esta manejaba en los intentos de acuerdo extrajudicial.

El requerimiento fue admitido por el juzgado y cumplimentado por OHL, y se procedió asimismo a la designación judicial de perito, que emitió dictamen antes de la audiencia previa, sobre las causas del movimiento de las pantallas, las actuaciones llevadas a cabo como consecuencia de dicha incidencia, los sobrecostes generados por la misma, y la cuantificación económica de todo ello.

Asimismo, cada parte demandada aportó con posterioridad a su contestación y antes de la audiencia previa, el dictamen pericial respectivamente anunciado sobre la referida incidencia.

4.- En la audiencia previa, con base a los documentos aportados por la codemandada OHL y al dictamen pericial judicial, la actora precisó, como permite el art. 424 LEC, las partidas objeto de reclamación (como ya había relacionado en el escrito de contestación a la reconvención y en el escrito dando respuesta al requerimiento del juzgado para que fijara los extremos sobre los que debía pronunciarse el perito judicial), desglosándolas en tres grupos y detallándolas pormenorizadamente según hemos expuesto en el anterior fundamento, y asimismo cuantificó cada una de ellas (491.053,86 euros por el primer grupo, 268.581,92 euros por el segundo y 188.164,31 euros por el tercero), quedando así determinada su pretensión, tanto en lo que pide como en cuanto pide.

5.- Respecto a la pretensión de condena de las demandadas al pago de dichos sobrecostes, la actora también concretó en la audiencia previa que, al no poder discernirse cual de las actuaciones de cada codemandada había provocado la incidencia, o su grado de contribución a la misma, solicitaba la condena solidaria, con lo que también esta cuestión quedó aclarada.

Por último, es cierto como alegan las codemandadas, que la actora solicita la condena de todas ellas al pago de unos costes que no ha abonado, pero ello habrá de ser objeto de análisis en la sentencia. No existe imprecisión ni oscuridad en esta solicitud, pues la pretensión de condena está clara, no pudiendo confundirse la falta de precisión y claridad de la pretensión con la pretendida inviabilidad de la misma.

El art. 424.2 LEC limita el sobreseimiento de la litis a supuestos de indiscernibilidad absoluta de las pretensiones del actor, lo que no es el caso, como hemos visto.

En consecuencia, entiende el Tribunal que la resolución recurrida vulnera la doctrina jurisprudencial sobre la apreciación restrictiva de la excepción examinada, ya que existen datos en los autos que permiten conocer lo reclamado, y la actora lo concretó y acotó con exactitud de la audiencia previa. Todo ello, sin perjuicio de la prosperabilidad o no de alguna o todas las pretensiones, lo que habrá de determinarse en sentencia.

Por otro lado, teniendo en cuenta que está en juego el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo 544/2020, de 20 de octubre, "adquiere especial importancia el cuidadoso examen de las circunstancias concurrentes, que operan además como condicionantes de la aplicación de un juicio de proporcionalidad, capaz de superar el rigorismo formal excesivo o no justificado".

Esas especificas circunstancias que concurren en el presente caso vienen referidas a que la constructora demandada OHL fue quien llevó a cabo las actuaciones para solventar la problemática de los movimientos de las pantallas y ejecutó todos los trabajos de construcción de la edificación hasta la finalización de la misma, por lo que no puede alegar desconocimiento de los sobrecostes que dicha incidencia ocasionó en el desarrollo del proyecto, máxime cuando se los está reclamando a la promotora que la contrató. Y tampoco es factible que las codemandadas BCA y AMUNT 41, que dirigieron y supervisaron aquellas actuaciones, así como todo el proceso constructivo hasta el certificado final de obra y la recepción de la misma (en sus respectivos ámbitos de dirección superior y dirección de la ejecución), pretendan sostener que ignoraban la existencia de posibles sobrecostes. De hecho AMUNT 41 llegó a emitir, a petición de ACTUAL BCN, hasta seis informes entre octubre y noviembre de 2.018, sobre la existencia de los mismos y su cuantificación. En consecuencia, no se aprecia que las codemandadas hayan podido sufrir merma de su derecho de defensa.

Por el contrario, consideramos que atenta al principio de proporcionalidad exigible en la aplicación del art. 24.1 de la CE, sobreseer el procedimiento en cuanto a la demanda principal por la circunstancia de que en la misma no se concretaran con detalle las partidas reclamadas ni se cuantificaran, dejándolo a determinación del perito a designar judicialmente, cuando en la audiencia previa se acotaron exactamente las partidas y se concretó su cuantificación.

Al juego del principio de proporcionalidad hace referencia la sentenciadel Tribunal Constitucional 107/2005, de 9 de mayo , con cita de la sentencia de ese mismo Tribunal 187/2004, de 2 de noviembre , cuando insta a los órganos jurisdiccionales integrantes del Poder Judicial, a:

"[...] llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando en sus decisiones la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, y procurando, siempre que ello sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial".

Ello no significa, sin embargo, incurrir en los excesos de un criterio antiformalista, que conduzca a prescindir de los requisitos establecidos por las leyes procesales, pero tampoco implica que quepa elevar cualquier defecto procesal a la condición de óbice impeditivo del pronunciamiento sobre el fondo del litigio, sin valorar, de forma individualizada, las concretas circunstancias concurrentes, con la finalidad de posibilitar la garantía del derecho a la tutela judicial efectiva mediante un juicio ponderativo de proporcionalidad.

6.- Por último, respecto a la mención en el auto impugnado de que la pretensión actora "vulnera lo dispuesto en el art. 253 de la LEC", baste indicar que la determinación de la cuantía del procedimiento a que se refiere dicho precepto, no tiene que ver con la cuantificación de los daños objeto de reclamación.

Como señala, entre muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2.023 ( ROJ: STS 3480/2023), la fijación de la cuantía del procedimiento ( art. 253 LEC) "no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo"(determinar en ciertos casos la clase de procedimiento, la competencia objetiva, la postulación obligatoria o facultativa, el acceso al recurso de apelación en los juicios verbales por razón de la cuantía, ...) "Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia".

Tampoco puede apreciarse la vulneración del art. 219 de la LEC, también apuntada en la resolución apelada, por cuanto la actora no ha pretendido en ningún momento deferir la determinación del daño y su cuantificación a la fase de ejecución de sentencia.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y en consecuencia, desestimar la excepción planteada por las codemandadas, dejando sin efecto el sobreseimiento del procedimiento acordado respecto a la demanda principal.

TERCERO.- Costas y depósito.-

Estimándose el recurso, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394 y 398 de la LEC ).

La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En atención a lo expuesto,