Auto Civil 163/2017 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 79/2017 de 11 de mayo del 2017

PRIMERO .- Antecedentes y objeto del recurso.

La representacion procesal de la sra Palmira presento escrito interesando la declaracion de ausencia del sr. Carlos Ramón y el nombramiento de un defensor, argumentando que por sentencia de fecha 18 de abril de 2007 se habia declarado el divorcio de ambos conyuges y dentro del convenio regulador se habia pactado que la titularidad de la vivienda familiar se adjudicaba al sr. Carlos Ramón que se obligaba a subrogarse en la posicion que aquella ostentaba frente al prestamo hipotecario concertado sobre la finca o la cancelacion del mismo ante la entidad bancaria quedando aquella desvinculada de dicho prestamo. No obstante lo anterior la entidad prestamista interpuso demanda de ejecucion hipotecaria contra ambos siendo imposible localizar al sr. Carlos Ramón del que no se tienen noticias desde hacia mas de año y medio y dada la titularidad del mismo sobre el inmueble la sra Palmira carece de legitimacion para negociar con la entidad financera la dacion en pago del inmueble lo que, a su juicio, la legitima para instar la declaracion de ausencia del sr. Carlos Ramón .

La juez de instancia, previa audiencia del Ministerio Fiscal, inadmitio a tramite dicha solicitud por falta de legitimacion activa, no estando conforme con la misma la instante formulo recurso de apelacion planteando como unicos motivos error en la interpretacion del art. 68.2 de la LJV y error en la valoracion de la prueba.

SEGUNDO .- de la competència del Letrado de la Administracion de Justicia .-.

Con caracter previo al estudio de la legitimacion que ostenta la actora para instar el presente procedimiento de jurisdiccion voluntaria esta Sala considera necesario recordar al organo a quo que la competencia para conocer del asunto le viene atribuida al Letrado de la Administracion de justícia y no al Juez. En efecto,el expediente relativo a la declaración de ausencia y fallecimiento estaba regulado en la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil en los artículos 2031 a 2047, en la actualidad se halla regulado en los artículos 67 a 77 LJV (Capítulo IX) de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria; regulacion que se acomoda al Código Civil , aunque introduciendo como novedad la atribución de todos estos expedientes al letrado de la Administración de Justicia en vez de al juez, lo que ha provocado la modificación de los preceptos del Código Civil que atribuían la competencia al juez ( artículos 181 , 184 , 185 , 186 y 187 CC ).Asi dispone el artículo 67 LJV que se aplicarán las normas del Capítulo a las actuaciones judiciales previstas en el Título VIII del Libro I del Código Civil relativas a la desaparición y a las declaraciones de ausencia y fallecimiento de una persona.

Con arreglo a lo previsto en el articulo 16 cuando el conocimiento de una materia corresponda al LAJ este será competente tanto para resolver sobre su competencia objetiva y territorial , como sobre los defectos y omisiones en las solicitudes presentades , asi como sobre la admision y resolucion del expediente; por su lado el art. 17 dispone :"1. El Secretario judicial resolverá sobre la solicitud y, si entendiera que ésta no resulta admisible, dictará decreto archivando el expediente o dará cuenta al Juez, cuando éste sea el competente para que acuerde lo que proceda."

Pues bien en el caso de autos no se atendio al contenido de dichos preceptos en cuanto el LAJ, incumpliendo con las obligaciones derivades de aquellos, por Diligencia de Ordenacion de 26 de febrero de 2016 considerando la posible falta de legitimacion activa pasó a dar cuenta a SS para que dictara la resolucion correspondiente sobre la admision o no de la demanda, olvidandose que no estamos ante un procedimiento contencioso al que seria de aplicacion lo previsto en el art.404 de la LEC , sino ante un procedimiento de jurisdiccion voluntaria sometido a una normativa especial que le atribuye expresamente la competencia para resolver la materia de autos.

Sorprendentemente el Juez de instancia, en lugar de abstenerse de resolver la cuestion planteada por el LAJ dicto Auto acordando no haber lugar a admitir a tramite el expediente.

Tal forma de actuar conllevaria en principio la nulidad de lo actuado, no obstante la recurrente no planteo dicha nulidad en su recurso, y lo cierto es que de haberse dictado ( como seria procedente) Decreto de inadmision, el mismo seria susceptible de revision ante el Magistrado , siendo esta resolucion igualmente susceptible de apelacion ; asi el art. 20 de la LJV dispone:" 2. Las resoluciones definitivas dictadas por el Juez en los expedientes de jurisdicción voluntaria podrán ser recurridas en apelación por cualquier interesado que se considere perjudicado por ella, conforme a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil . Si la decisión proviene del Secretario judicial, deberá interponerse recurso de revisión ante el Juez competente, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. " ;por lo que, se entrara a resolver la cuestion planteada que no es otra que la legitimacion de la instante.

TERCERO. - de la legitimacion activa.

Con arreglo a lo establecido en el art. 182 del CC y el art. 68.2 de la LJV las personas legitimadas para instar la declaracion de ausencia son : el Ministerio Fiscal, de oficio o en virtud de denuncia, el cónyuge del ausente no separado legalmente, la persona que esté unida por análoga relación de afectividad a la conyugal , los parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y cualquier persona que fundadamente pueda tener sobre los bienes del desaparecido algún derecho ejercitable en vida del mismo o dependiente de su muerte .

Por su lado, el artículo 3 de la Ley de Jurisdiccion Voluntaria establece:" 1. Podrán promover expedientes de jurisdicción voluntaria e intervenir en ellos quienes sean titulares de derechos o intereses legítimos o cuya legitimación les venga conferida legalmente sobre la materia que constituya su objeto, sin perjuicio de los casos en que el expediente pueda iniciarse de oficio o a instancia del Ministerio Fiscal. " Recogiendo por su lado el art. 70 igualmente la legtimacion para instar la declaracion de ausencia a parte interesada.

En el caso de autos la instante se halla divorciada legalmente del presunto ausente por resolucion de 18 de abril de 2007 (doc dos de la instancia) lo que ciertamente podria sustentar una resolucion como la de autos de realitzar un interpretacion estricta , a sensu contrario, de lo previsto en el art. 182 del CC , mas lo cierto es que el mismo precepto y el articulo 70 LJV y con caràcter general el art. 3 de la LJC reconocen legitimacion a quien sea titular de derechos o intereses legitimos y, afirmando su condicion de codeudora (prestataria) no hipotecante (al no ser ya titular del bien hipotecado en virtud de convenio regulador de divorcio), se le debe reconocer interès legitimo para pedir la declaracion de ausencia de su exmarido (deudor hipotecante) y/o el nombramiento de un defensor judicial al ausente ( esto ultimo con arreglo a lo establecido en el art. 181 CC ), peticiones ambas contenidas en el escrito inicial, ya sea para negociar una dacion en pago con dicho inmueble que la libere frente a la entidad bancaria o a renegociar de algun modo la deuda y evitar ya la perdida del inmueble ya la ejecucion, pues si ejecutado el bien hipotecado este fuera insuficiente para cubrir el total de la deuda el acreedor podra continuar la ejecucion frente a los bienes de la instante ostentando ésta desde ese momento un derecho de credito frente a aquel.

En consecuencia debe estimarse el recurso para dejar sin efecto la resolución dictada y que se de trámite al procedimiento.

CUARTO .- Al estimarse el recurso de apelación formulado y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil no se hará imposición de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.