Auto Civil 65/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 1051/2024 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.

La entidad actora, SAREB formula una demanda de ejecución hipotecaria, con base en el art. 693.2 LEC, con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario,suscrita con fecha 10 de octubre de 2006, novado en fecha 2 de octubre de 2009 y novado en fecha 31 de enero de 2012.

El préstamofue declarado vencido anticipadamente, por incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, tras dejar de satisfacer las cuotas debidas.

Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, , alegando la nulidad del despacho de la ejecución por carecer el título de fuerza ejecutiva, pago, error en la determinación del saldo deudor y nulidadpor abusiva de la cláusula de intereses de demora. El auto de primera instancia desestima todos los motivos de oposición e impone las costas a la ejecutada.

La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia, interesando la revocación del auto, reiterando los mismos motivos esgrimidos como motivo de oposición. La parte ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

El artículo 695.4 LEC , en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, indica que tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos:

contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución,

contra el que inaplique una cláusula abusiva, y

c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Si bien con anterioridad a la presente resolución existía cierta disparidad de criterios sobre la interpretación del precepto legal anteriormente citado respecto de los motivos de oposición a la ejecución susceptibles de apelación, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Constitucional,esto es, las SSTC 39/2015 i 49/2016 , obligan a establecer el criterio claro en favor de la admisión de la apelación , también, cuando se trate de motivos procesales, si se plantean conjuntamente con los de fondo.

Así se ha venido indicando en distintas resoluciones como la de la AP de Tarragona en el rollo 502/23 que indica: " Per tant, en els casos en que existeix una oposició conjunta per motius de fons i defectes processals a l'empara de l' article 695 de la LEC o únicament aquests, també es podrà revisar en apel·lació per motius de defectes formals previstos en l' article 685 i en l ' article 559 de la LEC ."

TERCERO. -Nulidad del despacho de ejecución por carecer del título de fuerza ejecutiva.

La recurrente alega la nulidad del despacho de ejecución en base a los siguientes motivos.

En primer lugar, entiende que de los documentos aportados como la demanda ( documento 1) son copias sin eficacia ejecutiva y por ello incumplen lo establecido en los artísculos 559 y 517 de la LEC y los artículos 233 y 235 del Reglamento Notarial.

En segundo lugar, alega que la SAREB no es un banco sino una entidad gestora de activos y por ello no puede serle aplicado el artículo 685.4 de la LEC , esto es, la posibilidad de complementar la escritura pública con la certificación registral y que dicha posibilidad no la tuvo hasta la Ley 5/2019 de 15 de marzo y así estima que se desprende del tenor literal de la Disposición adicional vigesimo segunda de la citada ley .

Esta cuestión ya ha sido objeto de resolución por esta sección y otras secciones de la APB en el sentido de desestimar la oposición por este motivo y estimar la posibilidad de aplicación de lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEC también cuando el ejecutante es la SAREB. Máxime en el supuesto que nos ocupa en el que la copia de la escritura de 10 de octubre de 2006 lo es sin fuerza ejecutiva, la novación de 2 de octubre de 2009 se aporta copia con fuerza ejecutiva y también de este último modo la novación de 31 de enero de 2012. Aportándose con arreglo a lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEc certificación registral de la incripción y subsistencia de la hipoteca ( documento 5 de la demanda de ejecución).

Es relevante al respecto el APB de la Sección 16 de fecha 28 de febrreo de 2025 que resume la cuestión y la jurisprudencia reciente respecto a un supuesto similar al que ahora nos ocupa: " La cuestión controvertida en esta alzada reside en determinar si la ausencia de una copia expedida con carácter ejecutivo de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2006 en la que la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès comparecía como prestamista y la entidad ejecutada SERMILLAR, S.L. como deudora hipotecante, impedía el despacho de ejecución que fue acordado por auto de fecha 11 de enero de 2019 o, en cambio, podía acudirse a la norma especial prevista en el art. 685.4 LEC supliéndose dicha falta con la aportación con la demanda ejecutiva de una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca a ejecutar, lo que así realiza la entidad ejecutante SAREB.

Ciertamente, según dispone el artículo 685.2 de la LEC , con la demanda dse ha de presentar el título de crédito con los requisitos que la ley exige para el despacho de la ejecución, disposición que remite por tanto a lo establecido en el artículo 517.2.4º de la propia Ley, el cual dispone que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A su vez es cierto también que el artículo 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , tras la reforma operada mediante la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, establece que, a los efectos del artículo 517.2.4º LEC , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, norma que en términos similares fue objeto de desarrollo reglamentario a través de la nueva redacción del artículo 233 del Reglamento Notarial introducida por el Real Decreto 45/2007 , en el que se reseña que "A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva".

Con la demanda ejecutiva la entidad ejecutante SAREB aporta una segunda copia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2006 sin carácter ejecutivo. Dicha copia fue expedida en fecha 29 de enero de 2018 en la que ya la antedicha exigencia se hallaba en vigor. Llegados a este punto debe resolverse sobre la cuestión planteada en esta alzada, si la falta de ejecutividad de la copia traída al procedimiento queda suplida con la certificación del Registro de la Propiedad al amparo de lo previsto en el art. 685.4 LEC en el que se prevé para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una de las entidades que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios,"bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copa autorizada de la escritura de hipoteca, que podría ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".

La juzgadora de instancia estima el motivo procesal de oposición de falta de ejecutividad de una de las escrituras en la que se sustenta la ejecución, al considerar que a la entidad ejecutante no le es de aplicación la especialidad del art. 685.4 LEC por cuanto la SAREB no es una entidad que legalmente pueda emitir cédulas hipotecarias. Frente a ello la entidad ejecutante en su impugnación argumenta que la norma citada no dice nada del carácter que deba tener la parte ejecutante sino que solo requiere que la hipoteca, al tiempo de su constitución, lo sea a favor de una entidad que pueda emitir cédulas hipotecarias y, por tanto, que reúna las condiciones que establece el precepto, como lo era en el supuesto de autos la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès. A lo que añade la entidad ejecutante SAREB que al haberse transmitido el crédito a su favor, en este caso por imperativo legal, ello comprende a su vez la transmisión de sus garantías, derechos y acciones ( art. 1528 CC ).

En relación a la posibilidad de la entidad SAREB de instar la ejecución al amparo de la previsión legal contenida en el art. 685.4 LEC , aunque las escrituras públicas aportadas no tengan fuerza ejecutiva, se ha pronunciado favorablemente esta Sección en su auto de fecha 7 de diciembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7713/2018 ).

Igual criterio es el asumido por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, a estos efectos procede citar el Auto 5/2/2018 (Sección 17 ª), Auto 7/2/2019 (Sección 13ª), Auto 8/4/2019 (Sección 14ª), Auto 10/10/2019 (Sección 19ª), Auto 30/10/2019 (Sección 17ª), Auto 2/7/2020 (Sección 17ª), Auto 2/10/2020 (Sección 14ª), Auto 27/11/2020 (Sección 14ª), Auto 2/2/2022 (Sección 17ª), Auto 8/3/2023 (Sección 4ª).

Y mención especial merece el Auto dictado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de julio de 2021, al que hace referencia expresa la entidad ejecutante en su escrito de impugnación de la resolución apelada, por haberse ventilado entre las mismas partes aquí litigantes, SAREB como entidad ejecutante y la mercantil SERMILLAR, S.L. como parte ejecutada. En dicho procedimiento la entidad SERMILLAR, S.L. había planteado idéntico motivo procesal de oposición al despacho de ejecución, habiendo sido desestimado por el juzgador de instancia, lo que fue confirmado por el tribunal de apelación indicando: "Y, en cuanto a la afirmación de que no se justificaría la excepción subjetiva por un motivo objetivo, es claro que ese distingo no tiene cabida en la clara dicción legal del art. 685.4 LEC , que no lo realiza, incluso abstrayendo que la SAREB no sea claro que pueda emitir cédulas hipotecarias, atendido el tenor literal del art. 2 LRMH, en cuanto en este caso actúa como causahabiente de una entidad crediticia que sí estaba excepcionada en ese sentido, la Caixa d'Estalvis del Penedès, considerando, con la mejor doctrina, el contenido del art. 1528 CC , que la cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio".

En el supuesto de autos la entidad SAREB incide en su recurso en la cesión del crédito hipotecario operada a su favor, habiéndose constituido inicialmente la hipoteca a favor de la entidad originariamente prestamista Caixa d'Estalvis del Penedès, de la cual no existe duda que podía llegar a emitir cédulas hipotecarias o garantizar créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. La cesión del crédito a favor de la entidad SAREB lo fue además en cumplimiento del deber legal de transmisión impuesto por la Ley 9/2012 de 14 de noviembre y el RD 1559/2012 de 15 de noviembre, como se recoge expresamente en el testimonio notarial adjuntado a la demanda ejecutiva. Y efectivamente esta cesión (1528 CC) implica que la misma comprende la de todos sus derechos accesorios (fianza,hipoteca, prenda o privilegio) y con ello ha de entenderse que la cesión también se extiende a la condición que ostentaba la entidad cedente para poder instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que en virtud de lo dispuesto en el art. 685.4 LEC el título ejecutivo lo constituye la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Como la STS 88/2024, de 24 de enero ( ROJ: STS 226/2024) establece, citando otra sentencia previa ( STS 768/2021 de 3 noviembre ): "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 )...;"

Por tanto, se hace aplicable a la SAREB en virtud de la cesión de crédito operada a su favor, el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial por el cual en aplicación del art. 685.4 LEC para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias bastará la presentación de certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública, sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Este es el criterio seguido por esta misma Sección para estas entidades (Autos 14/3/2024, 8/04 / 2022, 15/2/2021 , 19/12 / 2019, 4/7/2019 ). Y no como sostiene la parte ejecutada en su oposición a la impugnación, cuando afirma que la aplicación del indicado precepto lo es cuando la ejecución se funda en cédulas hipotecarias, por cuanto como esta misma Sección resolvió en auto de fecha 4 de julio de 2019 : "No puede aceptarse la interpretación de que el precepto se refiere solo a los casos en que se ejecuta una hipoteca para garantía de cédulas hipotecarias. El precepto habla de dos hipótesis: hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas o hipotecas que garanticen créditos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. Es decir que la ley contempla esa posibilidad que, según una interpretación, afecta a todo el apartado 4 de este artículo 685. No dice que basta la certificación y una copia no ejecutiva para la ejecución de hipotecas afectas a la emisión de cédulas hipotecarias, como sí hace respecto a los bonos hipotecarios. Habla, simplemente, de hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas".

En todo caso referir que en virtud de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ,de reestructuración y resolución de entidades de crédito, introducida por la Disposición Final Undécima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se habilita a la SAREB a los efectos del art. 685 LEC a presentar copia de escritura sin fuerza ejecutiva junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca.

En base a lo expuesto, habiéndose adjuntado a la demanda junto a ambas escrituras públicas, -una con eficacia ejecutiva y otra no-, certificación registral que acredita tanto la inscripción y la subsistencia del gravamen como no haberse expedido previa certificación de dominio y cargas en otro procedimiento de ejecución hipotecaria, determina que en virtud de la impugnación de la resolución apelada, el motivo de oposición por defecto procesal deba ser desestimado, revocando en este punto el auto de primera instancia, de tal modo que la oposición a la ejecución queda desestimada en su totalidad."

CUARTO.- Oposición por pago.

Se alega el pago de la cantidad reclamada y por ello el necesario archivo de la ejecución. La recurrente funda el motivo de oposición en la errónea interpretación que a su juicio ha efectuado la juzgadora de instancia de los documentos aportados, las fechas de la migración, la falta de acreditación de la migración y la aportación por la ejecutada de un extracto de cancelación por cobro y capital pendiente cero.

Ciertamente como alega la recurrida y, expone el auto recurrido, la falta de la documentación exigida para este motivo de oposición determinaría sin más la inadmisión. Ningún documento de los exigidos legalmente se ha aportado pero, es más, se ha adjuntado en un escrito de fecha 5 de septiembre de 2022 un certificado correctamente interpretado por la juzgadora de instancia en el que se explica de modo claro que la anotación no responde en ningún caso a haberse percibido cantidad alguna de la prestataria PALAU BATLLE, S.L., ni emitido por parte de BMN certificado de cancelación ni carta de pago de la deuda.

La ejecutada no ha aportado carta de pago ni documento que acredite la cancelación de la hipoteca siendo que consta por la certificación aportada con la demanda de ejecución la subsistencia de la misma.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

La recurrente estima que no se han aportado los documentos contables exigidos y el documento aportado no especifica los días de cálculo ni los intereses aplicados. Alega, también, que hubo una novación en el interés remuneratorio y que la indeterminación del documento aportado no permite obtener si se ha aplicado correctamente el interés pactado.

Pues bien, el Reglamento Notarial (RM) regula en el Título IV del Instrumento Público, Capítulo II, (con la misma denominación), Sección IV dedicada a las Actas Notariales, Subseccion 6ª Documento Fehaciente de Liquidación, que comprende el art. 218, que es el aplicable al supuesto que nos ocupa y que respecto del acta de liquidación y fijación de saldo regula lo que sigue: "Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Expuesto lo anterior, se comparte la valoración efectuada por la juzgadora y así del acta de fijación de saldo se obtiene que se ha efectuado con arreglo a lo pactado por las partes, se desglosa lo debido por cada uno de los conceptos y en la página 11 se indican los intereses aplcados como remuneratorios y de demora.

Por otra parte, no se alega por la recurrente error alguno o cálculo alternativo que evidencie que la cantidad reclamada no se corresponde con la deuda mantenida por la ejecutada con la entidad de crédito ejecutante, por lo que no se puede considerar que se hayan infringido los preceptos que refiere la recurrente ( arts. 574, 575 y 695.1.2ª de la LEC ).

SEXTO. -Cláusulas abusivas: intereses de demora.

En cuanto a la alegada abusividad de las cláusulas de intereses moratorios, con su consiguiente nulidad por no superar el control de incorporación, así como por no ser conformes a la buena fe y causar desequilibrio en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, hemos de dejar sentado en primer lugar que tal y como expone acertadamente el auto de instancia es clara la condición de no consumidora de la parte ejecutada, y que la referida abusividad debía examinarse a la luz del art. 8 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , legislación que es de aplicación, no por su condición de consumidora, que no lo es, sino como adherente.

Entiende la recurrente que no se ha superado el control de incorporación respecto de las indicadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en su momento, como resultaría de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la citada LCGC .

Pues bien, sobre la realización de dicho control de cláusulas como las que nos ocupa en procesos de ejecución hipotecaria, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, define el concepto de consumidor , entre otros, a los efectos de la aplicación de lo establecido en el Título II del Libro II, condiciones generales y cláusulas abusivas. Dice este artículo que, a efectos de esta norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, aunque amplía el concepto de consumidor con respecto a la directiva, ya que incluye también a las personas jurídicas, en todo caso exige ausencia de ánimo de lucro y propósito ajeno a una actividad empresarial o comercial. Si no concurren estas condiciones en la persona que pretende la nulidad de una cláusula por estimarla abusiva, no cabe estimar su pretensión, al no estar amparada la misma por los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (A Secc. 5ª Sevilla 27-2-15).

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2.016 , señaló que el control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación o inclusión, conforme a la legislación comunitaria y la nacional, está reservado a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con los consumidores, según expresamente prevén la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que el art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio de abusividad, y esta aproximación es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no tiene cualidad legal de consumidor.

Por tanto, resulta inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios a supuestos donde los ejecutados no tengan tal condición, lo que acontence en el supuesto de autos y los propios ejecutados reconocen,tanto en su escrito de oposición como en el de recurso.

Por ello descartando el examen de abusividad de las cláusulas impugnadas, propio del ámbito de consumo, ha de indicarse que las condiciones generales de la contratación - entre las que se encontrarían las cuestionadas por los ejecutados ( art. 1 LCGC ) -, aunque el contrato se hubiera suscrito, únicamente entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse al contrato.

Como indica la STS de 23 de noviembre de 2021 : "A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero )....

10.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Dicho esto, resulta que del examen de la cláusulas impugnadas no se advierte que se hubiera podido vulnerar control de incorporación alguno toda vez que, tanto su ubicación en el contrato, como su redacción son absolutamente transparentes en este sentido, de tal manera que cualquier contratante hubiera podido advertirlas con facilidad, aprehendiendo claramente lo que en la mismas se indicaba, sin que pudiera sostenerse que su redacción, desde el punto de vista gramatical, no fuera claro y preciso o que contuvieran algún tipo de ambigüedad u oscuridad.

Asimismo, si se obvia el doble control de transparencia ("doble filtro" o de transparencia material) al que hacía referencia la STS de 9 de mayo de 2013 , aplicable únicamente a contratos celebrados con consumidores, que, como hemos dicho, no es el caso, quedaría por hacer referencia al control de contenido, que impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato a la luz del art. 8.1 LCG (no sería de aplicación al caso el 2º párrafo), conforme al cual serán nulas las que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En definitiva, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas que han sido fruto de la negociación, por lo que solo operan como límites externos de esas condiciones generales los mismos que lo hacen para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 CC y las normas imperativas a que se refiere el citado art. 8 LCGC (en este sentido STS 30 de abril de 2015 ).

Si partimos de lo que se acaba de exponer, ha de concluirse que en el supuesto que se examina no se advierte que la cláusula impugnada no supere también el control de contenido, ya que lo estipulado por las mismas no vulnera Ley o norma imperativa o prohibitiva alguna en el momento en que fueron insertas en el contrato.

En este sentido cabe recordar que es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo,como señala la STS de 15 de febrero de 2022 , que los controles de transparencia material y de contenido no son aplicables a la condiciones generales de los contratos que hayan sido concertados con quien no tiene a cualidad de consumidor, teniendo en cuenta que, en este caso, no se está ante cláusulas que pudieran considerarse como insólitas o que no formaran parte del "contenido natural del contrato"( art. 1258 CC ) que un profesional o empresario no hubiera podido haber previsto razonablemente y que hubiera desnaturalizado el citado contrato, porque la inserción de las mismas era normal en la data en que se celebró el contrato de préstamo, perfectamente advertible por un prestatario adherente no consumidor dedicado a la promoción inmobiliaria, (según se desprende de la escritura de préstamo), actividad realizada por lo común a través de préstamos como el que nos ocupa.

Siendo ello así la cláusula denunciada cumple con los anteriores requisitos y debe desestimarse el último motivo de oposición.

SEPTIMO.- Costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( artículo 398 de la LEC) .

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.

La entidad actora, SAREB formula una demanda de ejecución hipotecaria, con base en el art. 693.2 LEC, con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario,suscrita con fecha 10 de octubre de 2006, novado en fecha 2 de octubre de 2009 y novado en fecha 31 de enero de 2012.

El préstamofue declarado vencido anticipadamente, por incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, tras dejar de satisfacer las cuotas debidas.

Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, , alegando la nulidad del despacho de la ejecución por carecer el título de fuerza ejecutiva, pago, error en la determinación del saldo deudor y nulidadpor abusiva de la cláusula de intereses de demora. El auto de primera instancia desestima todos los motivos de oposición e impone las costas a la ejecutada.

La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia, interesando la revocación del auto, reiterando los mismos motivos esgrimidos como motivo de oposición. La parte ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

El artículo 695.4 LEC , en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, indica que tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos:

contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución,

contra el que inaplique una cláusula abusiva, y

c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Si bien con anterioridad a la presente resolución existía cierta disparidad de criterios sobre la interpretación del precepto legal anteriormente citado respecto de los motivos de oposición a la ejecución susceptibles de apelación, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Constitucional,esto es, las SSTC 39/2015 i 49/2016 , obligan a establecer el criterio claro en favor de la admisión de la apelación , también, cuando se trate de motivos procesales, si se plantean conjuntamente con los de fondo.

Así se ha venido indicando en distintas resoluciones como la de la AP de Tarragona en el rollo 502/23 que indica: " Per tant, en els casos en que existeix una oposició conjunta per motius de fons i defectes processals a l'empara de l' article 695 de la LEC o únicament aquests, també es podrà revisar en apel·lació per motius de defectes formals previstos en l' article 685 i en l ' article 559 de la LEC ."

TERCERO. -Nulidad del despacho de ejecución por carecer del título de fuerza ejecutiva.

La recurrente alega la nulidad del despacho de ejecución en base a los siguientes motivos.

En primer lugar, entiende que de los documentos aportados como la demanda ( documento 1) son copias sin eficacia ejecutiva y por ello incumplen lo establecido en los artísculos 559 y 517 de la LEC y los artículos 233 y 235 del Reglamento Notarial.

En segundo lugar, alega que la SAREB no es un banco sino una entidad gestora de activos y por ello no puede serle aplicado el artículo 685.4 de la LEC , esto es, la posibilidad de complementar la escritura pública con la certificación registral y que dicha posibilidad no la tuvo hasta la Ley 5/2019 de 15 de marzo y así estima que se desprende del tenor literal de la Disposición adicional vigesimo segunda de la citada ley .

Esta cuestión ya ha sido objeto de resolución por esta sección y otras secciones de la APB en el sentido de desestimar la oposición por este motivo y estimar la posibilidad de aplicación de lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEC también cuando el ejecutante es la SAREB. Máxime en el supuesto que nos ocupa en el que la copia de la escritura de 10 de octubre de 2006 lo es sin fuerza ejecutiva, la novación de 2 de octubre de 2009 se aporta copia con fuerza ejecutiva y también de este último modo la novación de 31 de enero de 2012. Aportándose con arreglo a lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEc certificación registral de la incripción y subsistencia de la hipoteca ( documento 5 de la demanda de ejecución).

Es relevante al respecto el APB de la Sección 16 de fecha 28 de febrreo de 2025 que resume la cuestión y la jurisprudencia reciente respecto a un supuesto similar al que ahora nos ocupa: " La cuestión controvertida en esta alzada reside en determinar si la ausencia de una copia expedida con carácter ejecutivo de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2006 en la que la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès comparecía como prestamista y la entidad ejecutada SERMILLAR, S.L. como deudora hipotecante, impedía el despacho de ejecución que fue acordado por auto de fecha 11 de enero de 2019 o, en cambio, podía acudirse a la norma especial prevista en el art. 685.4 LEC supliéndose dicha falta con la aportación con la demanda ejecutiva de una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca a ejecutar, lo que así realiza la entidad ejecutante SAREB.

Ciertamente, según dispone el artículo 685.2 de la LEC , con la demanda dse ha de presentar el título de crédito con los requisitos que la ley exige para el despacho de la ejecución, disposición que remite por tanto a lo establecido en el artículo 517.2.4º de la propia Ley, el cual dispone que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A su vez es cierto también que el artículo 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , tras la reforma operada mediante la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, establece que, a los efectos del artículo 517.2.4º LEC , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, norma que en términos similares fue objeto de desarrollo reglamentario a través de la nueva redacción del artículo 233 del Reglamento Notarial introducida por el Real Decreto 45/2007 , en el que se reseña que "A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva".

Con la demanda ejecutiva la entidad ejecutante SAREB aporta una segunda copia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2006 sin carácter ejecutivo. Dicha copia fue expedida en fecha 29 de enero de 2018 en la que ya la antedicha exigencia se hallaba en vigor. Llegados a este punto debe resolverse sobre la cuestión planteada en esta alzada, si la falta de ejecutividad de la copia traída al procedimiento queda suplida con la certificación del Registro de la Propiedad al amparo de lo previsto en el art. 685.4 LEC en el que se prevé para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una de las entidades que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios,"bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copa autorizada de la escritura de hipoteca, que podría ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".

La juzgadora de instancia estima el motivo procesal de oposición de falta de ejecutividad de una de las escrituras en la que se sustenta la ejecución, al considerar que a la entidad ejecutante no le es de aplicación la especialidad del art. 685.4 LEC por cuanto la SAREB no es una entidad que legalmente pueda emitir cédulas hipotecarias. Frente a ello la entidad ejecutante en su impugnación argumenta que la norma citada no dice nada del carácter que deba tener la parte ejecutante sino que solo requiere que la hipoteca, al tiempo de su constitución, lo sea a favor de una entidad que pueda emitir cédulas hipotecarias y, por tanto, que reúna las condiciones que establece el precepto, como lo era en el supuesto de autos la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès. A lo que añade la entidad ejecutante SAREB que al haberse transmitido el crédito a su favor, en este caso por imperativo legal, ello comprende a su vez la transmisión de sus garantías, derechos y acciones ( art. 1528 CC ).

En relación a la posibilidad de la entidad SAREB de instar la ejecución al amparo de la previsión legal contenida en el art. 685.4 LEC , aunque las escrituras públicas aportadas no tengan fuerza ejecutiva, se ha pronunciado favorablemente esta Sección en su auto de fecha 7 de diciembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7713/2018 ).

Igual criterio es el asumido por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, a estos efectos procede citar el Auto 5/2/2018 (Sección 17 ª), Auto 7/2/2019 (Sección 13ª), Auto 8/4/2019 (Sección 14ª), Auto 10/10/2019 (Sección 19ª), Auto 30/10/2019 (Sección 17ª), Auto 2/7/2020 (Sección 17ª), Auto 2/10/2020 (Sección 14ª), Auto 27/11/2020 (Sección 14ª), Auto 2/2/2022 (Sección 17ª), Auto 8/3/2023 (Sección 4ª).

Y mención especial merece el Auto dictado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de julio de 2021, al que hace referencia expresa la entidad ejecutante en su escrito de impugnación de la resolución apelada, por haberse ventilado entre las mismas partes aquí litigantes, SAREB como entidad ejecutante y la mercantil SERMILLAR, S.L. como parte ejecutada. En dicho procedimiento la entidad SERMILLAR, S.L. había planteado idéntico motivo procesal de oposición al despacho de ejecución, habiendo sido desestimado por el juzgador de instancia, lo que fue confirmado por el tribunal de apelación indicando: "Y, en cuanto a la afirmación de que no se justificaría la excepción subjetiva por un motivo objetivo, es claro que ese distingo no tiene cabida en la clara dicción legal del art. 685.4 LEC , que no lo realiza, incluso abstrayendo que la SAREB no sea claro que pueda emitir cédulas hipotecarias, atendido el tenor literal del art. 2 LRMH, en cuanto en este caso actúa como causahabiente de una entidad crediticia que sí estaba excepcionada en ese sentido, la Caixa d'Estalvis del Penedès, considerando, con la mejor doctrina, el contenido del art. 1528 CC , que la cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio".

En el supuesto de autos la entidad SAREB incide en su recurso en la cesión del crédito hipotecario operada a su favor, habiéndose constituido inicialmente la hipoteca a favor de la entidad originariamente prestamista Caixa d'Estalvis del Penedès, de la cual no existe duda que podía llegar a emitir cédulas hipotecarias o garantizar créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. La cesión del crédito a favor de la entidad SAREB lo fue además en cumplimiento del deber legal de transmisión impuesto por la Ley 9/2012 de 14 de noviembre y el RD 1559/2012 de 15 de noviembre, como se recoge expresamente en el testimonio notarial adjuntado a la demanda ejecutiva. Y efectivamente esta cesión (1528 CC) implica que la misma comprende la de todos sus derechos accesorios (fianza,hipoteca, prenda o privilegio) y con ello ha de entenderse que la cesión también se extiende a la condición que ostentaba la entidad cedente para poder instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que en virtud de lo dispuesto en el art. 685.4 LEC el título ejecutivo lo constituye la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Como la STS 88/2024, de 24 de enero ( ROJ: STS 226/2024) establece, citando otra sentencia previa ( STS 768/2021 de 3 noviembre ): "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 )...;"

Por tanto, se hace aplicable a la SAREB en virtud de la cesión de crédito operada a su favor, el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial por el cual en aplicación del art. 685.4 LEC para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias bastará la presentación de certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública, sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Este es el criterio seguido por esta misma Sección para estas entidades (Autos 14/3/2024, 8/04 / 2022, 15/2/2021 , 19/12 / 2019, 4/7/2019 ). Y no como sostiene la parte ejecutada en su oposición a la impugnación, cuando afirma que la aplicación del indicado precepto lo es cuando la ejecución se funda en cédulas hipotecarias, por cuanto como esta misma Sección resolvió en auto de fecha 4 de julio de 2019 : "No puede aceptarse la interpretación de que el precepto se refiere solo a los casos en que se ejecuta una hipoteca para garantía de cédulas hipotecarias. El precepto habla de dos hipótesis: hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas o hipotecas que garanticen créditos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. Es decir que la ley contempla esa posibilidad que, según una interpretación, afecta a todo el apartado 4 de este artículo 685. No dice que basta la certificación y una copia no ejecutiva para la ejecución de hipotecas afectas a la emisión de cédulas hipotecarias, como sí hace respecto a los bonos hipotecarios. Habla, simplemente, de hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas".

En todo caso referir que en virtud de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ,de reestructuración y resolución de entidades de crédito, introducida por la Disposición Final Undécima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se habilita a la SAREB a los efectos del art. 685 LEC a presentar copia de escritura sin fuerza ejecutiva junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca.

En base a lo expuesto, habiéndose adjuntado a la demanda junto a ambas escrituras públicas, -una con eficacia ejecutiva y otra no-, certificación registral que acredita tanto la inscripción y la subsistencia del gravamen como no haberse expedido previa certificación de dominio y cargas en otro procedimiento de ejecución hipotecaria, determina que en virtud de la impugnación de la resolución apelada, el motivo de oposición por defecto procesal deba ser desestimado, revocando en este punto el auto de primera instancia, de tal modo que la oposición a la ejecución queda desestimada en su totalidad."

CUARTO.- Oposición por pago.

Se alega el pago de la cantidad reclamada y por ello el necesario archivo de la ejecución. La recurrente funda el motivo de oposición en la errónea interpretación que a su juicio ha efectuado la juzgadora de instancia de los documentos aportados, las fechas de la migración, la falta de acreditación de la migración y la aportación por la ejecutada de un extracto de cancelación por cobro y capital pendiente cero.

Ciertamente como alega la recurrida y, expone el auto recurrido, la falta de la documentación exigida para este motivo de oposición determinaría sin más la inadmisión. Ningún documento de los exigidos legalmente se ha aportado pero, es más, se ha adjuntado en un escrito de fecha 5 de septiembre de 2022 un certificado correctamente interpretado por la juzgadora de instancia en el que se explica de modo claro que la anotación no responde en ningún caso a haberse percibido cantidad alguna de la prestataria PALAU BATLLE, S.L., ni emitido por parte de BMN certificado de cancelación ni carta de pago de la deuda.

La ejecutada no ha aportado carta de pago ni documento que acredite la cancelación de la hipoteca siendo que consta por la certificación aportada con la demanda de ejecución la subsistencia de la misma.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

La recurrente estima que no se han aportado los documentos contables exigidos y el documento aportado no especifica los días de cálculo ni los intereses aplicados. Alega, también, que hubo una novación en el interés remuneratorio y que la indeterminación del documento aportado no permite obtener si se ha aplicado correctamente el interés pactado.

Pues bien, el Reglamento Notarial (RM) regula en el Título IV del Instrumento Público, Capítulo II, (con la misma denominación), Sección IV dedicada a las Actas Notariales, Subseccion 6ª Documento Fehaciente de Liquidación, que comprende el art. 218, que es el aplicable al supuesto que nos ocupa y que respecto del acta de liquidación y fijación de saldo regula lo que sigue: "Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Expuesto lo anterior, se comparte la valoración efectuada por la juzgadora y así del acta de fijación de saldo se obtiene que se ha efectuado con arreglo a lo pactado por las partes, se desglosa lo debido por cada uno de los conceptos y en la página 11 se indican los intereses aplcados como remuneratorios y de demora.

Por otra parte, no se alega por la recurrente error alguno o cálculo alternativo que evidencie que la cantidad reclamada no se corresponde con la deuda mantenida por la ejecutada con la entidad de crédito ejecutante, por lo que no se puede considerar que se hayan infringido los preceptos que refiere la recurrente ( arts. 574, 575 y 695.1.2ª de la LEC ).

SEXTO. -Cláusulas abusivas: intereses de demora.

En cuanto a la alegada abusividad de las cláusulas de intereses moratorios, con su consiguiente nulidad por no superar el control de incorporación, así como por no ser conformes a la buena fe y causar desequilibrio en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, hemos de dejar sentado en primer lugar que tal y como expone acertadamente el auto de instancia es clara la condición de no consumidora de la parte ejecutada, y que la referida abusividad debía examinarse a la luz del art. 8 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , legislación que es de aplicación, no por su condición de consumidora, que no lo es, sino como adherente.

Entiende la recurrente que no se ha superado el control de incorporación respecto de las indicadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en su momento, como resultaría de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la citada LCGC .

Pues bien, sobre la realización de dicho control de cláusulas como las que nos ocupa en procesos de ejecución hipotecaria, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, define el concepto de consumidor , entre otros, a los efectos de la aplicación de lo establecido en el Título II del Libro II, condiciones generales y cláusulas abusivas. Dice este artículo que, a efectos de esta norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, aunque amplía el concepto de consumidor con respecto a la directiva, ya que incluye también a las personas jurídicas, en todo caso exige ausencia de ánimo de lucro y propósito ajeno a una actividad empresarial o comercial. Si no concurren estas condiciones en la persona que pretende la nulidad de una cláusula por estimarla abusiva, no cabe estimar su pretensión, al no estar amparada la misma por los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (A Secc. 5ª Sevilla 27-2-15).

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2.016 , señaló que el control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación o inclusión, conforme a la legislación comunitaria y la nacional, está reservado a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con los consumidores, según expresamente prevén la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que el art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio de abusividad, y esta aproximación es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no tiene cualidad legal de consumidor.

Por tanto, resulta inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios a supuestos donde los ejecutados no tengan tal condición, lo que acontence en el supuesto de autos y los propios ejecutados reconocen,tanto en su escrito de oposición como en el de recurso.

Por ello descartando el examen de abusividad de las cláusulas impugnadas, propio del ámbito de consumo, ha de indicarse que las condiciones generales de la contratación - entre las que se encontrarían las cuestionadas por los ejecutados ( art. 1 LCGC ) -, aunque el contrato se hubiera suscrito, únicamente entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse al contrato.

Como indica la STS de 23 de noviembre de 2021 : "A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero )....

10.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Dicho esto, resulta que del examen de la cláusulas impugnadas no se advierte que se hubiera podido vulnerar control de incorporación alguno toda vez que, tanto su ubicación en el contrato, como su redacción son absolutamente transparentes en este sentido, de tal manera que cualquier contratante hubiera podido advertirlas con facilidad, aprehendiendo claramente lo que en la mismas se indicaba, sin que pudiera sostenerse que su redacción, desde el punto de vista gramatical, no fuera claro y preciso o que contuvieran algún tipo de ambigüedad u oscuridad.

Asimismo, si se obvia el doble control de transparencia ("doble filtro" o de transparencia material) al que hacía referencia la STS de 9 de mayo de 2013 , aplicable únicamente a contratos celebrados con consumidores, que, como hemos dicho, no es el caso, quedaría por hacer referencia al control de contenido, que impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato a la luz del art. 8.1 LCG (no sería de aplicación al caso el 2º párrafo), conforme al cual serán nulas las que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En definitiva, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas que han sido fruto de la negociación, por lo que solo operan como límites externos de esas condiciones generales los mismos que lo hacen para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 CC y las normas imperativas a que se refiere el citado art. 8 LCGC (en este sentido STS 30 de abril de 2015 ).

Si partimos de lo que se acaba de exponer, ha de concluirse que en el supuesto que se examina no se advierte que la cláusula impugnada no supere también el control de contenido, ya que lo estipulado por las mismas no vulnera Ley o norma imperativa o prohibitiva alguna en el momento en que fueron insertas en el contrato.

En este sentido cabe recordar que es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo,como señala la STS de 15 de febrero de 2022 , que los controles de transparencia material y de contenido no son aplicables a la condiciones generales de los contratos que hayan sido concertados con quien no tiene a cualidad de consumidor, teniendo en cuenta que, en este caso, no se está ante cláusulas que pudieran considerarse como insólitas o que no formaran parte del "contenido natural del contrato"( art. 1258 CC ) que un profesional o empresario no hubiera podido haber previsto razonablemente y que hubiera desnaturalizado el citado contrato, porque la inserción de las mismas era normal en la data en que se celebró el contrato de préstamo, perfectamente advertible por un prestatario adherente no consumidor dedicado a la promoción inmobiliaria, (según se desprende de la escritura de préstamo), actividad realizada por lo común a través de préstamos como el que nos ocupa.

Siendo ello así la cláusula denunciada cumple con los anteriores requisitos y debe desestimarse el último motivo de oposición.

SEPTIMO.- Costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( artículo 398 de la LEC) .

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.

La entidad actora, SAREB formula una demanda de ejecución hipotecaria, con base en el art. 693.2 LEC, con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario,suscrita con fecha 10 de octubre de 2006, novado en fecha 2 de octubre de 2009 y novado en fecha 31 de enero de 2012.

El préstamofue declarado vencido anticipadamente, por incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, tras dejar de satisfacer las cuotas debidas.

Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, , alegando la nulidad del despacho de la ejecución por carecer el título de fuerza ejecutiva, pago, error en la determinación del saldo deudor y nulidadpor abusiva de la cláusula de intereses de demora. El auto de primera instancia desestima todos los motivos de oposición e impone las costas a la ejecutada.

La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia, interesando la revocación del auto, reiterando los mismos motivos esgrimidos como motivo de oposición. La parte ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso.

El artículo 695.4 LEC , en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, indica que tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos:

contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución,

contra el que inaplique una cláusula abusiva, y

c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Si bien con anterioridad a la presente resolución existía cierta disparidad de criterios sobre la interpretación del precepto legal anteriormente citado respecto de los motivos de oposición a la ejecución susceptibles de apelación, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Constitucional,esto es, las SSTC 39/2015 i 49/2016 , obligan a establecer el criterio claro en favor de la admisión de la apelación , también, cuando se trate de motivos procesales, si se plantean conjuntamente con los de fondo.

Así se ha venido indicando en distintas resoluciones como la de la AP de Tarragona en el rollo 502/23 que indica: " Per tant, en els casos en que existeix una oposició conjunta per motius de fons i defectes processals a l'empara de l' article 695 de la LEC o únicament aquests, també es podrà revisar en apel·lació per motius de defectes formals previstos en l' article 685 i en l ' article 559 de la LEC ."

TERCERO. -Nulidad del despacho de ejecución por carecer del título de fuerza ejecutiva.

La recurrente alega la nulidad del despacho de ejecución en base a los siguientes motivos.

En primer lugar, entiende que de los documentos aportados como la demanda ( documento 1) son copias sin eficacia ejecutiva y por ello incumplen lo establecido en los artísculos 559 y 517 de la LEC y los artículos 233 y 235 del Reglamento Notarial.

En segundo lugar, alega que la SAREB no es un banco sino una entidad gestora de activos y por ello no puede serle aplicado el artículo 685.4 de la LEC , esto es, la posibilidad de complementar la escritura pública con la certificación registral y que dicha posibilidad no la tuvo hasta la Ley 5/2019 de 15 de marzo y así estima que se desprende del tenor literal de la Disposición adicional vigesimo segunda de la citada ley .

Esta cuestión ya ha sido objeto de resolución por esta sección y otras secciones de la APB en el sentido de desestimar la oposición por este motivo y estimar la posibilidad de aplicación de lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEC también cuando el ejecutante es la SAREB. Máxime en el supuesto que nos ocupa en el que la copia de la escritura de 10 de octubre de 2006 lo es sin fuerza ejecutiva, la novación de 2 de octubre de 2009 se aporta copia con fuerza ejecutiva y también de este último modo la novación de 31 de enero de 2012. Aportándose con arreglo a lo dispuesto en el artículo 685.4 de la LEc certificación registral de la incripción y subsistencia de la hipoteca ( documento 5 de la demanda de ejecución).

Es relevante al respecto el APB de la Sección 16 de fecha 28 de febrreo de 2025 que resume la cuestión y la jurisprudencia reciente respecto a un supuesto similar al que ahora nos ocupa: " La cuestión controvertida en esta alzada reside en determinar si la ausencia de una copia expedida con carácter ejecutivo de la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 9 de noviembre de 2006 en la que la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès comparecía como prestamista y la entidad ejecutada SERMILLAR, S.L. como deudora hipotecante, impedía el despacho de ejecución que fue acordado por auto de fecha 11 de enero de 2019 o, en cambio, podía acudirse a la norma especial prevista en el art. 685.4 LEC supliéndose dicha falta con la aportación con la demanda ejecutiva de una certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la inscripción y subsistencia de la hipoteca a ejecutar, lo que así realiza la entidad ejecutante SAREB.

Ciertamente, según dispone el artículo 685.2 de la LEC , con la demanda dse ha de presentar el título de crédito con los requisitos que la ley exige para el despacho de la ejecución, disposición que remite por tanto a lo establecido en el artículo 517.2.4º de la propia Ley, el cual dispone que "Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos: 4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante, o que se expida con la conformidad de todas las partes".

A su vez es cierto también que el artículo 17.1 de la Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 , tras la reforma operada mediante la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, establece que, a los efectos del artículo 517.2.4º LEC , se considerará título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se expida con tal carácter, norma que en términos similares fue objeto de desarrollo reglamentario a través de la nueva redacción del artículo 233 del Reglamento Notarial introducida por el Real Decreto 45/2007 , en el que se reseña que "A los efectos del artículo 517.2.4º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , se considera título ejecutivo aquella copia que el interesado solicite que se le expida con tal carácter. Expedida dicha copia el notario insertará mediante nota en la matriz su fecha de expedición e interesado que la pidió. En todo caso, en la copia de toda escritura que contenga obligación exigible en juicio, deberá hacerse constar si se expide o no con eficacia ejecutiva y, en su caso y de tener este carácter, que con anterioridad no se le ha expedido copia con eficacia ejecutiva".

Con la demanda ejecutiva la entidad ejecutante SAREB aporta una segunda copia de la escritura pública de préstamo hipotecario de 9 de noviembre de 2006 sin carácter ejecutivo. Dicha copia fue expedida en fecha 29 de enero de 2018 en la que ya la antedicha exigencia se hallaba en vigor. Llegados a este punto debe resolverse sobre la cuestión planteada en esta alzada, si la falta de ejecutividad de la copia traída al procedimiento queda suplida con la certificación del Registro de la Propiedad al amparo de lo previsto en el art. 685.4 LEC en el que se prevé para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una de las entidades que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias o que, al iniciarse el procedimiento, garanticen créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios,"bastará la presentación de una certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca. Dicha certificación se completará con cualquier copa autorizada de la escritura de hipoteca, que podría ser parcial comprendiendo tan sólo la finca o fincas objeto de la ejecución".

La juzgadora de instancia estima el motivo procesal de oposición de falta de ejecutividad de una de las escrituras en la que se sustenta la ejecución, al considerar que a la entidad ejecutante no le es de aplicación la especialidad del art. 685.4 LEC por cuanto la SAREB no es una entidad que legalmente pueda emitir cédulas hipotecarias. Frente a ello la entidad ejecutante en su impugnación argumenta que la norma citada no dice nada del carácter que deba tener la parte ejecutante sino que solo requiere que la hipoteca, al tiempo de su constitución, lo sea a favor de una entidad que pueda emitir cédulas hipotecarias y, por tanto, que reúna las condiciones que establece el precepto, como lo era en el supuesto de autos la entidad Caixa d'Estalvis del Penedès. A lo que añade la entidad ejecutante SAREB que al haberse transmitido el crédito a su favor, en este caso por imperativo legal, ello comprende a su vez la transmisión de sus garantías, derechos y acciones ( art. 1528 CC ).

En relación a la posibilidad de la entidad SAREB de instar la ejecución al amparo de la previsión legal contenida en el art. 685.4 LEC , aunque las escrituras públicas aportadas no tengan fuerza ejecutiva, se ha pronunciado favorablemente esta Sección en su auto de fecha 7 de diciembre de 2018 ( ROJ: AAP B 7713/2018 ).

Igual criterio es el asumido por otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial de Barcelona, a estos efectos procede citar el Auto 5/2/2018 (Sección 17 ª), Auto 7/2/2019 (Sección 13ª), Auto 8/4/2019 (Sección 14ª), Auto 10/10/2019 (Sección 19ª), Auto 30/10/2019 (Sección 17ª), Auto 2/7/2020 (Sección 17ª), Auto 2/10/2020 (Sección 14ª), Auto 27/11/2020 (Sección 14ª), Auto 2/2/2022 (Sección 17ª), Auto 8/3/2023 (Sección 4ª).

Y mención especial merece el Auto dictado por la Sección 14ª de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de julio de 2021, al que hace referencia expresa la entidad ejecutante en su escrito de impugnación de la resolución apelada, por haberse ventilado entre las mismas partes aquí litigantes, SAREB como entidad ejecutante y la mercantil SERMILLAR, S.L. como parte ejecutada. En dicho procedimiento la entidad SERMILLAR, S.L. había planteado idéntico motivo procesal de oposición al despacho de ejecución, habiendo sido desestimado por el juzgador de instancia, lo que fue confirmado por el tribunal de apelación indicando: "Y, en cuanto a la afirmación de que no se justificaría la excepción subjetiva por un motivo objetivo, es claro que ese distingo no tiene cabida en la clara dicción legal del art. 685.4 LEC , que no lo realiza, incluso abstrayendo que la SAREB no sea claro que pueda emitir cédulas hipotecarias, atendido el tenor literal del art. 2 LRMH, en cuanto en este caso actúa como causahabiente de una entidad crediticia que sí estaba excepcionada en ese sentido, la Caixa d'Estalvis del Penedès, considerando, con la mejor doctrina, el contenido del art. 1528 CC , que la cesión de un crédito comprende la de todos sus derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda o privilegio".

En el supuesto de autos la entidad SAREB incide en su recurso en la cesión del crédito hipotecario operada a su favor, habiéndose constituido inicialmente la hipoteca a favor de la entidad originariamente prestamista Caixa d'Estalvis del Penedès, de la cual no existe duda que podía llegar a emitir cédulas hipotecarias o garantizar créditos y préstamos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. La cesión del crédito a favor de la entidad SAREB lo fue además en cumplimiento del deber legal de transmisión impuesto por la Ley 9/2012 de 14 de noviembre y el RD 1559/2012 de 15 de noviembre, como se recoge expresamente en el testimonio notarial adjuntado a la demanda ejecutiva. Y efectivamente esta cesión (1528 CC) implica que la misma comprende la de todos sus derechos accesorios (fianza,hipoteca, prenda o privilegio) y con ello ha de entenderse que la cesión también se extiende a la condición que ostentaba la entidad cedente para poder instar el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que en virtud de lo dispuesto en el art. 685.4 LEC el título ejecutivo lo constituye la certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Como la STS 88/2024, de 24 de enero ( ROJ: STS 226/2024) establece, citando otra sentencia previa ( STS 768/2021 de 3 noviembre ): "Una vez perfeccionada la cesión, el cesionario adquiere la titularidad del crédito cedido con el contenido contractual que tenía en origen, por lo que puede exigir dicho crédito al deudor cedido sin ninguna restricción o limitación ( arts. 1112 y 1528 CC , y sentencia 384/2017, de 19 de junio ). Sus efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta sala. Así, la sentencia de 459/2007, de 30 de abril , confirmada por la núm. 505/2020, de 5 de octubre , señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia: (i) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía para el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( sentencias de 15 de noviembre de 1990 , 22 de febrero de 2002 , 26 de septiembre de 2002 , y 18 de julio de 2005 )...;"

Por tanto, se hace aplicable a la SAREB en virtud de la cesión de crédito operada a su favor, el criterio mayoritario de esta Audiencia Provincial por el cual en aplicación del art. 685.4 LEC para la ejecución de las hipotecas sobre bienes inmuebles constituidas a favor de una entidad de las que legalmente pueden llegar a emitir cédulas hipotecarias bastará la presentación de certificación registral que acredite la inscripción y subsistencia de la hipoteca completada con cualquier copia autorizada de la escritura pública, sin que se precise que se trate de una copia con fuerza ejecutiva. Este es el criterio seguido por esta misma Sección para estas entidades (Autos 14/3/2024, 8/04 / 2022, 15/2/2021 , 19/12 / 2019, 4/7/2019 ). Y no como sostiene la parte ejecutada en su oposición a la impugnación, cuando afirma que la aplicación del indicado precepto lo es cuando la ejecución se funda en cédulas hipotecarias, por cuanto como esta misma Sección resolvió en auto de fecha 4 de julio de 2019 : "No puede aceptarse la interpretación de que el precepto se refiere solo a los casos en que se ejecuta una hipoteca para garantía de cédulas hipotecarias. El precepto habla de dos hipótesis: hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas o hipotecas que garanticen créditos afectos a una emisión de bonos hipotecarios. Es decir que la ley contempla esa posibilidad que, según una interpretación, afecta a todo el apartado 4 de este artículo 685. No dice que basta la certificación y una copia no ejecutiva para la ejecución de hipotecas afectas a la emisión de cédulas hipotecarias, como sí hace respecto a los bonos hipotecarios. Habla, simplemente, de hipotecas a favor de entidades que pueden emitir cédulas".

En todo caso referir que en virtud de la Disposición Adicional Vigésimo Segunda de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre ,de reestructuración y resolución de entidades de crédito, introducida por la Disposición Final Undécima de la Ley 5/2019, de 15 de marzo ,reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se habilita a la SAREB a los efectos del art. 685 LEC a presentar copia de escritura sin fuerza ejecutiva junto con la pertinente certificación del Registro de la Propiedad que acredite la inscripción y la subsistencia de la hipoteca.

En base a lo expuesto, habiéndose adjuntado a la demanda junto a ambas escrituras públicas, -una con eficacia ejecutiva y otra no-, certificación registral que acredita tanto la inscripción y la subsistencia del gravamen como no haberse expedido previa certificación de dominio y cargas en otro procedimiento de ejecución hipotecaria, determina que en virtud de la impugnación de la resolución apelada, el motivo de oposición por defecto procesal deba ser desestimado, revocando en este punto el auto de primera instancia, de tal modo que la oposición a la ejecución queda desestimada en su totalidad."

CUARTO.- Oposición por pago.

Se alega el pago de la cantidad reclamada y por ello el necesario archivo de la ejecución. La recurrente funda el motivo de oposición en la errónea interpretación que a su juicio ha efectuado la juzgadora de instancia de los documentos aportados, las fechas de la migración, la falta de acreditación de la migración y la aportación por la ejecutada de un extracto de cancelación por cobro y capital pendiente cero.

Ciertamente como alega la recurrida y, expone el auto recurrido, la falta de la documentación exigida para este motivo de oposición determinaría sin más la inadmisión. Ningún documento de los exigidos legalmente se ha aportado pero, es más, se ha adjuntado en un escrito de fecha 5 de septiembre de 2022 un certificado correctamente interpretado por la juzgadora de instancia en el que se explica de modo claro que la anotación no responde en ningún caso a haberse percibido cantidad alguna de la prestataria PALAU BATLLE, S.L., ni emitido por parte de BMN certificado de cancelación ni carta de pago de la deuda.

La ejecutada no ha aportado carta de pago ni documento que acredite la cancelación de la hipoteca siendo que consta por la certificación aportada con la demanda de ejecución la subsistencia de la misma.

Por todo lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Error en la determinación de la cantidad exigible.

La recurrente estima que no se han aportado los documentos contables exigidos y el documento aportado no especifica los días de cálculo ni los intereses aplicados. Alega, también, que hubo una novación en el interés remuneratorio y que la indeterminación del documento aportado no permite obtener si se ha aplicado correctamente el interés pactado.

Pues bien, el Reglamento Notarial (RM) regula en el Título IV del Instrumento Público, Capítulo II, (con la misma denominación), Sección IV dedicada a las Actas Notariales, Subseccion 6ª Documento Fehaciente de Liquidación, que comprende el art. 218, que es el aplicable al supuesto que nos ocupa y que respecto del acta de liquidación y fijación de saldo regula lo que sigue: "Cuando para despachar ejecución por el importe del saldo resultante de las operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida, conforme al artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sea necesario acompañar a la demanda ejecutiva, además del título ejecutivo el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en dicho título, tal como establece el artículo 573.1.2.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el notario lo hará constar mediante documento fehaciente en el que se exprese la liquidación, que se regirá por las normas generales y especialmente, por las siguientes:

1.º Junto con el requerimiento, que podrá efectuarse mediante carta dirigida al notario quien legitimará la firma del remitente e incorporará al acta, la entidad acreedora entregará o remitirá al notario el título con efectos ejecutivos de la escritura pública o de la póliza intervenida que haya de servir de título para la ejecución o, en su caso, testimonio notarial de dichos documentos, salvo que el contenido del título ejecutivo resulte de su protocolo o libro registro, así como una certificación por ella expedida, en la que se especifique el saldo exigible al deudor, además de los extractos contables correspondientes, debidamente firmados, que permitan al notario efectuar las verificaciones técnicas oportunas. Quedará incorporada al documento fehaciente la certificación del saldo y se insertará o unirá testimonio literal o en relación de los documentos contables que han servido para su determinación.

2.º Si en el contrato no se hubieren reflejado, de forma explícita, los tipos de interés o comisiones aplicables, la entidad requirente deberá acreditar al notario cuáles han sido estos, haciéndose constar todo ello en el acta de liquidación.

3.º El notario deberá comprobar, y expresar en el documento fehaciente, que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento establecido en el artículo 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para fijar la cuantía líquida de la deuda.

4.º Con los documentos contables presentados el notario comprobará si la liquidación se ha practicado, a su juicio, en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

Si el saldo fuere correcto, el notario hará constar por diligencia el resultado de su comprobación, expresando:

a) Los datos y referencias que permitan identificar a las personas interesadas, al título ejecutivo y a la documentación examinada por el notario.

b) Que, a su juicio, la liquidación se ha efectuado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivo. Asimismo podrá hacer constar cualquier precisión de carácter jurídico, contable o financiero que el notario estime oportuno.

c) Que el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora, que se incorporará al acta de liquidación, coincide con el que aparece en la cuenta abierta al deudor.

d) Que el documento fehaciente comprensivo de la liquidación se extiende a los efectos previstos en los artículos 572.2 y 573.1.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."

Expuesto lo anterior, se comparte la valoración efectuada por la juzgadora y así del acta de fijación de saldo se obtiene que se ha efectuado con arreglo a lo pactado por las partes, se desglosa lo debido por cada uno de los conceptos y en la página 11 se indican los intereses aplcados como remuneratorios y de demora.

Por otra parte, no se alega por la recurrente error alguno o cálculo alternativo que evidencie que la cantidad reclamada no se corresponde con la deuda mantenida por la ejecutada con la entidad de crédito ejecutante, por lo que no se puede considerar que se hayan infringido los preceptos que refiere la recurrente ( arts. 574, 575 y 695.1.2ª de la LEC ).

SEXTO. -Cláusulas abusivas: intereses de demora.

En cuanto a la alegada abusividad de las cláusulas de intereses moratorios, con su consiguiente nulidad por no superar el control de incorporación, así como por no ser conformes a la buena fe y causar desequilibrio en cuanto a los derechos y obligaciones de las partes, hemos de dejar sentado en primer lugar que tal y como expone acertadamente el auto de instancia es clara la condición de no consumidora de la parte ejecutada, y que la referida abusividad debía examinarse a la luz del art. 8 de la Ley 7/1.998, de 13 de abril sobre Condiciones Generales de la Contratación , legislación que es de aplicación, no por su condición de consumidora, que no lo es, sino como adherente.

Entiende la recurrente que no se ha superado el control de incorporación respecto de las indicadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario celebrado en su momento, como resultaría de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 5 y 7 de la citada LCGC .

Pues bien, sobre la realización de dicho control de cláusulas como las que nos ocupa en procesos de ejecución hipotecaria, debemos recordar que el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, define el concepto de consumidor , entre otros, a los efectos de la aplicación de lo establecido en el Título II del Libro II, condiciones generales y cláusulas abusivas. Dice este artículo que, a efectos de esta norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, aunque amplía el concepto de consumidor con respecto a la directiva, ya que incluye también a las personas jurídicas, en todo caso exige ausencia de ánimo de lucro y propósito ajeno a una actividad empresarial o comercial. Si no concurren estas condiciones en la persona que pretende la nulidad de una cláusula por estimarla abusiva, no cabe estimar su pretensión, al no estar amparada la misma por los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (A Secc. 5ª Sevilla 27-2-15).

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2.016 , señaló que el control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación o inclusión, conforme a la legislación comunitaria y la nacional, está reservado a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con los consumidores, según expresamente prevén la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que el art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio de abusividad, y esta aproximación es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no tiene cualidad legal de consumidor.

Por tanto, resulta inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios a supuestos donde los ejecutados no tengan tal condición, lo que acontence en el supuesto de autos y los propios ejecutados reconocen,tanto en su escrito de oposición como en el de recurso.

Por ello descartando el examen de abusividad de las cláusulas impugnadas, propio del ámbito de consumo, ha de indicarse que las condiciones generales de la contratación - entre las que se encontrarían las cuestionadas por los ejecutados ( art. 1 LCGC ) -, aunque el contrato se hubiera suscrito, únicamente entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse al contrato.

Como indica la STS de 23 de noviembre de 2021 : "A diferencia de los controles de transparencia y abusividad, reservados a los contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación sí es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor (por todas, sentencia 12/2020, de 15 de enero )....

10.- Como hemos declarado en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 314/2018, de 28 de mayo , el control de incorporación o inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad. Lo que requiere, en primer lugar, que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato la existencia de la condición general controvertida y, en segundo lugar, que la misma tenga una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal."

Dicho esto, resulta que del examen de la cláusulas impugnadas no se advierte que se hubiera podido vulnerar control de incorporación alguno toda vez que, tanto su ubicación en el contrato, como su redacción son absolutamente transparentes en este sentido, de tal manera que cualquier contratante hubiera podido advertirlas con facilidad, aprehendiendo claramente lo que en la mismas se indicaba, sin que pudiera sostenerse que su redacción, desde el punto de vista gramatical, no fuera claro y preciso o que contuvieran algún tipo de ambigüedad u oscuridad.

Asimismo, si se obvia el doble control de transparencia ("doble filtro" o de transparencia material) al que hacía referencia la STS de 9 de mayo de 2013 , aplicable únicamente a contratos celebrados con consumidores, que, como hemos dicho, no es el caso, quedaría por hacer referencia al control de contenido, que impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato a la luz del art. 8.1 LCG (no sería de aplicación al caso el 2º párrafo), conforme al cual serán nulas las que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

En definitiva, las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas que han sido fruto de la negociación, por lo que solo operan como límites externos de esas condiciones generales los mismos que lo hacen para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 CC y las normas imperativas a que se refiere el citado art. 8 LCGC (en este sentido STS 30 de abril de 2015 ).

Si partimos de lo que se acaba de exponer, ha de concluirse que en el supuesto que se examina no se advierte que la cláusula impugnada no supere también el control de contenido, ya que lo estipulado por las mismas no vulnera Ley o norma imperativa o prohibitiva alguna en el momento en que fueron insertas en el contrato.

En este sentido cabe recordar que es pacífica la jurisprudencia del Tribunal Supremo,como señala la STS de 15 de febrero de 2022 , que los controles de transparencia material y de contenido no son aplicables a la condiciones generales de los contratos que hayan sido concertados con quien no tiene a cualidad de consumidor, teniendo en cuenta que, en este caso, no se está ante cláusulas que pudieran considerarse como insólitas o que no formaran parte del "contenido natural del contrato"( art. 1258 CC ) que un profesional o empresario no hubiera podido haber previsto razonablemente y que hubiera desnaturalizado el citado contrato, porque la inserción de las mismas era normal en la data en que se celebró el contrato de préstamo, perfectamente advertible por un prestatario adherente no consumidor dedicado a la promoción inmobiliaria, (según se desprende de la escritura de préstamo), actividad realizada por lo común a través de préstamos como el que nos ocupa.

Siendo ello así la cláusula denunciada cumple con los anteriores requisitos y debe desestimarse el último motivo de oposición.

SEPTIMO.- Costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas al apelante ( artículo 398 de la LEC) .