Auto Civil 376/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 644/2023 de 22 de noviembre del 2024

PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.

La entidad actora, BBVA, S.A. formula una demanda de ejecución hipotecaria, con base en el art. 693.2 LEC, en relación con el art. 24 de la Ley5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratosde crédito inmobiliario(en adelante, LCCI), con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario,suscrita con fecha 6 de febrero de 2004, por importe de 181.000 euros.

El préstamofue declarado vencido anticipadamente, por incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, tras dejar de satisfacer las cuotas debidas, siendo 71 las cuotas vencidas impagadas a la fecha del cierre de la cuenta.

Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, aduciendo su condición de consumidor, alegando incorrección en la cuantía del despacho de ejecución por el error que alegaba en la fórmula matemática de la escritura y la nulidadpor abusiva de la cláusula sexta bis (cláusula de vencimiento anticipado),.IRPH, cláusula suelo, intereses de demora y comisiones. El auto de primera instancia desestima todos los motivos de oposición e impone las costas a la ejecutada.

La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia, interesando la estimación de la integridad de los motivos de oposición alegados en su escrito y reiterados en su escrito de apelación.

La parte actora-ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.

SEGUNDO.- Error en la determinación de la cuantía. Pacto de liquidez. Artículo 574 de la LEC .

Alega la ejecutada la existencia de error en la determinación de la cuantía por la que se ha despachado la ejecución.

El artículo 695.4 LEC , en el trámite de oposición a la ejecución hipotecaria, indica que tan solo podrá interponerse recurso de apelación en los siguientes casos:

contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución,

contra el que inaplique una cláusula abusiva, y

c) contra la desestimación de la oposición en la que se hubiere alegado el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible .

Fuera de los casos reseñados, la norma dispone que los autos que decidan la oposición a la ejecución hipotecaria no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.

Si bien con anterioridad a la presente resolución existía cierta disparidad de criterios sobre la interpretación del precepto legal anteriormente citado respecto de los motivos de oposición a la ejecución susceptibles de apelación, sin embargo, las Sentencias del Tribunal Constitucional,esto es, las SSTC 39/2015 i 49/2016 , obligan a establecer el criterio claro en favor de la admisión de la apelación , también, cuando se trate de motivos procesales, si se plantean conjuntamente con los de fondo.

Así se ha venido indicando en distintas resoluciones como la de la AP de Tarragona en el rollo 502/23 que indica: " Per tant, en els casos en que existeix una oposició conjunta per motius de fons i defectes processals a l'empara de l' article 695 de la LEC o únicament aquests, també es podrà revisar en apel·lació per motius de defectes formals previstos en l' article 685 i en l ' article 559 de la LEC ."

En el caso que nos ocupa se a formulado oposición de forma conjunta por motivos procesales y de fondo por lo que procede resolver sobre los motivos alegados en el escrito de apelación.

En cuanto al error en la determinación de la cuantía lo basa la parte ejecutada en la existencia de un error en la fórmula matemática establecida en la escritura pública de constitución de hipoteca y que ello determina que no sea válida para determinar la cuota mensual. El auto recurrido estima que es un error material y que se han ido girando recibos durante los años de la hipoteca sin oposición alguna o petición de aclaración.

Como ya hemos indicado en anteriores resoluciones lo cierto es que en el caso de los préstamos la única posible forma de ejecución resulta de sencillas operaciones matemáticas. Una vez se ha determinado el tipo de interés aplicable, aquí el IRPH más un diferencial, se puede obtener la cantidad de cada una de las cuotas que ha de satisfacerse durante el período de interés variable, que en el caso que nos ocupa es la segunda fase del préstamo. Así si el prestatario deja de abonar las cuotas se puede liquidar el importe debido en concepto de cuotas vencidas y no pagadas y añadir despues los intereses de demora, en su caso. Habiéndose ajustado así la liquidación a lo expuesto, tal y como resulta del acta de liquidación efectuada por el notario y aportada junto a la demanda ejecutiva, debe reconocerse el derecho de la acreedora para servir como fundamento del despacho de la ejecución. Y por ello cumplidos los requisitos exigidos para tal despacho que debe confirmarse en estos extremos.

TERCERO.- Nulidad del sistema de amortización. Abusividad.

La apelante estima que debe declararse la nulidad del sistema de amortización establecido en la escritura de consititución de hipoteca.

Como hemos indicado en anteriores resoluciones: " La amortización financiera o amortización de pasivos consiste en la devolución de una deuda a lo largo de un período de tiempo acordado entre el prestatario y el prestamista, que se deduce de los pactos contenidos en los contratos de préstamo o crédito. Para definir los cálculos de amortización a lo largo del tiempo existen varios sistemas, entre ellos el sistema francés o cuota constante (1); el sistema alemán o de cuota decreciente (2); el sistema americano (3), que es poco frecuente que se pacte con particulares o consumidores; y el sistema italiano (4), que tampoco se utiliza mucho. De todos modos, existen más variables de sistemas de amortización.

El sistema francés o de cuota constante es uno de los más comunes en las financiaciones de particulares como las hipotecas. Su gran ventaja es que permite planificar una buena salud financiera mensual ya que el pago de sus cuotas es fijo. El pago mensual siempre permanece inalterable, desde la primera hasta la última cuota. Sin embargo, esta estabilidad es solo en apariencia, ya que si se analizan en profundidad las cuotas se puede ver que su formulación cambia. Esto es porque, durante el transcurso de la financiación, la cantidad destinada a la amortización y la que se dedica al pago de intereses alterna. Esto ocurre así, a pesar de que la suma de ambas siempre da la misma cuantía. En el caso del sistema de amortización de préstamos francés, la fórmula de pago de intereses es decrecientemientras que la de amortización es creciente. Esto implica que las primeras cuotas estarán principalmente compuestas de intereses y solo una pequeña parte de ellas se destinará a amortizar la deuda. Posteriormente, una vez transcurrido cierto tiempo, se paga más en concepto de capital y menos de intereses hasta la extinción de la deuda. La gran ventaja de este sistema de amortización de préstamos es que permite tener un pago fijo todos los meses, pudiendo así hacer una planificación financiera estable. Sin embargo, también tiene su parte menos positiva. Esta se hace palpable si se quiere realizar una amortización total del capitalantes del vencimiento del contrato. Al estar las primeras cuotas en su mayoría formadas por intereses, la cantidad por amortizar será alta.

El Sistema de amortización alemán es también comúnmente utilizado en los préstamos hipotecarios. Es considerado una variante del sistema francés, logrando diferenciarse por los términos de amortización, donde los intereses son calculados de forma anticipada, es decir, sobre el capital vigente al principio del año o resultante del período anterior. A diferencia del método francés, el importe de las cuotas no es constante, ya que suelen reducirse a medida que se va saldando la deuda, lo que convierte al sistema alemán en buena alternativa si se tiene pensado realizar pagos anticipados, además, la amortización del capital es constante, por lo que, al cumplirse la mitad del plazo, se tendrá amortizada la mitad de la deuda. Ahora bien, en este sistema las cuotas no son fijasporque el pago de intereses va variando. Por el contrario, la cantidad amortizada siempre es la misma. De este modo, las cuotas mensuales se componen de una amortización fijay unos interesesque van reduciéndosesegún disminuye el capital restante. La suma de estos dos componentes da como resultado la cuota mensual. El sistema de amortización de préstamos alemán implica que las primeras cuotas sean un tanto elevadas, aunque tiene una ventaja importante. Si se piensa hacer una amortización total antes del fin de la financiación, la cantidad a satisfacer será menorque, por ejemplo, en el caso de tener un sistema de amortización de préstamos francés. Esto se debe a que la amortización se ha ido haciendo proporcionalmentea lo largo de toda la vida del préstamo.

El sistema de amortización americano es el menos conocido de los sistemas. Esto se debe a que no está muy indicado para los préstamos comunes de usuarios particulares, algo que se entiende rápidamente cuando se ve el funcionamiento de la financiación. En este modelo, al principio solo se pagan interesesy la amortización se deja para el final. Ahora bien, no es el adecuado para préstamos destinados a vehículos o hipotecas, y están más pensados para negocios y ciertas operaciones financieras.Durante la práctica totalidad de la financiación, el cliente sólo hará frente a los intereses del préstamo. La amortización del capital prestado se reserva para el final. Concretamente, hay que hacer frente a la satisfacción de todo el capital adeudado en una cuota final. Por lo general, las cuotas del sistema de amortización americano son anuales. Es decir, cada año se hace frente al pago de los intereses de ese periodo. En la última cuota, al capital total pedido en préstamo se le suman también los intereses de ese año. Además, al no amortizar nada durante la vida de la financiación, la amortización americana es la que implica un mayor pago de intereses. Esto se debe a que todos los pagos de intereses se refieren al total de la deuda, que nunca se ve reducida. Sin embargo, permite considerar una modalidadde Sinking Fund, donde se puede crear un fondo para reunir un capital y usarlo en la última cuota de pago, teniendo la posibilidad de disponer de los fondos suficientes para cubrir el capital prestado más los intereses.

Por último, el sistema de amortización italiano es aquél en el que el prestatario debe pagar cuotas de capital constantesen cada período, de manera que el interés y la cuota periódicavarían en cada pago. Es decir, se incluye en la cuota una parte constante del capital prestado, la cual se calcula como una cantidad fija o un porcentaje de la deuda, por lo que van variando los intereses y la propia cuota. Esta cuota sería la suma del capital y los interese de cada período. Es un sistema poco utilizado en los préstamos o créditos hipotecarios o préstamos personales, pero si es un sistema aplicado en las tarjetas de crédito.

En el caso enjuiciado, la propia parte apelante considera que se ha aplicado el sistema de amortización francés, pero que no se pactó expresamente en el contrato que se aplicaría el sistema de amortización referido y que la liquidación del saldo no se ha efectuado según lo convenido, pues ni siquiera se ha aportado el documento fehaciente que justifique la liquidación realizada. Al respecto debe indicarse que en la cláusula tercera del contrato estable la fórmula de cálculo para los intereses aplicables, tal como la hemos recogido en el párrafo B del primer fundamento jurídico. Por otro lado, el sistema francés es fácil de explicar, pues se paga una cuota constante o más o menos uniforme cuando el interés es variable, que se divide en una parte de capital y otra de intereses, pagándose al principio más de intereses y luego, cuando se ha pagado gran parte de los intereses, se devenga menos de éstos y se paga más capital. La explicación de esta fórmula se puede colegir con un simple examen de uno o dos recibos mensuales del préstamo. Por otro lado, en el contrato en el Acta notarial de fijación de saldo de 2 de febrero de 2017, después de que el Notario hubo comprobado que en el título ejecutivo las partes acordaron emplear el procedimiento previsto en el artículo 572-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la cuantía de la deuda, el saldo especificado en la certificación expedida por la entidad acreedora y la deuda líquida de 68.585,55 &€ , en su apartado 4º del Número II del Acta agrega que a su juicio "efectuados los cálculos pertinentes, la liquidación se ha practicado conforme a lo pactado por las partes en el título ejecutivos", si bien especifica una matización relativa al interés moratorio, que no es objeto de examen en este recurso. Pues bien, el Acta de fijación de saldo es un documento fehaciente que hace prueba respecto a la validez de la liquidación de la deuda, como mínimo de forma a priori, por lo que la cantidad expresada debe entenderse que se ha liquidado correctamente, conforme lo dispuesto en los artículos 573 y 574 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por la tanto, de la referida Acta notarial resulta que la cantidad resultante es líquida y que la liquidación se efectuó conforme a los pactos de las partes, sin perjuicio de lo indicado respecto al interés moratorio. En cuanto a la cuestión de si el sistema de interés francés es un modelo de amortización perjudicial para el prestatario es una cuestión que no puede incardinarse, ni subsumirse en el concepto de cláusulas abusivas, ya que aquí se discute la forma de determinación del interés remuneratorio, que constituye el elemento esencial de los contratos de crédito y préstamo (el precio), por lo que su cognición esta reservada para los juicios declarativos. Efectivamente en un juicio declarativo se podrían discutir las ventajas e inconvenientes de pactar el sistema francés (con alguna de sus modalidades) o el sistema alemán u otros que pudieran discutirse, pero esta cuestión excede del ámbito del juicio ejecutivo, máxime cuando la nulidad de aplicar un sistema u otro afectaría a la propia esencia del contrato de préstamo."

Como hemos indicado este tipo de cláusulas de amortización son perfectamente validas pues no hay ninguna dificultad para su comprensión habiendo superado el control de incorporación (clara, precisa y concreta ex art. 5.5 LCGC) y transparencia (plazo de amortización, número de cuotas mensuales, cuota a pagaramortización por pagos anticipados y recalculo de capital e intereses), sin que quepa atribuir déficit de información o que para su determinación sean necesarias operaciones complejas.

CUARTO.- Vencimiento anticipado.

Las presentes actuaciones se iniciaron por la ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria, con fundamento en el art. 24 LCCI, lo que resulta procedente con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la referida Ley, que estipula que[e] sta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor;y su apartado 4, establece: " Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el supuesto de autos, la escritura pública de préstamo hipotecario es anterior a la entrada en vigor de la LCCI, pero el vencimiento anticipado que fundamenta la presente ejecución es posterior a la entrada en vigor de la Ley y, por ello, se rige por lo dispuesto en el art. 24 LCCI, invocado de forma expresa en la demanda de ejecución hipotecaria.

Por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.

El TS, en la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre , estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019 , en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la UE el que el juez (o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.

A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera:

1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.

En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.

Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.

2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio )con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.

3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .

De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10): siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.

Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido precisa que el TJUE, en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).

4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019 ), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho - en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 - para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado

Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas:

"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".

En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 20 de septiembre de 2019 se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 , antes transcritas.

En nuestro caso el contrato de préstamo es anterior a la entrada en vigor de la LCCI pero el cierre de cuenta y el vencimiento anticipado del préstamo es posterior, no procede el sobreseimiento del proceso de ejecución dado que el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el art. 24 LCCI.

Conforme al punto 1 b) de esta norma, que es una norma imperativa, constituye el parámetro de gravedad que autoriza, en unión con los restantes requisitos que establece, a dar por vencido anticipadamente el crédito,

" b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazosmensualeso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses " (el subrayado es nuestro).

En el caso de autos, el crédito hipotecario, otorgado con fecha 6 de febrero de 2004 fue vencido anticipadamente después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que entró en vigor el 15 de mayo de 2013, produciéndose la mora dentro de la primera mitad del préstamo, y tras el impago de 71 cuotas siendo el importe del 30,83 %, superior al porcentaje requerido cuando la resolución tiene lugar en la segunda mitad de la vida del préstamo. También consta acreditado en autos que la entidad ejecutante ha cumplido con lo dispuesto en la letra c) del referido art. 24 LCCI [ Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo)]. Conforme resulta de la documental acompañada a la demanda de ejecución, en la que se aportan los requerimientos de pago efectuados a los demandados con anterioridad ( burofaxes obrantes como documento 4 y 5 de la demanda de ejecución).

Por todo ello, al reunirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos y estipulados en el art. 24 LCCI procede la continuación de la ejecución.

En consecuencia ,procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.

QUINTO.- Intereses de demora y comisiones.

Es objeto de recurso la nulidad de la cláusula de intereses de demora y comisiones.

El auto de instancia desestima esta pretensión en base a lo dispuesto en el artículo 695.1.4 de la LEC al no determinar estos importes el despacho de ejecución ni constituir el fundamento de la misma. Ciertamente del acta de liquidación de deuda resulta que no se han aplicado estos conceptos y del listado aportado al mismo se obtiene como certera esta afirmación ( página 11 a 17 del acta de liquidación aportada con el escrito de demanda de ejecución.

Es reiterada la jurisprudencia en este sentido, tratándose de una oposición hipotecaria debe estarse al carácter imperativo de lo dispuesto en el precepto indicado. Así, entre otras muchos, en nuestro auto de 4 de abril de 2024 ya indicábamos: "Por exceder del ámbito del presente procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria y sin perjuicio de que la parte apelante pudiera plantearlo en un procedimiento declarativo, no procede enjuiciar en este procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria el eventual carácter abusivo de las cláusulas de gastos y de interés de demora dado que no constituyen el fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, con arreglo a lo dispuesto en el art. 695.1.4º LEC ."

SEXTO.- IRPH.

Es objeto de recurso la nulidad de dicha cláusula, habiendo desestimado el auto recurrido dicha pretensión.

Como ya indicábamos en nuestra sentencia de 12 de abril de 2024 la cláusula es válida y debe confirmarse así la resolución recurrida: "El Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 669/2017 , concluyó que las cláusulas de los préstamos que incorpora el IRPH como índice de referencia eran transparentes.

En sus sentencias núm. 596/2020, de 12 de noviembre , y núm. 42/2022, de 27 de enero, mantuvo que la cláusula litigiosa era transparente. El argumento fundamental para mantener dicha posición después del pronunciamiento del TJUE (Sentencia de Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C- 125/18 ) y autos TJUE 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21 ) era que los datos de la evolución de los diferentes índices se publican oficialmente por el Banco de España, y un consumidor medio tendría fácil acceso a dichos datos, para representarse la diferente carga económica que supondría elegir un índice u otro. Pero aun en el supuesto que el juez nacional considerase que la cláusula del IRPH no superaba el test de trasparencia material, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula no podría ser declarada abusiva, porque no cumplía las condiciones exigidas. Primero, porque no se puede considerar contrario a la buena fe utilizar uno de los índices oficiales ofrecidos por el Banco de España, y, segundo, por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

La sentencia del TJUE de 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22 ) ha vuelto a pronunciarse sobre la cláusula que incorpora al contrato de préstamo el IRPH como índice de referencia, recordando en fundamento jurídico 66 que del artículo 4, apartado 2, de la Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo.

Ello exige como sabemos, que su inclusión sea contraria a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

Como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad."

SEPTIMO.-CLAUSULA SUELO.

El recurrente apela el auto al estimar que yerra al no haber declarado nula la cláusula suelo. El auto recurrido estima que al no formar parte del despacho de ejecución reclamación alguna en tal concepto no puede admitirse el motivo de oposición. Ciertamente no consta que en la cantidad reclamada se haya incluido cantidad alguna en concepto de cláusula suelo y así resulta del acta de liquidación de saldo. Si la discrepancia existente es en cuanto al cálculo de la compensación dicha discrepancia no puede trasladarse a la ejecución por cuanto no consta que se reclame ninguna cantidad derivada de la aplicación de la cláusula por lo que en sede del incidente que nos ocupa debe desestimarse la pretensión de los ejecutados.

En base a lo expuesto, debe desestimarse también esta pretensión de nulidad y debe confirmarse en su integridad el auto recurrido.

OCTAVO.- Costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir (Disp. Ad. 15ª, punto 9º, LOPJ) .