Auto Civil 386/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 14, Rec. 654/2023 de 03 de diciembre del 2024

PRIMERO. - 1.El recurso de apelación, interpuesto por los actores Don Luis Pablo y Doña Paula, se funda en los siguientes motivos: 1) Hay dos pleitos anteriores. El juicio ordinario 522/2015 del Juzgado núm. 43 de Barcelona (doc. 1 de la contestación a la demanda); y el juicio declarativo, el ordinario 841/2020 del Juzgado 54 de Barcelona, cuyo auto de sobreseimiento se aportó como doc. 3 septies de la contestación. Estos pleitos se interpusieron por Don Fausto, el padre de Luis Pablo y Paula Por lo tanto, no hay identidad subjetiva.

2-) La cuestión de cesión de derechos de los actores Luis Pablo y Paula a favor del padre Fausto, a quien cedieren los derechos hereditarios de su madre Doña Apolonia. Los apelantes aceptaron la herencia de su madre mediante escritura de 9 de agosto de 1989(doc. 16). Obviamente en dicha escritura no se recoge el inmueble de Cabrera de Mar,ni derecho alguno que le afecte, por la sencilla razón que se había transmitido a Don Mateo, padre de los demandados, el día 29 de marzo de 1985 (doc. 9 demanda) y por éste a un tercero el 27 de noviembre de 1985 (doc.12), con clara infracción de los artículos 1.859 y 1.884 del Código Civil, que prohíben el pacto comisorio. Por lo tanto, si la aceptación de la herencia no contiene derecho alguno sobre lo que constituye el objeto del pleito (la mitad indivisa de la finca que la finada Doña Apolonia adquirió en el año 1978) su aportación a la demanda era ociosa y estéril, pues ese bien no pertenecía a la causante cuando fallece.Sin embargo, si que es necesaria cuando se trata de interpretar la cesión de derechos de los hijos a favor del padre.

3-) La escritura notarial de 29 de abril de 2021 (doc. 4 contestación), por la que los hijos ceden "derechos hereditarios" al padre, se trata de una mera acta de manifestaciones, más que de una "cesión de derechos hereditarios", como se titula. En esa escritura no consta: a) que se ceda algún inmueble, ni se identifica; b) no se alude a la cesión de ningún inmueble; c) no se cita la previa escritura de aceptación hereditaria materna; d) expresamente se cita la existencia del pleito 841/2002 del Juzgado núm. 54 de Barcelona,en la que los cedentes eran demandados; y e) ceden,concretamente, "todos sus derechos y obligaciones que de tal procedimiento puedan derivarse a favor de su padre y actor". Esta cesión solo produce efectos respecto el procedimiento referido anteriormente. Pero no sirve para considerar la existencia de una identidad subjetiva. Por otro lado, si se defiende la operatividad de la cosa juzgada de lo que resolvió el Juzgado núm. 43, en cuanto a las partes que allí litigaron, habrá de hacerse lo propio con lo que falló el Juzgado núm. 54, que teniendo a la vista la cesión referida, la valoró deslindando el derecho del Sr. Fausto y el de sus hijos, separándolos y diferenciándolos. Si la cesión hubiera sido plena y no concretada en el pleito, o fuera anterior al mismo, podría tener cabida la interpretación del Auto recurrido. La cesión no invalida la capacidad de obrar de los hijos.

4-) Los actores no interpusieron la demanda de los autos 522/2015, de los que conoció el Juzgado 43 de Barcelona (doc. 3 - quater contestación). Si no reclamaron en dicho pleito, ni en ese pleito cedieron derecho alguno al padre(el actor en el mismo), ni tampoco mediaba renuncia a la herencia,el alcance sobre lo que el pleito podía versar, a lo sumo, sería sobre la mitad indivisa de la finca de Cabrera de Mar,no su totalidad, pues ésta se adquirió de forma privativa por el Sr. Fausto. En ese pleito no se demandó a los aquí actores, en lo que se refiere a la finca de Cabrera de Mar, por lo que bajo ningún concepto el actor se podía arrogarse derecho alguno sobre la mitad indivisa.

5-) La finca de Cabrera de mar fue adquirida por el demandado Sr. Fausto y su esposa Sra. Apolonia en fecha de 31 de octubre de 1978, por mitades y proindiviso (doc. 7 demanda). Cuando la finca se transmitió a Don Mateo por escritura de 29 de marzo de 1985 (doc. 9 demanda) el demandado Sr. Fausto (el padre) actuó en interés propio, como dueño de la finca, y en representación de su esposa, como dueña de la otra. Doña Apolonia falleció el día 12 de mayo de 1985 (doc. 2 demanda). Entonces los hijos, Luis Pablo y Paula, tenían 21 y 19 años (doc. 11), siendo mayores de edad. Se les declara herederos ab intestato el 19 de junio de 1985 (doc. 3 demanda). El documento transaccional otorgado por el padre de mis defendidos el día 19 de octubre de 1988 (doc. 14 demanda) lo es a título particular y en interés propio, sin actuar como representante de sus hijos, que eran dueños de la mitad indivisa de la madre. Por lo tanto, la transacción privada es nula de pleno derecho,pues no se podía disponer de la mitad de la finca. En el presente caso se trata de la impugnación sobre nulidad absoluta y radical de la transacción de 1988,sobre su validez y eficacia, dejándola sin efecto. En consecuencia, no hay identidad subjetiva (pp. 894).

6) Por último, en la escritura pública otorgada por Fausto y sus hijos Paula y Luis Pablo de 9 de agosto de 1989 en la Notaría de Tarragona (doc. 16 demanda), los hijos aceptaron la herencia relicta de su madre y Don Fausto aceptó la cuota legal en usufructo que le corresponde en dicha herencia, y se adjudican los bienes inventariados.

2.-La principal cuestión suscitada en este recurso es la relativa a si concurre cosa juzgada entre la demanda interpuesta por Don Luis Pablo y Doña Paula contra Doña Florencia, Don Marcelino y Don Fausto y las pretensiones ejercitadas en el juicio ordinario 552/2015 del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona y el juicio ordinario 84/2020 del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona. Debe tenerse en cuenta que en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona recayó sentencia de 22 de febrero de 2016, que se confirmó por la Sentencia de 28 de marzo de 2018 de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial. En estas sentencias se acordó que la transacción de 19 de octubre de 1988, a la que posteriormente haremos referencia, y la compraventa con pacto de retro de 29 de marzo de 1985 eran válidas (vid. también el Auto del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2020). Por otro lado, el litigio núm. 841/2020, del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona concluyó por Auto de 3 de noviembre de 2021, que estimó la concurrencia de cosa juzgada. Debe tenerse en cuenta que en este procedimiento se pedía: 1) La nulidad absoluta y radical del contrato de compraventa con pacto de retro de 29 de marzo de 1985. 2) La nulidad absoluta y radical del documento transacción de 19 de octubre de 1988; y también una indemnización sustitutiva por la suma de 374.271,96 €. Posteriormente haremos referencia a la extensión en que se aplicó la cosa juzgada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 54.

SEGUNDO. - 1.El artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la cosa juzgada material, estableciendo el número del citado artículo que "la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo". Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. En la regulación anterior, la cosa juzgada material encontraba su fundamento en el artículo 1.251 del Código Civil, que la definía como presunción "iuris et de iure" o ficción de verdad, sin duda reflejo del viejo aforismo "res iudicata pro veritate habetur", recogido en el derecho histórico (según la regla 32, título 34, Partida 7ª, "la cosa que es juzgada por sentencia de que no se puede alzar, que la deben tener por verdad"). No obstante, la regulación actual de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aunque recoge los requisitos exigidos por la jurisprudencia anterior, matiza los efectos de esta institución, así como la distinción con la prejudicialidad civil. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2012, dictada en un supuesto en que se ejercitó una acción subrogatoria, expuso la siguiente doctrina: < art. 222 de la LEC) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997 y 12 de junio de 2008).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991, 7 de mayo de 2007). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987, 3 de noviembre de 1993, 27 de mayo de 2003, 7 de mayo de 2007,). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero).

Sentencia: 25/05/2010. Recurso N.º: 931 / 2005.

A la vista de lo expuesto debemos declarar que la aseguradora se subrogó en la posición del asegurado, de quien se constituye en su causahabiente, entendiendo por tal, conforme a la Real Academia de la Lengua a la " persona que ha sucedido o se ha subrogado por cualquier título en el derecho de otra u otras ".

Sobre ello declara el art. 222.3 LEC que la cosa juzgada afectará a las partes del proceso en que se dicte y a sus herederos y causahabientes.

Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil.

STS, Civil sección 1 del 29 de Diciembre del 2011. Recurso: 1725/2008.

En suma, concurre la cosa juzgada material alegada dado que en la sentencia recurrida se dicta pronunciamiento contradictorio con otra resolución precedente que resolvía la misma cuestión y que es antecedente lógico de la actual.>>.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1992, respecto la figura jurídica de la cosa juzgada y su apreciación por los Tribunales, declaró: "No es posible lograr la rectificación de las sentencias firmes mediante posteriores demandas, por impedirlo la autoridad de la cosa juzgada, bien se considere que ésta viene fundada en la teoría de la ficción de la verdad, ya se le aplique la teoría del contrato o cuasi contrato judicial, en cuanto se entienda significativo de la voluntad de las partes que se someten al resultado de la decisión judicial, ora contemplando el valor constitutivo de la sentencia, como correspondencia al fin propuesto por las partes, o de una institución procesal, en el sentido de atribuir a los Tribunales la función de no juzgar cuando la función jurisdiccional se ha desenvuelto plenamente, e incluso como voluntad autoritaria del Estado, por el parecer que el fundamento de la cosa juzgada no está en el elemento lógico de la sentencia, sino en la voluntad del Juez como representante u órgano de la autoridad del Estado, originando un fundamento objetivo de la institución, o significativo de haberse agotado el derecho de acción, extinguiéndolo, de manera que no sea posible jurídicamente hacerlo valer de nuevo, es lo cierto que, en todo caso, presentándose la cosa juzgada como una consecuencia de la jurisdicción, y por tanto derivada de la autoridad del Estado, en indudable tendencia a que no lleguen a pronunciarse sentencias contradictorias, revelando no afectar exclusivamente al interés privado, claro es que, al darse los aspectos que la configuran, puede y debe apreciarse por el correspondiente órgano jurisdiccional de oficio, según tienen declarado las recientes SSTS 11-11-1981 y 10 mayo y 6 diciembre de 1982, superando orientación anterior en contrario toda vez que teniendo ciertamente la cosa juzgada su fundamento en razones de seguridad jurídica, e incluso en la confianza y prestigio de la justicia, perteneciendo a la esfera del derecho Público, como viene reconocido en la doctrina alemana y se reflejó en el párr. 411 del Reglamento Procesal austriaco, no es preciso su alegación por vía de excepción concretamente, bastando que consten las identidades del art. 1252 CC, estableciendo un juicio comparativo con la sentencia anterior; y todo ello bien se considere la función negativa de la cosa juzgada, que supone un efecto preclusivo traducida en el aforismo «non bis in idem», revelado por la existencia de un anterior juicio sobre el mismo objeto, conducente a la no posibilidad de replantear indefinidamente un problema ante los Tribunales de Justicia, reflejando la influencia romana del efecto consuntivo de la «litis-contestatio» o la función positiva de la cosa juzgada, consistente en la vinculación que produce en los jueces respecto de un fallo futuro, que en caso de conocer de una misma cuestión vendrían vinculados a dictar una idéntica resolución con el consiguiente efecto perjudicial y cuya utilidad se ve con claridad cuando en un segundo proceso se invoca la cosa juzgada anterior para que sirva de base o punto de partida a la segunda sentencia»; por todo ello y ratificando la tesis entonces mantenida procede rehusar los motivos y con ello desestimar el recurso con las demás consecuencias derivadas".

2.En el presente caso nos encontramos ante una demanda interpuesta por Don Luis Pablo y Doña Paula contra su padre Don Fausto y contra Doña Florencia y Don Marcelino, sucesores de Don Mateo. Los padres de los actores, Doña Apolonia y Don Fausto habían adquirido por mitad y proindiviso la siguiente finca:

DIRECCION000, de la casa sita en Cabrera de Mar, DIRECCION000; vivienda con sus correspondientes dependencias y servicios con piscina comunitaria. Caridad de 92 metros cuadrados y 2 decímetros cuadrados. A esa finca le corresponde una plaza de aparcamiento, situada en el DIRECCION000. Figura inscrita en el RP de Mataró, tomo NUM000, libro NUM001, de Cabrera de Mar, folio NUM002 vuelto, finca núm. NUM003, inscripción NUM004. La escritura pública se autorizó por el Notario Don RAFAEL GIMENO PÉREZ, en fecha de 31 de octubre de 1978 (doc. 7 demanda, pp. 56 y siguientes).

Ahora bien, en fecha de 29 de marzo de 1985, mediante escritura pública, con pacto de retro, otorgada ante el Notario Don IGNACIO DE PRADA Y GUTIÉRREZ, el padre de los actores; Don Fausto, vendió la plena propiedadde la finca, usando un poder notarial otorgado a su favor por parte de la madre de los actores. Coetáneamente a dicha finca consta que Don Fausto formalizó otras ventas con pacto de retro, que no se discuten en este litigio, aunque el sistema de compraventas fue el mismo. En la venta de 29 de marzo de 1985 la madre otorgó el poder unos días antes de la venta. La finca reseñada se vendió a Don Mateo, padre de los demandados Marcelino e Florencia, en escritura pública de 29 de marzo de 1985 (doc. 9 - escritura pública de Venta con pacto de Retro), en la que consta que Don Fausto y Doña Apolonia son dueños por mitad, en común y proindiviso,de la referida finca, pactándose un precio de venta de 2.170.311ptas., que el vendedor confiesa haber recibido; 800.000 ptas. recibe el vendedor del comprador en dicho acto; y el resto 529.689 ptas. los retiene la compradora para satisfacer el capital pendiente de amortización de la hipoteca. No obstante en la citada compraventa se incluyó el pacto número 4, en el que se estipula expresamente que "si dentro del plazo de dos meses, contados a partir de la fecha de la compraventa, el Sr. Fausto devuelve al Sr. Mateo el precio de la venta, más los gastos e impuestos, derechos e inscripción en el RP, y demás desembolsos efectuados por el Sr. Mateo...éste "vendrá obligado a retrovender al Sr. Fausto la finca objeto de esta transmisión". Más tarde, tras vencer el plazo de 2 meses, Don Mateo vendió la finca a un tercero el día 27 de noviembe de 1985, indicando que el precio de la verta era de 2.500.000 ptas. Pues bien, Don Fausto, actor en los dos procedimientos anteriores, sostuvo que la existencia de la opción de retro venta reflejaba que no existía una verdadera voluntad de transmisión, sino de disimular un préstamo,oculto, por un importe de 800.000 ptas. (4.808,09 €), encubriendo el aparente negocio de un contrato de préstamo con pacto comisorio. Por otro lado, como consecuencia de dicha venta y otros negocios, Don Fausto interpuso una querella contra el Sr. Mateo y sus hijos por delitos de usura y estafa ( Diligencias Previas 198/1987), que se sustanción en el Juzgado de Instrucción núm. 11 de Barcelona. No obstante, en la causa penal, se llegó a una acuerdo o transacción, otorgándose un contrato de transacción con opción de compra sobre determinados inmuebles, que les eran ajenos.. Este documento se otorgó el día 19 de octubre de 1988 entre los demandados y otras personas (Sr. Bienvenido y Sra. Gloria).

Pues bien, los actores consideran que son nulos el contrato de transacción y la compraventa de 29 de marzo de 1985, pero como el inmueble de la venta ya se transmitió a un tercero de buena fe, en su lugar pide una indemnización. Con la circunstancia que esas alegaciones coinciden con las que sostenía Don Fausto, padre de los actores, en los procedimientos anteriores. Sin embargo, como en aquellos procedimientos se ejercitaba la acción en nombre de Don Fausto y también de sus hijos, pues aquél actuó en nombre de éstos, pidiéndose la indemnización sustitutiva de 374.271,96 €, ahora como sólo se ejercita la acción respecto la mitad de la finca se solicita la mitad del importe, es decir, la cantidad de 187.135,98 €. Por otro lado, en cuanto a la transacción se indica que la madre de los actores ya había fallecido 3 años antes, por lo que no se podía transaccionar a nombre de Doña Apolonia, dueña de la mitad indivisa, sino a través de sus hijos, entonces mayores de edad. En tercer lugar, en la transacción referida intervenían Don Fausto, por un lado, y por la otra parte, Don Bienvenido, Don Marcelino, Doña Florencia, Doña Gloria y Don Mateo.

Una vez delimitada la relación contractual entre las partes, debemos comparar las partes litigantes de los anteriores procedimientos. En la primera demanda, la del Juzgado de Primera Instancia núm. 43 de Barcelona, el actor era Don Fausto y los demandados eran Doña Florencia y Don Marcelino, Don Bienvenido y Doña Gloria. Todos ellos eran los que había suscrito el contrato de transacción de 19 de octubre de 1988 (doc. 14 demanda). Por otro lado, en la demanda interpuesta ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona el actor era Don Fausto (el mismo que en pleito anterior) y los demandados eran Don Luis Pablo y Doña Paula, Don Bienvenido, Don Marcelino, Doña Florencia y Doña Gloria. Recordemos que en el primer procedimiento se declaró la validez del contrato de compraventa con pacto de retro y del contrato de transacción; y que en el segundo procedimiento se apreció la existencia de cosa juzgada. Es evidente que existía identidad subjetiva y objetiva en los pleitos de los juzgados 43 y 54 de Barcelona. Sin embargo, los actores consideran que en el presente caso no puede apreciarse la cosa juzgada, ni la aplicación de hechos y fundamentos jurídicos ( artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) , ya que los actores de este proceso eran demandados en el procedimiento anterior. En relación al referido litigio del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 de Barcelona se planteó el tema de la cesión efectuada por los hijos (allí demandados) a favor del padre. Al respecto en fecha de 29 de abril de 2020 Doña Paula y Don Luis Pablo suscribieron una escritura de cesión (doc. 4 de la contestación), en la que indicaron: "Que se han sido emplazados en fechas de 30 de marzo de 20221 y de abril de 2021 por el Juzgado 54 de Barcelona en el procedimiento 841/202; y que hallándose legitimados en la sucesión hereditaria de su difunto madre en el procedimiento reverenciado en el punto anterior,en este acto CEDEN todos sus derechos y obligaciones que de tal procedimiento puedan derivarse a favor de su padre y actor de la demanda Don Fausto..., de conformidad con el artículo 1.280-4 del CC". Sobre esta cesión las partes han discutido si existía una verdadera cesión de bienes o sólo se trataba de una cesión de derechos a efectos del referido proceso (efectos procesales). En la escritura se indica que se ceden "todos sus derechos y obligaciones que se deriven de tal procedimiento" (841/2020), sin embargo, la discusión ardua entre las partes y con discusión reiterada en el acto de la Audiencia Previa carece de transcendencia a efectos de la estimación o desestimación del recurso de apelación.

Es obvio que existía una identidad objetiva, pues en los tres procedimientos se pide lo mismo la nulidad de los contratos de compraventa de 29 de marzo de 1985 y de transacción de 19 de octubre de 1988, aunque en el procedimiento actual se pida la mitad de indemnización, que la que se pretendía en el pleito anterior.

El problema radica en la identidad subjetiva, ya que en los dos procedimientos anteriores el actor es Don Fausto y en este procedimiento las posiciones se invierten, pues los hijos de Fausto son los actores y los demandados son el propio Sr. Fausto y Don Marcelino e Florencia. Ahora bien, conviene observar que los actores pretenden lo mismo que en los procedimientos anteriores: la nulidad de los contratos de compraventa y transacción referidos. Por otro lado, la conducta de las partes en los procedimientos del Juzgado de Primera Instancia núm. 54 y del presente son bastante similares. En aquel procedimiento los hijos, allí demandados, ceden sus derechos al padre para que éste consiga el fin perseguido con la demanda. En este procedimiento el padre allana a la pretensión de los hijos. Por lo tanto, más que hablar de identidad subjetivapara apreciar la cosa juzgada, debemos considerar que existe un auténtico fraude procesal.

3.El artículo 6-4 del Código Civil recoge la doctrina de los actos en fraude de ley, es decir, aquellos actos que se amparan ante una norma (ley de cobertura) para evitar la aplicación de otra (ley defrauda). Esta doctrina recoge la tesis de los negocios indirectos, que puedan darse en la esfera contractual, generalmente a través de varios medios, como los negocio fiduciarios o similares. Sin embargo, también se manifiestan en la esfera judicial cuando se ejercitan acciones infundadas o bien se trata del ejercicio de pretensiones, ya resueltas, pero que intentan combatirse por otros medios. Para evitar esta circunstancia el artículo 11-2 de la LOPJ estableció que "los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamentelas peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal". La aplicación de esta figura también ha sido recogida por la jurisprudencia, declarando la Sentencia del Tribunal Supremo 966/2011, de 29 de diciembre, en su fundamento jurídico quinto, declaró: << La razón esencial de la desestimación de la demanda por la sentencia de instancia es la apreciación de un fraude procesal. Y esta Sala la comparte. El fraude procesal es una faceta del general fraude de ley que proscribe el artículo 6 .4 del Código civil y que ha dado lugar a una jurisprudencia uniforme.

Así, la sentencia de 18 de marzo de 2008, reiterando la de 9 de marzo de 2006 que a su vez cita la de 28 de enero de 2005 dice: "el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997, 3 de febrero de 1998, 21 de diciembre de 2000). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999, 27 de mayo de 2001, 13 de junio de 2003) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada "de cobertura", que es a la que se acoge quien intenta el fraude, y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada "eludible o soslayable", amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002). Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993)." >>.

Pues bien, en el presente caso los actores realmente ejercitaron una demanda tendente a evitar la existencia de cosa juzgada respecto del pleito anterior, ya que las pretensiones son las mismas, salvo la reducción a la mitad de la cuantía de la reclamación. Por otro lado, se observa como la conducta de Don Fausto fue la de allanarse a las pretensiones de sus hijos, no la de oponerse a la demanda, pues claramente lo que se pretendía era que los demandados fueran responsables de la formalización de los contratos de compraventa y de transacción; que estos contratos eran nulo y que se condenara a los otros demandados. Es obvio que se cambiaron la parte activa y pasiva de la relación jurídico procesal con la finalidad de que se condenara a Don Marcelino y Doña Florencia, evitando la aplicación de la cosa juzgada. Pero en realidad se suplicaban las mismas pretensiones, que ya habían sido resueltas por las sentencias recaídas en el primer proceso, confirmadas por el Tribunal Supremo; y por el Auto del Juzgado de Primera Instancia núm. 54, que estimó la concurrencia de cosa juzgada. En consecuencia, es obvio que se persigue lo mismo, pero se cambiaron las partes activa y pasiva del procedimiento para evitar la aplicación de la cosa juzgada y la preclusión de hechos y fundamentos jurídicos del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, razón por la que se ejercitó una demanda con fraude de ley procesal. En consecuencia, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por Don Luis Pablo y Doña Paula contra el Auto de 20 de marzo de 2023, dictado por el Ilmo. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Barcelona, confirmándose íntegramente dicha resolución.

TERCERO. -Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.