Actúa como ponente la magistrada Nuria Barcones Agustín.
PRIMERO.- Términos en los que aparece determinado el conflicto en la segunda instancia.
La entidad actora, Corporación Hipotecaria Mutual S.A., Establecimiento Financiero de Crédito formula una demanda de ejecución hipotecaria, con base en el art. 693.2 LEC, en relación con el art. 24 de la Ley5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratosde crédito inmobiliario(en adelante, LCCI), con fundamento en una escritura de préstamo hipotecario,suscrita con fecha 1 de agosto de 2008, por importe de 117.000 euros.
El préstamofue declarado vencido anticipadamente con fecha 27 de febrero de 2020, por incumplimiento de la obligación de pago del prestatario, tras dejar de satisfacer las cuotas debidas desde julio de 2014, siendo 69 las cuotas vencidas impagadas a la fecha del cierre de la cuenta (27 de febrero de 2020).
Tras acordarse el despacho de ejecución, la parte ejecutada formuló oposición a la ejecución, aduciendo su condición de consumidor, y la nulidadpor abusiva de la cláusula sexta bis (cláusula de vencimiento anticipado),así como la no aplicabilidad del art. 24 LCCI al préstamode autos. Así, interesaba el sobreseimiento de la ejecución, fundada en el vencimiento anticipadodel crédito,por ser nula la misma y la no aplicación del art. 24 LCCI. Alegaba, en consecuencia, pluspetición al no poder reclamarse más que las cuotas vencidas. Asimismo estimaba que se daba pluspetición en el despacho de ejecución al haberse aplicado el 30% al principal despachado y entender que debía aplicarse el límite del 5% por costas al estar ante la vivienda habitual de la ejecutada. E instaba la nulidad de las siguientes cláusulas: cláusula de imputación de gastos al prestatario hipotecario, cláusula 7.1. d) relativa al 15% adicional para la ejecución extrajudicial, intereses de demora, diferencial del 2,75% por abusiva y estar ante una cláusula suelo encubierta, nulidad del cálculo a 360 días en lugar de 365 días y la nulidad de la cláusula de responsabilidad hipotecaria.
El auto de primera instancia desestima todos los motivos de oposición e impone las costas a la ejecutada.
La parte ejecutada se alza contra la resolución de primera instancia, interesando el sobreseimiento de la ejecución y reitera, con carácter subsidiario, el resto de motivos de oposición basada en pluspetición y nulidad de cláusulas del contrato de préstamo hipotecario.
La parte actora-ejecutante se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución de primera instancia.
SEGUNDO.- Vencimiento anticipado exart. 24 LCCI .
La controversia que se traslada a esta alzada versa sobre la aplicación del art. 24 LCCI para determinar el vencimiento anticipadodel préstamo hipotecarioobjeto de la ejecución.
Las presentes actuaciones se iniciaron por la ejecución hipotecaria instada por la entidad bancaria, con fundamento en el art. 24 LCCI, lo que resulta procedente con arreglo a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la referida Ley, que estipula que[e] sta Ley no será de aplicación a los contratos de préstamo suscritos con anterioridad a su entrada en vigor;y su apartado 4, establece: " Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley , salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."
En el supuesto de autos, la escritura pública de préstamo hipotecario es anterior a la entrada en vigor de la LCCI, pero el vencimiento anticipado que fundamenta la presente ejecución es posterior a la entrada en vigor de la Ley y, por ello, se rige por lo dispuesto en el art. 24 LCCI, invocado de forma expresa en la demanda de ejecución hipotecaria.
Por lo que se refiere a los efectos procesales en el marco de la ejecución hipotecaria derivados de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, debemos apuntar que ya en la STS 705/2015 de 23 de diciembre el TS, tras confirmar la decisión anulatoria, se encarga de realizar una advertencia general para prevenir de las interpretaciones maximalistas que, pretendiendo proteger al consumidor, lo acaben perjudicando al provocar la restricción del crédito hipotecario y, en este sentido, tilda de inadecuadas la decisiones que, ante supuestos de morosidad flagrante, cierren la vía ejecutiva, que estima presenta ventajas nada desdeñables para el consumidor, y dejen únicamente abierto el declarativo para obtener la resolución contractual.
El TS, en la sentencia 463/2019, de 11 de septiembre , estima que esta postura acerca de la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la STJUE de 26 de marzo de 2019 y los mencionados AATJUE de 3 de julio de 2019 , en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la UE el que el juez (o tribunal) pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
A partir de estas exigencias el TS en la resolución que analizamos considera:
1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.
En aplicación de los criterios facilitados por el TJUE, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria, cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado no comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( art. 1858 CC ). En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.
2.- Entiende el TS en la resolución que examinamos, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado expondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecaria y el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al art. 1124 CC (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio )con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.
3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del art. 693.2 LEC (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .
De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10): siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del art. 24 LCCI; en este sentido precisa que el TJUE, en la sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 ( OTP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
4.-A partir de estas consideraciones, el TS en su sentencia de constante referencia (463/2019 ), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho - en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 - para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado
Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas:
"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019. Y ello, porque:
El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.
La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".
En la reunión de Presidentes de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona celebrada el día 20 de septiembre de 2019 se tomó como criterio unificado asumir esencialmente estas orientaciones jurisprudenciales proporcionadas por el TS en su sentencia de 11 de septiembre de 2019 , antes transcritas.
En nuestro caso el contrato de préstamo es anterior a la entrada en vigor de la LCCI pero el cierre de cuenta y el vencimiento anticipado del préstamo es posterior, no procede el sobreseimiento del proceso de ejecución dado que el incumplimiento del deudor reúne los requisitos de gravedad y proporcionalidad previstos en el art. 24 LCCI.
Conforme al punto 1 b) de esta norma, que es una norma imperativa, constituye el parámetro de gravedad que autoriza, en unión con los restantes requisitos que establece, a dar por vencido anticipadamente el crédito,
" b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:
i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.
ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazosmensualeso un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses " (el subrayado es nuestro).
En el caso de autos, el crédito hipotecario, otorgado con fecha 1 de agosto de 2008 fue vencido anticipadamente el 27 de febrero de 2020, es decir, después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013, que entró en vigor el 15 de mayo de 2013, produciéndose la mora dentro de la primera mitad del préstamo, y tras el impago de 69 cuotas sucesivas y cuya cuantía excede del 3% por ciento de la cuantía del capital concedido, que es el porcentaje requerido cuando la resolución tiene lugar en la primera mitad de la vida del préstamo. También consta acreditado en autos que la entidad ejecutante ha cumplido con lo dispuesto en la letra c) del referido art. 24 LCCI [ Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo)]. Conforme resulta de la documental acompañada a la demanda de ejecución, en la que se aportan los requerimientos de pago efectuados a los demandados con anterioridad ( burofax remitido en fecha 18 de enero de 2020).
Por todo ello, al reunirse los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos y estipulados en el art. 24 LCCI procede la continuación de la ejecución.
Por último, debe indicarse que en el recurso de apelación se incluyen alegaciones que no fueron objeto del escrito de oposición y en mismo se insertan fotografías de documentos que no fueron aportados en el escrito de oposición y que tampoco se ha solicitado su aportación como más documental a valorar su admisión en esta alzada. Nos hallamos así ante alegaciones ex novo y documentos cuya aportación inseta en el escrito de apelación no pueden ser tenidas en cuenta.
En consecuencia ,procede desestimar el recurso de apelación en este extremo.
TERCERO.- PLUSPETICION DERIVADA DE LA NULIDAD DE VENCIMIENTO ANTICIPADO.
La desestimación del recurso en base a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado determina que esta pretensión de pluspetición basada en dicha nulidad deba decaer y el despacho de ejecución comprensivo del capital vencido anticipado y cuotas impagadas sea correcto y deba seguir adelante.
CUARTO.- PLUSPETICION : COSTAS DE EJECUCION.
Constituye motivo de apelación, como alegación de pluspetición, que en el auto despachando ejecución se han incluido un 30% adicional como cantidad presupuestada para intereses y costas. El recurrente sostiene que debe ser de aplicación el límite del 5% de costas de ejecución al estar ante una vivienda habitual.
El auto recurrido desestima esta pretensión y sostiene que el límite del 5% afecta a las costas y no a los intereses por lo que será en el momento de la tasación de costas cuando deberá tenerse en cuenta este límite.
La pretensión del recurrente debe decaer. Y así como ya indicábamos en nuestro auto de fecha 30 de abril de 2019 este límite afecta a las costas y debe ser tenido en cuenta en el momento de la tasación, como acertadamente ha resuelto la juzgadora de instancia. Así en el referido auto manifestábamos: " La parte apelante también alega dos motivos más: a) pluspetición; y b) suspensión del lanzamiento. Ambas pretensiones deben desestimarse. Por un lado, se funda la pluspetición en que como se trata de un préstamo para una vivienda habitual, el porcentaje para interese y costas de la ejecución debería ser del 5% y no de un 15%, debiendo reducirse a la cantidad de 15.489,51 € en lugar de la suma solicitada de 92.937,06 €. Pues bien, olvida la parte recurrente que el límite del 5%, establecido en el artículo 575-1bis se refiere a las costas y no a los intereses; y, por otro lado, la aplicación de este límite se aplicará cuando se practique la correspondiente tasación de costas, pues el cálculo efectuado previamente sólo se efectúa de forma prudencial o provisional para cubrir, en su caso, lo que resulte al momento de tasación de las costas."
QUINTO.- CLAUSULA QUINTA: GASTOS.
Es objeto de recurso la nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario los gastos de constitución de la hipoteca.
El auto de instancia desestima esta pretensión en base a lo dispuesto en el artículo 695.1.4 de la LEC al no determinar estos importes el despacho de ejecución ni constituir el fundamento de la misma.
Es reiterada la jurisprudencia en este sentido, tratándose de una oposición hipotecaria debe estarse al carácter imperativo de lo dispuesto en el precepto indicado. Así, entre otras muchos, en nuestro auto de 4 de abril de 2024 ya indicábamos: "Por exceder del ámbito del presente procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria y sin perjuicio de que la parte apelante pudiera plantearlo en un procedimiento declarativo, no procede enjuiciar en este procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria el eventual carácter abusivo de las cláusulas de gastos y de interés de demora dado que no constituyen el fundamento de la ejecución ni han determinado la cantidad exigible, con arreglo a lo dispuesto en el art. 695.1.4º LEC ."
SEXTO.-CLAUSULA 7.1.d). y cantidad adicional del 15% para la ejecución extrajudicial.
Es objeto de recurso la nulidad de dicha cláusula, habiendo desestimado el auto recurrido dicha pretensión en base a lo dispuesto en el artículo 695.1.4 de la LEC .
Debe reproducirse el argumento del apartado anterior al no haberse despachado ejecución en base a dicha cláusula ni haberse instado la ejecución extrajudicial ni haberse aplicado dicho incremento, por lo que es de aplicación el precepto ya expuesto.
Y lo mismo debe indicarse en cuanto al contenido íntegro de la cláusula por cuanto no ha formado parte del despacho de la ejecución los intereses de demora ni los ordinarios fijadose en la misma ni las cantidades adicionales en ellas previstas. Siendo que además la cláusula de responsabilidad hipotecaria y la limitación contenida en la misma cumple los mandatos legales del artículo 12 y 114 de la Ley Hipotecaria .
SEPTIMO.- INTERESES DE DEMORA.
La recurrente estima que se han aplicado los intereses de demora que se fijaron en un 15% y que por ello debe ser declarados nulos por abusivos.
El auto recurrido desestima esta pretensión al estimar que no se han aplicado los intereses de demora y que , en todo caso, de declararse la nulidad de los intereses de demora la consecuencia debería ser la aplicación de los intereses remuneratorios según jurisprudencia del TS fijada desde el año 2015.
Tal y como resulta del acta de fijación de saldo de fecha 12 de marzo de 2020 la suma de 1158,56 euros responde a intereses ordinarios y no intereses de demora. Y así se establece expresamente en dicha acta y en la demanda en la que se renuncia a los intereses de demora. Por lo que no siendo objeto de la ejecución los mismos no cabe la nulidad en base al precepto reiteradamente citado en esta resolución.
OCTAVO. NULIDAD DEL DIFERENCIAL. CLAUSULA SUELO ENCUBIERTA.
El recurrente apela el auto al estimar que yerra al no haber declarado nula la cláusula suelo encubierta contenida en la escritura y estima que no se ha pronunciado sobre la abusividad del diferencial que fue fijado en un 2,75%.
Ciertamente no nos hallamos ante una cláusula suelo encubierta cuando la escritura fija un diferencial al tipo de interés variable pactado, ya que los intereses siguen siendo variables tal y como resulta de la tabla aportada con el escrito de demanda y en el acta de fijación de saldo deudor ( documentos 7 y 6 de la demanda). En este mismo sentido podemos citar el Auto de la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 3º, de 20 de enero de 2022 en el que para similar pretensión se resolvía en este mismo sentido. Y así en el auto citado se indicaba: " Alude que con el establecimiento de ese diferencial se ha pactado en realidad una cláusula suelo y pretende la aplicación de la doctrina relativa a la abusividad de ese tipo de cláusulas. Sin embargo, en modo alguno está pactada una cláusula suelo en la escritura de préstamo hipotecario con el pacto de diferencial, ni, como se reseña, el tipo pasa a ser fijo con su establecimiento. El tipo sigue siendo variable, como evidencia la propia acta de fijación de saldo que incluye la certificación de los tipos aplicados durante la vigencia del contrato. La cláusula determina el tipo de interés variable mediante la adición de un diferencial al tipo de referencia publicado y no es más que la cláusula que fija un elemento esencial del contrato, esto es, concreta el interés a pagar por la parte prestataria como contraprestación al aplazamiento en la devolución de la cantidad prestada. Es una cláusula lícita y no abusiva, además de estar totalmente generalizada en los préstamos hipotecarios la práctica de añadir un diferencial al tipo de referencia y no es posible el control de abusividad del precio del contrato, cumpliéndose con evidencia los controles de incorporación y transparencia
El artículo. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reseña que "[ l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible " . Tratándose de un consumidor y pese a tratarse del interés remuneratorio, el control de las estipulaciones relativas al interés remuneratorio puede realizarse también de acuerdo con los criterios de incorporación y transparencia propios de las condiciones generales de la contratación. Aunque el interés es un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, las cláusulas que lo regulan han de superar el requisito de la transparencia que es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga económica que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable. Y en este caso no se razona, ni argumenta, por qué las cláusulas que regulan en el contrato el interés variable no superan los controles de incorporación y transparencia. La cláusula que determina el tipo sumando el diferencial de 2 puntos porcentuales al EURIBOR está perfectamente incorporada a la escritura, es gramaticalmente comprensible, destaca en negrita y mayúscula el diferencial y un consumidor medianamente atento y perspicaz puede conocer la carga económica que la cláusula le supone, esto es, que el tipo aplicable durante el período de interés variable se determina sumando 2 puntos al EURIBOR aplicable en cada momento de revisión. No cabe acoger la nulidad pretendida de la cláusula de interés variable, ni el reintegro al consumidor de la suma postulada"
Y en cuanto a la propia cláusula de intereses que fijó como índice de referencia el EURIBOR más un diferencial del 2,75% hay que concluir en el mismo sentido que el auto recurrido sobre la validez de la misma al superar el control de transparencia e incorporación. En este sentido ya nos pronunciamos en nuestro Auto de 2 de febrero de 2024 : "La cláusula de un contrato de préstamo que referencia un interés aplicable a un determinado índice, sea este el IRPH o el Euribor, forma parte del contenido esencial del contrato pues afecta al precio del negocio y, por consiguiente, no es susceptible de un control de abusividad propiamente dicho ( art. 4.2 Directiva 93/13/CEE ) pero en cuanto que es una condición general de la contratación, es susceptible del llamado control de trasparencia, que es doble cuando de consumidores se trata: formal, llamado "de inclusión o incorporación", que busca garantizar que el adherente pueda conocer la cláusula en cuestión, y material o de contenido, también llamado "control de transparencia cualificado", que remite a su comprensibilidad y que busca garantizar que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.
El primer control no plantea problemas por cuanto gramaticalmente la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España.
Respecto del segundo, como dijo la STS 669/2017, de 14 de diciembre , "dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial. Al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo (...) Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España (...) Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor. Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera (...) La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado. La cláusula de autos también supera este control cualificado de trasparencia."
NOVENO.- FORMA DE CALCULO DE LOS INTERESES ORDINARIOS.
La parte recurrente estima que la cláusula que fija el redondeo al alza de 360 días aplicado al cálculo de los intereses ordinarios es abusiva al suponer un incremento del interés a satisfacer por los prestatarios. El auto recurrido desestima esta pretensión al considerar que la misma no es abusiva, por cuanto no supone necesariamente un perjuicio al utilizarse la misma duración del año para el tiempo transcurrido y para la base del cálculo.
En relación a esta cuestión, cabe indicar que el desequilibrio y desproporción cuando se fija para el cómputo de los intereses un año comercial de 360 días ocurre cuando es distinto el tiempo de devengo de intereses (aquel que determina los días en que se exigen) y el de la fórmula de cálculo (el que determina el valor del interés por día). Ello es claro que se produce cuando el tipo de interés se relaciona al año natural (365 días) mientras que en la fórmula de cálculo se aplica el año comercial (360 días). Contrariamente, ello significa que si en la escritura el sistema de cálculo del tipo de interés se pacta en la modalidad 365/365 o 360/360 no existe ningún desequilibrio ni perjuicio para ninguna de las partes pues los parámetros que se establecen para ambos valores son los mismos.
Como decía el auto de la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de diciembre de 2.019, ".. .. En el método 360/360 y 365/365, para el devengo de intereses y la base de cálculo se toman magnitudes homogéneas del año comercial o del año natural. Existe un equilibrio pues se toma la misma duración para el tiempo transcurrido y la base de cálculo. El uso del año comercial de 360 días, en principio, no tiene que perjudicar necesariamente al consumidor si se opta por una base de cálculo de 360 días, siempre que se mantenga esa ficción de la duración del año al computarse los días transcurridos..."
La cuestión relativa a la validez de la cláusula ha quedado resulta por el Tribunal Supremo . Asi, en la sentencia núm. 754/2021, de 2 de noviembre establece::
"1.- La cuestión litigiosa, respecto de una cláusula contractual idéntica, predispuesta por la misma entidad bancaria, ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones.
2.- En dicha resolución, a falta de una regulación legal expresa sobre la fórmula de cálculo de intereses remuneratorios en la fecha en que se celebró el contrato, partimos de lo dispuesto en el art. 60.I CCom ; en las previsiones sobre cálculo de la Tasa Anual Equivalente (TAE) contenidas en el apartado I c) del Anexo I de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo, que se traspuso a nuestro ordenamiento mediante la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo (apartado I c) del Anexo I); en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (apartado I c) del Anexo V); y en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos (Anejo 7).
3.- Asimismo, nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas ( 360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido ( 360/360 ). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.
4.- Igualmente, tomamos en consideración los pronunciamientos del Servicio de Reclamaciones del Banco de España y su evolución en cuanto a las mencionadas prácticas bancarias, de modo que, como mínimo desde el año 2016, viene considerando que la utilización del sistema 365/360 no podía quedar amparado como uso bancario, porque:
"a) la modernización de los sistemas informáticos de las entidades implica que, en la actualidad, la utilización de la metodología 365/360 carezca de razón técnica alguna; b) se ha venido observando que un elevado número de entidades utiliza la fórmula de cálculo con períodos uniformes, por lo que cabría entender que el anterior uso bancario consistente en utilizar la fórmula 365/360 ha perdido su condición de tal; c) adicionalmente, la regulación en materia hipotecaria en curso refuerza claramente los requerimientos de conducta de las entidades y exige actuar en el mejor interés de los clientes y evitarles posibles perjuicios, debiéndose citar al respecto la Directiva 2014/17/UE , sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, vigente desde el 21 de marzo de 2016, pendiente de transposición a nuestro ordenamiento nacional".
5.- Sobre tales bases y partiendo de que debe diferenciarse entre lo que son propiamente usos bancarios (en su calidad de usos de comercio, ex art. 2 CCom ) y lo que son meras prácticas bancarias, concluimos que lo determinante, tanto desde la vertiente de estipulación no negociada individualmente, como desde la perspectiva de práctica no consentida expresamente (art. 82.1 TRLCU), es el análisis de la cláusula desde la óptica del control de transparencia y, en su caso, de abusividad, como haremos a continuación.
6.- En el contrato de préstamo de dinero el interés remuneratorio es el precio del contrato, por lo que, si el prestatario es consumidor, únicamente cabe realizar el control de contenido (abusividad) si la cláusula que lo regula no es transparente ( art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE y jurisprudencia que lo interpreta: SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C- 118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).
7.- Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos.
8.- En la cláusula definitoria del cálculo del interés antes transcrita, se aprecia que el plazo de 360 días figura en ambos lados de la fórmula. Además, esa cláusula se complementa con la estipulación financiera segunda, que establece la fórmula para el cálculo de la cuota y en la que la variable temporal (la letra "p": períodos de amortización en un año) aparece en el numerador y en el denominador. Lo que en la práctica se traduce en que el banco percibe intereses anuales por 360 días y no por 365.
Es decir, de la mera lectura de la escritura pública se desprende que la fórmula de cálculo era 360/360 y no 365/360 como parece mantenerse en la demanda y en el recurso. Por lo que no cabe considerar que la cláusula cuestionada, aunque no se adapte estrictamente a las recomendaciones sobre formulación de la TAE, no fuera transparente, más allá de las dificultades de comprensibilidad intrínseca que puede tener cualquier fórmula matemático-financiera para una persona no experta.
9.- Pero es que, aunque a efectos meramente dialécticos, considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva.
Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , que se invoca en el recurso de casación, estableció:
"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado. En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula".
10.- Pues bien, como hemos visto al tratar las distintas fórmulas de cálculo, el método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo. Por lo que, siendo esa la fórmula de cálculo establecida en el contrato litigioso, no cabe considerar que resulte abusiva, en los términos del art. 82 TRLCU.
En contra de lo afirmado en el recurso de casación, el método de cálculo no beneficia sistemáticamente al banco, ni supone que se incremente el importe de los intereses remuneratorios. Como ha quedado expuesto, eso podría suceder si la fórmula adoptada hubiera sido la de 365/360, pero no con la que opera en el préstamo examinado.
11.- Tampoco cabría considerar que la cláusula es abusiva per se, por estar incluida en la lista negra de los arts. 85 a 90 TRLCU (en este caso, por falta de reciprocidad, ex art. 87), porque como hemos visto el método 360/360 no incurre en esa falta de correspondencia entre las situaciones de ambas partes".
En igual sentido la STS núm 253/2022, de 29 de marzo, ( ROJ: STS 1309/2022 ), y más recientemente la núm 1783/2023, de 19 de diciembre, ( ROJ: STS 5762/2023 ) insistiendo esta en que:
1.- La cuestión litigiosa que se plantea ha sido resuelta en la sentencia 360/2021, de 25 de mayo , a cuyo contenido más extenso nos remitimos, para evitar inútiles reiteraciones. Su doctrina ha sido reiterada en las sentencias 754/2021, de 2 de noviembre , 253/2022, de 29 de marzo , 897/2023 de 6 de junio y 1286/2023 de 25 de septiembre .
2.- En tales resoluciones nos hicimos eco de cuáles eran las prácticas bancarias sobre el cálculo de intereses, con sus respectivas fórmulas (360/360; 365/365; 365/360; y 360/365) y de la incidencia que el uso de una u otra fórmula podía tener en el resultado final. Para concluir que la utilización del llamado año comercial (360 días) no implica necesariamente un perjuicio para el prestatario si se mantiene la misma duración respecto del cómputo del tiempo efectivamente transcurrido (360/360). E igual sucede si se mantiene el criterio del año natural (365 días) en ambas variables. Por el contrario, el perjuicio económico se produce cuando la entidad predisponente impone la base de los 360 días y, al mismo tiempo, mantiene el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360), lo que, durante la vigencia del préstamo, produce inexorablemente un incremento de los intereses en favor del prestamista, porque por simple cálculo aritmético el método 365/360 eleva el tipo de interés en un 1,39% en un año normal y en un 1,67% en un año bisiesto.
3.- Respecto de la posible abusividad de este tipo de cláusulas de intereses, la STJUE de 26 de enero de 2017, C-421/14 , Banco Primus , estableció:
"El órgano jurisdiccional remitente deberá, en particular, comparar el modo de cálculo del tipo de los intereses ordinarios previsto por la referida cláusula y el tipo efectivo resultante con los modos de cálculo generalmente aplicados y el tipo legal de interés, así como con los tipos de interés aplicados en el mercado en la fecha en que se celebró el contrato controvertido en el litigio principal en relación con un préstamo de un importe y una duración equivalentes a los del contrato de préstamo considerado .En particular, deberá comprobar si la circunstancia de que los intereses ordinarios se calculen utilizando un año de 360 días, en lugar del año natural de 365 días, puede conferir carácter abusivo a la mencionada cláusula."
4.-Por tanto, aunque considerásemos que la cláusula no era transparente, no hay elementos de juicio para considerarla abusiva. El método 360/360, aunque no se ajuste estrictamente a la normativa que prevé que el cálculo se haga mediante el método 365/365, no produce ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor ni, en consecuencia, puede achacarse mala fe a la entidad predisponente al utilizarlo.
La estipulación que nos ocupa no mantiene distinta duración, respecto del tiempo transcurrido, cuando se limita únicamente a establecer que el método de cálculo de los intereses tomara como base un año de 360 días, sin que de ello se deduzca sin más que imponga la base de los 360 días, manteniendo al mismo tiempo el año natural (365 días) para el cómputo de los días transcurridos (365/360). Prueba de ello, es que las liquidaciones realizadas, han sido de 30 días, como admite la sentencia de la Audiencia Provincial, y "no ha supuesto desequilibrio alguno en las obligaciones de las partes", sin justificarse que ello no responda a lo pactado.
En base a lo expuesto, debe desestimarse también esta pretensión de nulidad y debe confirmarse en su integridad el auto recurrido.
DECIMO.- Costas procesales
La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en la segunda instancia ( art. 398 LEC) , con pérdida del depósito constituido para recurrir (Disp. Ad. 15ª, punto 9º, LOPJ) .
