Actúa como ponente el magistrado Juan F. Garnica Martín.
PRIMERO. Medidas cautelares solicitadas y antecedentes.
1.Gaser interpuso contra Ingeniería Hostelera Panadera, S.L. y solicitó la adopción inaudita partede medidas cautelares con fundamento en una acción de infracción de derechos de propiedad industrial, por violación de la patente europea EP 1 316 261 B1 (EP'261), validada en España con el número de publicación 2 305 191 T3, cuyo objeto es una "Máquina rebozadora y empanadora mejorada", así como en acciones de incumplimiento contractual y actos de competencia desleal.
2.Las medidas solicitadas eran las siguientes:
a) La cesación y abstención inmediata, hasta el 21 de noviembre de 2026, en la fabricación, ofrecimiento para la venta, introducción en el comercio o utilización, publicidad, así como la importación o posesión de las máquinas rebozadoras empanadoras que constan en el catálogo de INHOSPAN, que comercializan junto con la denominada "línea de fabricación de croquetas y albóndigas" o de forma independiente, y cualquier otra máquina que pueda infringir patente EP'261.
b) La cesación y abstención inmediata, hasta el 21 de noviembre de 2026, en la fabricación, ofrecimiento para la venta, introducción en el comercio o utilización, publicidad, así como la importación o posesión de las máquinas rebozadoras empanadoras que INHOSPAN explota bajo las referencias REBOEMPA 198, 320, 440, así como cualquier otra que reproduzca, por identidad o equivalencia, las características y elementos descritos en cualquiera de las Reivindicaciones de la EP'261 de GASER.
c) La prohibición de realización de los anteriores actos, hasta el 21 de noviembre de 2026, ya sea por sí, directa o indirectamente, o a través de tercero interpuesto, incluyendo entidades relacionadas con sus socios o administrador.
d) La supresión, hasta el 21 de noviembre de 2026, de toda referencia a la máquina rebozadora empanadoras de INHOSPAN, se comercialice junto con la denominadas "línea de fabricación de croquetas y albóndigas", o de forma independiente, y a las máquinas rebozadoras empanadoras que INHOSPAN explota bajo las referencias REBOEMPA 198, 320, 440, en su documentación comercial y técnica, en cualquier soporte físico y digital.
e) La conservación intacta de toda la documentación técnica y comercial completa de las máquinas rebozadora empanadoras de INHOSPAN que se haya comercializado dentro de la denominadas "línea de fabricación de croquetas y albóndigas" o de forma independiente, así como de las máquinas rebozadoras empanadoras que INHOSPAN explota bajo las referencias REBOEMPA 198, 320, 440.
f) La prohibición de la comercialización, exhibición y promoción de las máquinas de GASER objeto del acuerdo transaccional de fecha 2 de diciembre de 2020, incluyan o no la marca "GASER".
g) La remisión a este Tribunal, de inmediato, de la copia del plano del remate para engranaje de los rodillos que soportan y accionan el motor y las bandas sin fin de tales máquinas rebozadoras empanadoras de INHOSPAN.
3.La parte actora expone en su solicitud, en síntesis, los siguientes hechos:
1.º) Gaser es titular, además de varias marcas, de la Patente europea EP 1 316 261 B1 (EP'261), titulada: "Máquina rebozadora y empanadora mejorada", solicitada el 21 de noviembre de 2002 y concedida el 1 de noviembre de 2008.
2.º) El inicio de la controversia entre las partes comenzó en el año 2020 cuando Gaser advierte que INHOSPAN estaba utilizando desde el año 2018, sin su permiso, diversas máquinas que caerían en el ámbito de protección de su patente EP'261.
3.º) La actora llevó a cabo el oportuno requerimiento a la demandada en fecha 20 de octubre de 2020 advirtiéndole de que las máquinas que estaba ofreciendo y comercializando en su webdenominadas "Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 198 mm", Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 320 mm" y "Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 440 mm" estaban vulnerando su patente.
4.º) Tras las comunicaciones cruzadas, las partes firmaron dos acuerdos transaccionales para poner fin a la controversia entre ellas de fechas 25 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2020 (doc. 17 y 18) por los que INHOSPAN se comprometía a no comercializar la maquinaria presuntamente infractora (primer acuerdo) y se establecían unos requisitos mínimos para que INHOSPAN pudiera distribuir tales máquinas de Gaser a condiciones ventajosas, previa adquisición de la máquina a la actora con ventajosos descuentos (segundo acuerdo).
5.º) Que tales acuerdos se afirmaba que han sido incumplidos por la demandada con las siguientes conductas:
(i) Haber exhibido como propia en diversas ferias e internet la máquina de la actora eliminando la marca "GASER" y sin indicar que tal máquina se fabrica por la actora, lo que estaba expresamente prohibido en virtud del acuerdo referido y supone un grave incumplimiento de las obligaciones de INHOSPAN, además de un engaño a las empresas interesadas en su adquisición.
(ii) Haber continuado con la fabricación y comercialización de las máquinas rebozadoras/empanadoras denominadas: "Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 198 mm", Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 320 mm" y "Rebozadora-Empanadora Automática Ancho 440 mm" objeto del acuerdo, según consta en el propio catálogo de INHOSPAN 2021/2022. Tales máquinas se están promocionado al menos desde el año 2021, según resulta de la información obtenida de la web y de la red social Facebook de INHOSPAN el 18 de octubre de 2022.
(iii) Se siguen publicitando máquinas de INHOSPAN objeto del acuerdo a través de páginas webs de terceros.
4.Antes de la solicitud que justifica estas actuaciones, Gaser había planteado una previa solicitud de medidas cautelares previas a la demanda, que se registraron como MC 1115/2022 y que fueron desestimadas por el Juzgado Mercantil por no justificarse la razón de urgencia que justificaba la solicitud previa a la demanda. Por medio de nuestro Auto 38/23, de 4 de abril, recaído en el Rollo 4609/22, confirmamos la resolución del juzgado.
5.La segunda solicitud se formuló junto con la demanda de Juicio Ordinario en la que se ejercitaban las siguientes acciones declarativas:
«1. Que INHOSPAN ha infringido la patente EP'261 de GASER desde el año 2018 hasta su caducidad.
2. Que INHOSPAN ha obtenido una ventaja competitiva frente a mi mandante y frente a la competencia.
3. Que INHOSPAN ha incumplido los acuerdos celebrados entre las partes en fecha 25 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2020.
4. Que los acuerdos celebrados entre las partes, en fecha 25 de noviembre de 2020 y 2 de diciembre de 2020, han quedado terminados y sin efecto, por incumplimiento de INHOSPAN.
5. Que INHOSPAN ha llevado a cabo actos de competencia desleal al eliminar los signos distintivos de la máquina Empanadora-Rebozadora automática Modelo COMPACT de INDUSTRIAS GASER S.L. y comercializarla de tal forma.
6. Que INHOSPAN ha causado unos daños y perjuicios a GASER por su actuación infractora de patente EP'261 y por el incumplimiento del acuerdo de 25 de noviembre de 2020.
7. Que INHOSPAN, como consecuencia del incumplimiento del acuerdo de 2 de diciembre de 2020 y la comisión de actos de competencia desleal ex. Art. 5 , 6 y 12 de la LCD se ha enriquecido injustamente y debe indemnizar a GASER».
SEGUNDO. Resolución recurrida y recurso.
6.La resolución recurrida rechazó la adopción de las medidas cautelares solicitadas entrando únicamente en el examen del peligro en la demora y considerando que no existía el mismo por concurrir una situación de hecho consentida por la solicitante. Se argumenta que la solicitante conocía que la demandada venía infringiendo su patente desde el año 2018, que en el año 2020 llegaron las partes a un acuerdo transaccional y que no ha sido hasta finales de 2022 cuando se ha presentado la demanda de infracción y se han solicitado las medidas cautelares, lo que se afirma que implica la aceptación de una situación de hecho derivada de la presunta infracción largamente consentida.
Se argumenta asimismo que las patentes invocadas tenían como fecha de caducidad el 21 de noviembre de 2022. Por tanto, estaban caducadas en el momento de resolverse sobre las medidas solicitadas.
7.El recurso de la solicitante de las medidas se funda en las siguientes alegaciones:
a) La contraria adujo, sorpresivamente, en la vista de medidas cautelares que las máquinas empanadoras rebozadoras que se comercializaban antes del primer acuerdo celebrado entre las partes, que fueron objeto de aquel, no son las mismas máquinas que se han seguido comercializado después, lo que no se corresponde con la realidad.
b) El objeto del proceso con el que guarda relación la solicitud de medidas no solo está relacionado con la acción de patentes, como ha entendido la resolución recurrida, sino que también está constituido por acciones contractuales y otras sobre competencia desleal. Desde estas perspectivas existe periculumpues los actos se acababan de reiterar en una feria pocos días antes y lo iban a ser de nuevo poco después. Y los actos no afectan solo a la solicitante de las medidas sino también a los terceros con quien se relaciona (por tanto, afectan al consumo).
c) Si bien, mientras se sustanciaban las presentes medidas cautelares, la patente EP'261 ha caducado, solicitaba la extensión de su protección invocando la doctrina springboardque resultaría aplicable a este caso. Ello para paliar la ventaja competitiva obtenida fraudulentamente por la adversa mientras ha estado en vigor la patente, lo que no se considera en la resolución recurrida.
d) La resolución recurrida conculca el derecho a la tutela judicial efectiva de mi mandante ( art. 24 de la CE) al no entrar a conocer los argumentos y documentos fundamentales expuestos por esta parte respecto de las acciones que invocamos en este procedimiento.
8.La recurrida se opone al recurso alegando que la recurrente está pretendiendo en el recurso la adopción de unas medidas distintas a las solicitadas en la primera instancia, lo que resulta contrario a la naturaleza del recurso de apelación cuyo ámbito está limitado a lo que fue objeto de discusión en la primera instancia.
En cuanto al fondo opone lo siguiente:
a) INHOSPAN suscribió los acuerdos de 25 de noviembre y 2 de diciembre de 2020 con GASER a efectos transaccionales y solo respecto de su máquina REBOEMPA. Cumplió los acuerdos firmados y dejó de comercializar esa máquina, de la que solo había introducido en el comercio uno de los tres modelos, el 198. Y la máquina LINCRO no fue objeto de los acuerdos transaccionales.
b) Además, no existe infracción de patente. INHOSPAN, empresa pequeña con una facturación anual de 800.000 euros, no analizó en su día las patentes. Evitó cualquier conflicto con GASER y suscribió los acuerdos que le impedían comercializar la máquina REBOEMPA hasta la caducidad de la patente de GASER. El análisis tanto de la patente como de su infracción es paupérrimo en el recurso de apelación. Siendo la acusación principal, se dedican a ella apenas tres páginas, con graves defectos tanto jurídicos como metodológicos.
c) La recurrente introdujo en la vista de medidas un ilícito concurrencial ( art. 15 LCD) que no estaba en la demanda ni en la solicitud inicial de medidas. Y en el recurso insiste en él.
TERCERO. Hechos que la resolución recurrida considera probados.
9.La resolución recurrida incorpora el siguiente relato de hechos probados:
«1. Son hechos relevantes para resolver el presente litigio y no controvertidos entre las partes (ex art. 281.3 LEC ) los siguientes:
1.1.- La actora Industrias Gaser, S. L., era titular de la patente europea EP1316261 (EP261), validada en España como ES 2305191 (ES191), que lleva por título "máquina rebozadora y empanadora mejorada".
1.2.- La patente tenía como fecha de presentación el 21.11.2002, como fecha de publicación de la concesión europea el 4.6.2003 y como fecha de publicación y mención en BOPI de su traducción española el 1 de noviembre de 2008. A su vez, reivindicaba como fecha de prioridad la patente ES 200102890, en concreto, el 28 de noviembre de 2001.
1.3.- La patente ES191 contenía 4 reivindicaciones, todas de productos, con reivindicaciones independientes (en concreto, la 1), dependientes y multidependientes (el resto)».
1.4.- La patente caducó el día 21 de noviembre de 2022.
10.Hemos de considerar asimismo como hecho probado que en fecha 8 de enero de 2025 recayó sentencia en los autos principales desestimando íntegramente la demanda ejercitada por Gaser contra INHOSPAN y desestimando asimismo la reconvención de la segunda contra la primera. Se analiza las acciones ejercitadas en materia de patentes como las de competencia desleal y de incumplimiento contractual y el juzgado mercantil llega a la conclusión de que ninguna de ellas tiene fundamento.
CUARTO. Sobre la alegación de pérdida del objeto del proceso.
11.La parte recurrida alega que el objeto del recurso ha desaparecido como consecuencia de la sentencia recaída en el proceso principal en 8 de enero de 2025 que ha desestimado íntegramente la demanda. Cita en apoyo de su solicitud lo dispuesto en el art. 131.2 de la Ley de Patentes:
"Las medidas cautelares que se hubieran acordado en su caso, quedarán siempre sin efecto, si la sentencia dictada en primera instancia no fuere favorable a los pedimentos para el aseguramiento de cuya efectividad hubieren sido aquellas medidas solicitadas, o se revocara la sentencia de primera instancia, en el supuesto de que ésta hubiera sido favorable a los referidos pedimentos. Será aplicable en todo caso lo previsto en el artículo 744 de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil ".
12.De la anterior solicitud dimos traslado a la parte recurrente que se opone a lo solicitado por la adversa argumentando que ni se está en el caso que se describe en la norma invocada ni tampoco en su espíritu porque discrepa de la sentencia recaída y piensa interponer contra ella recurso de apelación e invoca lo dispuesto en el art. 744 LEC, que permite mantener las medidas adoptadas aun en el caso de haber recaído sentencia desestimatoria de la demanda.
Valoración del tribunal
13.El art. 744.1 de la LEC dispone:
«Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas».
14.Que haya recaído en la primera instancia sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda supone un antecedente muy desfavorable respecto del enjuiciamiento de la apariencia de buen derecho. No obstante, al estar abierto ese pronunciamiento a la posibilidad de recurso y haberse anticipado por la parte su voluntad de acudir al mismo, la apariencia de buen derecho no desaparece íntegramente, sino que solo aparece debilitada. Ello no constituye un obstáculo insalvable para la posibilidad de adoptar medidas cautelares, como resulta de lo dispuesto en el inciso final del art. 744.1 LEC que acabamos de transcribir. Si el legislador admite de forma explícita el mantenimiento de las medidas adoptadas después de haber recaído sentencia desestimatoria en la primera instancia, también queda implícito en ello que admite que puedan adoptarse la solicitadas y aún no adoptadas.
QUINTO. Sobre la existencia de periculum:cuestiones previas.
15.Antes de entrar en las cuestiones concretas que plantea el recurso es preciso entrar en la cuestión esencial que ha determinado el signo de la resolución recurrida, esto es, el examen de si concurre el presupuesto del peligro en la demora, que el juzgado mercantil ha negado que concurra. De forma, que en el examen del resto de las cuestiones concretas que plantea el recurso solo entraremos si lo exige el reexamen que hemos de hacer sobre el peligro en la demora.
16.El artículo 728.1 LEC dispone que sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica que, en el caso de que se trate, se pueden producir durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidan o dificulten la efectividad de la tutela que se pueda otorgar en una sentencia estimatoria. El párrafo segundo del mismo precepto dice que no se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante mucho tiempo, a menos que éste justifique cumplidamente las razones por las que las medidas no se han solicitado hasta entonces.
17.La resolución recurrida ha negado que concurriera peligro en la demora argumentando, sustancialmente, que concurría una situación de hecho largamente consentida por las partes y que la solicitante pretendía justificar de forma ficticia la concurrencia de ese presupuesto afirmando que había tomado conocimiento de la infracción de sus derechos en octubre de 2022, con la comunicación de un cliente. Aunq ue la argumentación se realiza por el juzgado mercantil distinguiendo entre dos máquinas distintas, la conclusión es común en ambos casos: se niega que concurra periculumen ambos. Por tanto, no entendemos bien a qué responde la especial atención que dedican tanto la resolución recurrida como el recurso a distinguir si la máquina infractora es única, como sostiene la solicitante de las medidas, o bien se trata de dos máquinas distintas, como se sostiene por la parte solicitada. Esa distinción podría tener relevancia en el examen de la apariencia de buen derecho pero creemos que no la tiene (o resulta una cuestión de muy escaso interés) cuando de lo que se trata es exclusivamente de analizar el peligro en la demora. Por ello entraremos en el examen del periculumsin hacerlo previamente en el de esa cuestión que ocupa tanto el interés del recurso.
18.Es relevante, en cambio, la cuestión de que la tutela principal que se trata de cautelar no es exclusivamente la derivada de acciones en materia de patentes sino que también debe ser puesta en relación con las acciones en materia de competencia desleal y de incumplimiento contractual. Si bien, no se puede ignorar que las acciones designadas como principales son las de infracción del derecho de patentes, no solo porque son las que se citan en primer lugar sino también porque son las que aparecen más destacadas en la demanda. No creemos que esté justificada la imputación a la resolución recurrida de haber desconocido ese fundamento múltiple de la solicitud de medidas cautelares cuando el examen del peligro en la demora puede hacerse de forma común a todas esas acciones sin especial dificultad y no se ha llegado a realizar el examen de la apariencia de buen derecho, que es el punto en el que hubiera sido especialmente relevante ese fundamento múltiple.
19.Buena prueba de lo anterior es que la resolución recurrida no se ha limitado a negar el peligro en la demora en el hecho de que el derecho de exclusiva que protegía la patente ya había caducado en el momento de dictarse la resolución recurrida. Si se ha acudido a la situación de hecho consentida ha sido, al menos así lo entendemos nosotros, para justificar que la acción de cesación en las conductas, que constituye el núcleo de las medidas solicitadas, tampoco merece tutela porque la parte previamente ha consentido la situación de hecho que cuestiona en estas medidas y que solicita que se haga cesar. Esa acción de cesación solo guardaría relación con los ilícitos de competencia desleal porque los incumplimientos contractuales muy difícilmente justificarían la solicitud de cesación. Y, en cualquier caso, si existe una situación de hecho consentida, como ha apreciado la resolución recurrida, la misma es aplicable a todas las solicitudes de tutela invocadas.
SEXTO. Sobre el peligro invocado en la solicitud.
20.En el escrito solicitando las medidas cautelares se justifica el periculumcon diversos argumentos. Entresacamos literalmente algunos de los párrafos que se refieren al mismo en la solicitud:
«La contraria ha actuado de mala fe y ha sido reincidente en su actuación infractora de la legislación de patentes, transgrediendo los propios compromisos a los que se comprometía en los acuerdos referidos, dejando en indefensión a mi mandante e impidiéndole disfrutar pacíficamente de su derecho de patente EP'261 mediando engaño.
(...)
279. Si las medidas cautelares no se solicitaron antes por mi mandate fue por la firma de tales acuerdos transaccionales que incumplió INHOSPAN, que se ha advertido recientemente.
(...)
Si la adversa se ha adelantado a la comercialización por sus actuaciones infractoras y reincidentes, ahora se le debe privar de un tiempo de explotación equivalente al que estuvo gozando ilícitamente de tal ventaja competitiva, que al menos consideramos que se puede fijar prudentemente en cuatro años adicionales a la caducidad de la patente. Es decir, desde al año 2018, fecha de la primera infracción de la patente EP'261, hasta su caducidad, el 21 de noviembre de 2022, habrían transcurrido 4 años que deben compensarse por tanto hasta el 21 de noviembre de 2026».
21.También en otros párrafos no especialmente dirigidos al peligro en la demora pueden leerse otras razones que pueden ser relevantes desde esta perspectiva:
«... la urgencia de la adopción de las medidas sin dar audiencia a la demanda radica en detener de inmediato los actos de engaño y confusión en el mercado que se siguen produciendo y pueden ser difíciles de reparar posteriormente. Cada día que transcurre sin que se paralice tal actuación, se perpetúa tal confusión ilícita. MIENTRAS NO SE PARALICE ESTA ACTUACIÓN, SE ESTÁ TOLERANDO UN ENGAÑO AL PÚBLICO AL QUE SE DIRIGE EN EL MERCADO.
Asimismo, atendiendo a la página web de INHOSPAN (aportada como Documento n.º 8), las ferias en las que suele exponer sus productos son el Salón H&T de Málaga, y el Salón Gourmet de Madrid, que SE VOLVERÁN A PREPARAR Y CELEBRAR PRÓXIMAMENTE, EN FEBRERO Y ABRIL DE 2023 respectivamente, y por tanto, a exhibir fraudulentamente tal máquina, si las medidas cautelares no se conceden cuanto antes».
22.El punto de partida de nuestra exposición ha de ser recordar lo que hemos venido diciendo en resoluciones anteriores acerca del examen de este presupuesto de la cautelabilidad, que constituye su propio fundamento. El recurso ha resumido bastante bien nuestra doctrina, que puede concretarse en la idea de que la infracción y el riesgo de su reiteración constituyen el caldo de cultivo en el que se manifiesta este presupuesto, aunque ello no es suficiente para que exista peligro en la demora. El riesgo de que la infracción se reitere con frecuencia puede justificar que se aprecie la existencia de peligro en la demora, aunque el examen del mismo no se debe detener ahí sino que debe dar un paso más, para examinar si al menos potencialmente ese riesgo de reiteración, o incluso esa reiteración de la infracción, pueden justificar que la tutela definitiva devenga ineficaz. Es en esto último en lo que consiste realmente el peligro en la demora, en el riesgo de que la sentencia definitiva llegue tan tarde que la tutela que se conceda al acreedor no le dé una adecuada satisfacción. De forma que al justificar el periculumlo que hay que explicar es cuáles son las razones por las que esa tutela definitiva no será adecuada o suficiente para satisfacer las pretensiones del acreedor demandante.
23.En nuestro caso, la justificación del periculumse articula por la parte en torno a la infracción y a la posibilidad de su reiteración. Y no negamos que la posibilidad de que la infracción se continúe reiterando pueda constituir frecuentemente una razón que justifique que la tutela definitiva devenga eficaz. Pero hay que explicar las razones por las que esa frustración se produciría, lo que no creemos que haya ocurrido en el supuesto que consideramos. Particularmente cuando los derechos de exclusiva que le concedía a la parte actora la patente que invoca ya habían caducado en el momento de solicitud de las medidas cautelares.
24.Y no creemos que el monopolio que le concedía a la actora el derecho de patente ya caducado se pueda extender después del momento de la caducidad para justificar una petición de cesación de una conducta que solo la vigencia del derecho permitiría, en un caso como el enjuiciado, que no guarda relación alguna con los que la parte cita en su solicitud. Ni siquiera el hecho de que fuera cierto que la demandada se hubiera comportado con mala fe o engaño, justificaría la existencia de ese riesgo de inefectividad a que nos estamos refiriendo.
25.A ello debemos añadir que el único acto al que se asocian las conductas de competencia desleal consiste en haber ofrecido en el mercado como propia una máquina que se afirma que la demandada adquirió a la solicitante de las medidas. Si se trata de una sola máquina la adquirida y a través de la cual se podría concretar el riesgo de infracción, creemos que el riesgo de que la misma se pueda seguir reiterando en el futuro es muy escaso, lo que constituye una razón adicional para descartar la concurrencia del presupuesto en examen.
26.En cuanto a las acciones derivadas del incumplimiento contractual, no podemos ignorar que los pactos alcanzados estaban relacionados con supuestos infracciones del derecho de patentes, razón por la que el alcance de los pactos estaba condicionado asimismo por el alcance de los efectos de la patente. Por tanto, en el momento de adoptarse las medidas (marzo de 2023) ya hacía más de 4 meses que habían cesado asimismo los efectos derivados de tales pactos. Por tanto, no existía peligro en la demora porque no existía un derecho a obtener la cesación de conductas que pudieran infringir los derechos que concedían el título registrado y ya caducado.
27.Si podían existir pactos contractuales que fueran más allá del plazo de duración de los derechos protegidos por la patente, el incumplimiento de los mismos no podía justificar el ejercicio del derecho de cesación sin perjuicio de que pudiera justificar el éxito de otras acciones distintas, tales como las resarcitorias, que no están concernidas por las medidas solicitadas.
28.Por otra parte, los actos de infracción que se imputan a la demandada se han cometido en ferias a las que asistía asimismo la solicitante de las medidas por lo que no nos podemos creer que le pudieran haber pasado inadvertidos, como se afirma en el recurso, alegando que sus empleados, que asistían esas ferias, se quedaban en su standy no tenían como misión comprobar actos de infracción cometidos por terceros.
29.No podemos compartir con la recurrente que para apreciar la concurrencia de una situación de hecho consentida se haya de tomar en cuenta la "última infracción". En nuestra opinión resulta más relevante tomar en cuenta todas las infracciones y de forma esencial la primera.
SÉPTIMO. Sobre la apariencia de buen derecho.
30.La ausencia de periculumdetermina que no resulte necesario analizar si concurre apariencia de buen derecho. No obstante, no podemos ignorar que ha recaído sentencia desestimatoria de la demanda, lo que significa que, cuando menos, resulta muy dudoso que concurra apariencia de buen derecho.
OCTAVO. Costas.
31.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, procede hacer imposición de las costas al apelante, al haber sido desestimado el recurso.
