Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Nuria Garanto Solana.
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró dictó en fecha 16 de enero de 2023 auto acordando el despacho de ejecución contraDon Jesús Manuel y Doña Flor, siendo el título ejecutivo en el que se fundaba la ejecución la póliza intervenida por Notario sobre Contrato de Préstamo interés variable (Cuota constante) suscrita en fecha 19 de octubre de 2018 por la entidad BANKINTER, S.A., como prestamista, y los ejecutadosDon Jesús Manuel y Doña Flor, así como la sociedad RICE CONCEPT, S.L., como prestatarios.
Según se refería en la demanda ejecutiva, los prestatarios incumplieron las obligaciones asumidas con la firma del contrato, por lo que la entidad bancaria, en aplicación de la cláusula 8ª de la póliza de préstamo, procedió a resolver anticipadamente el préstamo, resultando como cantidad debida a la fecha de cierre de la cuenta (20 de enero de 2020) la de 54.131,41 euros.
El auto referido dictado por el Juzgado de Primera Instancia acordó el despacho de ejecución solidariamente contra los ejecutados por los importes de 54.131,41 euros como principal por todos los conceptos, por la cantidad de 10.640,93 euros en concepto de intereses moratorios vencidos, así como por la cantidad de 19.431,70 euros para asegurar el pago de los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución, y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación. Asimismo, el Juzgado de Primera Instancia denegó el despacho de ejecución contra la sociedad RICE CONCEPT, S.L."puesto que, de conformidad con el art 142 de la Ley Concursal (LC), no puede iniciarse ninguna ejecución singular, judicial o extrajudicial, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra los bienes o derechos de la masa activa, una vez se la ha declarado en concurso de acreedores."
Dictado el auto despachando ejecución y requeridos de pago los ejecutadosDon Jesús Manuel y Doña Flor, éstos comparecieron en el procedimiento y se opusieron al despacho de ejecución. En su escrito invocaban su condición de consumidores, y alegaban como motivos de oposición, en virtud de lo dispuesto en el art. 557.1.7ª LEC , la existencia de cláusulas abusivas en el contrato. En concreto las cláusulas sobre comisión de apertura, comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, cláusula relativa al derecho de compensación, pacto de liquidez, vencimiento anticipado, intereses de demora y cláusula relativa a gastos y obligaciones a cargo de la parte prestataria. Asimismo, opusieron pluspetición en relación al importe de 10.640,93 euros reclamados por la entidad ejecutante como intereses moratorios vencidos desde el cierre y vencimiento del préstamo hasta la presentación de la demanda ejecutiva.
Abierta pieza por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró para la sustanciación de la oposición, la entidad ejecutante impugnó la oposición planteada por los ejecutados negando que éstos ostentaran la condición de consumidores, al tiempo que se oponían a la declaración de abusividad de las cláusulas anteriormente referidas.
SEGUNDO.- Tramitado el incidente, por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Mataró se dictó auto de fecha 14 de diciembre de 2023 en el que el juzgador a quo desestimó la oposición planteada por los ejecutados al disponer que no procedía declarar ninguna cláusula como abusiva por no concurrir en los ejecutados la condición de consumidores, considerando que resultaba evidente, con la documentación aportada, que dicho préstamo fue concertado por los ejecutados en el ámbito de su actividad empresarial, lo que excluía la aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios.
TERCERO.-Frente a dicho auto se alzan los ejecutados Don Jesús Manuel y Doña Flor interponiendo recurso de apelación. Los apelantes en su recurso alegan que el juzgador a quo en su resolución incurre en un error en la valoración de la prueba, lo que había conllevado la falta de apreciación de la condición de consumidores de ambos apelantes al no haberse tenido en consideración que en la póliza de préstamo se indicaba en su cláusula 1.1 que la operación iba destinada al consumo. Consideraban a su vez que por parte del Juzgador se había omitido el análisis del control de incorporación, sosteniendo los apelantes que no superaban dicho control la cláusula relativa al pacto de liquidez, la de comisiones por reclamación de posiciones deudoras vencidas y la relativa al derecho de compensación. E insistían en su recurso sobre la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo que había dado lugar al despacho de ejecución, reproduciendo en este punto los argumentos sostenidos en su escrito de oposición a la ejecución, así como la alegación de pluspetición.
La entidad ejecutante se opuso al recurso de apelación, solicitando la confirmación del auto recurrido con expresa condena en costas a los apelantes.
CUARTO.- El objeto de este recurso, por ser presupuesto necesario para el planteamiento del motivo de oposición a la ejecución despachada, es determinar si los ejecutados actuaron o no como consumidores cuando como prestatarios formalizaron la operación de financiación suscrita conjuntamente por ambos ejecutados y la entidad mercantil RICE CONCEPT, S.L.Cuestión que es esencial, por cuanto si la relación no es de consumo, huelga toda declaración de nulidad por cláusulas abusivas, ya que tal concepto de abusividad es propio de la citada relación de consumo. El Tribunal Supremo ha declarado la improcedencia de aplicar el control de abusividad previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, a los contratos celebrados entre empresarios o profesionales ( STS de 19 de febrero de 2010, 18 de junio de 2012 y 30 de abril de 2015).
Entre otras muchas la STS 587/2017, de 2 de noviembre, con cita de otras resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia, estableció:
"1.- Este tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio , 30/2017, de 18 de enero , 41/2017, de 20 de enero , y 57/2017, de 30 de enero .
2.- Hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores. La sentencia invocada por el recurrente en su recurso, la 241/2013 , de 9 de mayo, rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. En la sentencia 227/2015, de 30 de abril , añadimos:
«[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente.
»[...] las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que solo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC ».
3.- El control de transparencia, diferente del mero control de inclusión, está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
El art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.
4.- Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo, al decir en su parágrafo 49 que «el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 ». Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia material en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor. En la más reciente sentencia de 20 de septiembre de 2017, asunto C-186/16, caso Andriciuc, parágrafo 43, el TJUE ha declarado que las cláusulas contempladas en el art. 4.2 de la Directiva solo quedan eximidas de la apreciación de su carácter abusivo en la medida en que el órgano jurisdiccional competente considere, tras un examen del caso concreto, que fueron redactadas por el profesional de manera clara y comprensible.
5.- Para finalizar, hemos declarado en sentencias anteriores que ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertius genus [tercer género] que no ha sido establecido legislativamente, pues no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores."
El art. 557.1 LEC establece que "Cuando se despache ejecución por los títulos previstos en los números 4.º, 5.º, 6.º y 7.º, así como por otros documentos con fuerza ejecutiva a que se refiere el número 9.º del apartado 2 del artículo 517, el ejecutado sólo podrá oponerse a ella, en el tiempo y en la forma prevista en el artículo anterior, si se funda en alguna de las causas siguientes: (...) 7.ª Que el título contenga cláusulas abusivas".Por ello debe indicarse que para que la parte ejecutada pueda impugnar determinadas cláusulas contractuales que considere abusivas y que fundamenten la ejecución o determinen la cantidad exigible se hace necesario que conste acreditado en autos que el ejecutado ostenta la condición de consumidor.
Por su lado, la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen),delimita de un modo conciso el concepto de consumidoren los siguientes términos:
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada).
"Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Reglamento para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 30 y jurisprudencia citada).
"Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337, apartado 17)".
Y como refiere la STS de 11 de abril de 2019 : "Este mismo concepto de consumidor que utiliza el TJUE, referido al ámbito objetivo de la operación y no a la personalidad del contratante, es también el que ha tomado en consideración esta sala en sus últimas resoluciones, como por ejemplo las sentencias 149/2014, de 10 de marzo ; 166/2014, de 7 de abril ; 688/2015, de 15 de diciembre ; 367/2016, de 3 de junio ; 16/2017, de 16 de enero ; 224/2017, de 5 de abril ; 594/2017, de 7 de noviembre ; y 356/2018, de 13 de junio ."Y así lo recoge igualmente la STS de 16 de septiembre de 2024, con cita de otras previas como la sentencia 232/2021, de 29 de abril, y las que en ella se citan, en las que se acoge la objetivación del concepto de consumidor que pone el foco en el ámbito profesional y empresarial de la operación y no en las condiciones subjetivas del contratante.
Por otra parte, en relación a la carga de la prueba sobre la condición de consumidor, hemos de traer a colación la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la STS 1184/2023, de 18 de julio , también detallada en la STS 1609/2023, de 21 de noviembre . Dice así esta última sentencia con cita de la anterior:
"Como recuerda la sentencia 1184/2023, de 18 de julio , en relación con la carga de acreditarla cualidad de consumidor, la sala ha venido afirmando que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso (entre otras, sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero ).
Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".
En consecuencia, no puede negarse la condición de consumidor a quien subjetivamente reúna los requisitos para ello (persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro) si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional."
La STS 18 de julio de 2023 concluía refiriendo:
"En consecuencia, la única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no constara que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no podría negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúna los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".
Pues bien, en el supuesto de autos los ejecutados son personas físicas y actúan como prestatarios junto con la sociedad RICE CONCEPT, S.L. en la formalización del contrato de préstamo cuya póliza intervenida por Notario constituye el título de esta ejecución.
Los apelantes sostienen en su recurso que la operación financiera en la que participaron iba destinada a su propio consumo, justificando la comparecencia de la mercantil ejecutada RICE CONCEPT, S.L. tan solo a efectos formales al ser requerida su presencia por la entidad bancaria a efectos de riesgos. E impugnan el auto recurrido, considerando que el juzgador al resolver, negando a los ejecutados la condición de consumidores, incurrió en un error en la valoración de la prueba al no haber tenido en consideración que la propia póliza de préstamo indicaba en su cláusula 1.1 que el préstamo se destinaba al consumo. Asimismo, argumentaban que la documentación aportada de contrario al impugnar la oposición era por su contenido totalmente ajena a la operación financiera de autos, negando que la operación allí documentada estuviera vinculada a la que había dado origen a este procedimiento.
Examinada la documentación aportada al procedimiento, con nueva revisión de la misma, coincidimos plenamente con la conclusión alcanzada por el juzgador de instancia al estimar que los ejecutados no reúnen la condición de consumidores, lo que les imposibilita oponer como motivo de oposición la nulidad de cláusulas abusivas.
Y ello es así por cuanto la parte ejecutante, BANKINTER, S.A., ha aportado documentación suficiente que acredita de forma clara y contundente que la financiación obtenida a través del préstamo de autos no fue una operación de consumo, como pretenden sostener los apelantes, sino fruto de una refinanciación procedente de otra operación destinada a la financiación de la mercantil coprestataria, RICE CONCEPT, S.L., de la que la Sra. Flor era administradora única, y el Sr. Jesús Manuel socio partícipe de la misma.
Los documentos aportados por la entidad BANKINTER, S.A. con su impugnación a la oposición acreditan que en fecha 15 de marzo de 2018 la entidad ejecutante concedió un préstamo con número de contrato NUM000 por un importe de 50.000 euros a la mercantil RICE CONCEPT, S.L., del que fue fiadora su administradora, la Sra. Flor, según póliza intervenida por Notario en fecha 19 de marzo de 2018. El reembolso de la cantidad allí prestada se estipuló por una sola vez en fecha 15 de septiembre de 2018, con el pago de una cuota semestral en concepto de intereses remuneratorios (TAE 5,18%) por el importe de 766,67 euros. Como cláusula adicional se pactó entre las partes que la entidad prestataria cedía a BANKINTER, S.A., en garantía del préstamo concedido, los derechos de cobro frente a la Agencia Tributaria en concepto de devolución del IVA dimanante de la declaración trimestral de dicho impuesto que RICE CONCEPT, S.L. había presentado ante la administración tributaria correspondiente a la devolución por IVA hasta la cantidad máxima de 65.723,19 euros. La entidad prestataria se obligaba a domiciliar en una cuenta en la entidad BANKINTER, S.A. que se detallaba, la devolución de dicho impuesto, quedando tal ingreso afecto a la amortización total de la póliza, estableciéndose expresamente que la entidad prestataria se obligaba a que en la fecha en que se abonara dicha devolución en la cuenta designada se debía llevar a cabo la amortización parcial del préstamo por el importe de la devolución del IVA. Siendo esta obligación condición exigida por la entidad prestamista para otorgar el préstamo, constituyendo su incumplimiento causa de resolución justificada para la entidad BANKINTER, S.A. La sociedad prestataria, como consecuencia de tal obligación, autorizaba a la entidad prestamista para que en el momento en el que se materializara la devolución del IVA por la Agencia Tributaria en la cuenta designada, se aplicara el importe de la misma a la amortización referida.
Se evidencia, por tanto, que con la suscripción de la indicada póliza se estaba financiando a la mercantil prestataria adelantando el cobro de la devolución del IVA presentado en fecha 17 de enero de 2018 por dicha mercantil ante la AEAT por el importe de 65.723,19 euros.
La actuación de una sociedad de capital en un ámbito mercantil no ofrece dudas en cuanto a su ánimo de lucro, que siempre se le presume ( art. 116 CCom. ), estableciendo el rasgo de la mercantilidad en razón del objeto social y su finalidad, y en el desarrollo de una actividad externa con ánimo de lucro, lo que supone la integración en una estructura empresarial organizada y proyectada al comercio, completada con capacidades productoras y de mercantilización en su cometido social( STS 1377/2007, de 19 de diciembre). Se presume, por tanto, que cuando una mercantil contrata lo está haciendo en relación a su propia actividad, para su proceso productivo y no como consumidora o usuaria ajena a tal actividad. Y ello se deduce claramente en el supuesto descrito pues el contrato anteriormente referido suscrito por la mercantil RICE CONCEPT, S.L. tenía como finalidad la obtención de financiación para el desenvolvimiento de su negocio mediante la concesión de un préstamo adelantando la devolución del IVA. Así se desprende del contenido del contrato, y de la solicitud de préstamo presentada ante la entidad bancaria, en la que se señala como destino de la financiación la devolución del IVA, indicándose además que uno de los socios partícipes de la entidad RICE CONCEPT, S.L. es el ejecutado Sr. Jesús Manuel.
Y la vinculación de este préstamo que ha sido descrito, con el que constituye la causa de la reclamación en estos autos, se evidencia con claridad del documento que como nº 5 incorpora la entidad ejecutante a su escrito de impugnación a la oposición. Dicho documento es un extracto de la cuenta bancaria nº NUM001, titularidad de la entidad prestataria RICE CONCEPT, S.L., y en él se detalla cómo se ingresa el importe de 51.000 euros derivado del préstamo de autos nº NUM002 en la misma fecha de su suscripción, destinándose dicha cantidad en su totalidad, tras descontar la comisión de apertura por importe de 765 euros, a satisfacer en la cantidad de 50.235 euros la amortización del préstamo anteriormente referido nº NUM003. Se evidencia, por tanto, que el préstamo de autos persigue refinanciar a la entidad RICE CONCEPT, S.L. por la deuda mantenida con la entidad bancaria BANKINTER, S.A. en relación al primer préstamo referido que pretendía a su vez financiar a la mercantil prestataria mediante el adelanto del pago de la devolución del IVA por la administración tributaria, y cuya amortización se había previsto para el día 15 de septiembre de 2018. La negociación entre las partes resulta del documento nº 4 aportado por la entidad ejecutante en su impugnación a la oposición, del que resulta la existencia de la deuda de la sociedad y las propuestas para refinanciar la misma.
El hecho en el que inciden los ejecutados relativo a la mención expresada en el contrato de préstamo en su cláusula 1.1 en la que expresamente se dice "BANKINTER entrega al Titular, que recibe en concepto de préstamo destinado al consumo, la cantidad de 51.000 EUROS"nada cambia frente al hecho constatado en la operativa bancaria descrita anteriormente, con la que se acredita de forma certera que el importe prestado por razón del contrato, cuyo título ejecutivo ha servido de base para fundar la presente ejecución, fue destinado a refinanciar a la mercantil RICE CONCEPT, S.L. para el desenvolvimiento de su actividad mercantil ante el impago de la amortización del primer préstamo. Sociedad con la que ambos prestatarios, los ejecutados Doña Flor y Don Jesús Manuel, presentaban un claro vínculo funcional, al ser la primera administradora única de la sociedad, y el segundo socio partícipe de la misma como resulta de la escritura de constitución de la sociedad de fecha 19 de mayo de 2017 aportada a los autos como documento nº 6 del escrito de impugnación a la oposición.
Por tanto, la concesión del préstamo no puede tratarse de una operación de consumo, por lo que los prestatarios respecto a la contratación del préstamo objeto de este litigio, no ostentan la condición de consumidores, al solicitarse el préstamo para una actividad empresarial, como acertadamente concluye el juzgador de instancia, lo que imposibilita el examen de la abusividad de las cláusulas del contrato como motivo de oposición al despacho de ejecución, razón por la cual esta causa de oposición se halla debidamente desestimada.
QUINTO.- Impugnan también los ejecutados el auto recurrido ante la falta de valoración por el juez de instancia del control de incorporación respecto de las cláusulas del contrato, que entiende correspondería en todo caso al tratarse de un clausulado no negociado individualmente, invocandoen su recurso la aplicación de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.
Cierto es que cuando el adherente tiene la consideración de empresario las condiciones generales de la contratación pueden ser sometidas al control de incorporación o de legalidad pero no al denominado segundo control de transparencia o transparencia cualificada ni al control de abusividad. Este control de inclusión o de incorporación, intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente a las cláusulas que integran el contrato. Se refieren a este control los artículos 5 y 7 de la LCGC. Para superar este control es preciso que la redacción de la cláusula sea clara, concreta y sencilla, de modo que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocerla al tiempo de la celebración del contrato.
Pero también es cierto que esta pretensión invocada resulta totalmente improcedente por exceder de los motivos tasados que establece el art. 557 LEC en sede de oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales. Pues el art. 557.1.7ª LEC permite oponer al despacho de la ejecución fundada en título no judicial "Que el título contenga cláusulas abusivas".Ello supone que no se permite alegar, en general, la nulidad de cláusulas contractuales por cualquier motivo sino, únicamente, por su abusividad, la cual sólo es predicable de cláusulas incluidas en contratos concertados con consumidores por lo que, no constando que lo sean los recurrentes respecto al préstamo objeto de autos, no puede prosperar tal alegación.
SEXTO.- Y por último inciden los ejecutados en su recurso en la alegación de pluspetición respecto del importe de 10.640,93 euros peticionados por la entidad ejecutante, y respecto de los que se despachó ejecución, por entender que su reclamación es improcedente al incluir el importe del principal reclamado una partida por intereses moratorios, por lo que se estaría peticionando intereses de demora sobre la base de unos intereses ya existentes.
De la lectura del auto recurrido se observa que en el mismo no se contiene razonamiento ni pronunciamiento alguno sobre la pluspetición alegada.
La STS nº 63/2015, de 24 de febrero, sobre la incongruencia omisivao ex silentio refiere que: "se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen por las partes como fundamento de su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales ( SSTC 25/2012, de 27 de febrero , y 40/2006, de 13 de febrero )".
Y es reiterada la Jurisprudencia que establece los medios de los que tiene que hacerse valer la parte para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la que, a su entender, pudiera padecer la sentencia o auto. Y este remedio es el previsto en el art. 215 LEC sobre complemento de sentencia, de tal modo que su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación conforme el art. 459 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva.
Así lo ha dispuesto reiterada jurisprudencia de la que es un ejemplo la STS 230/2021, de 27 de abril (ROJ: STS 1517/2021) en la que se estimó el recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de segunda instancia que había estimado un recurso de apelación contra la sentencia desestimatoria que había sido dictada en primera instancia, habiendo procedido el Tribunal de apelación a resolver sobre la incongruencia omisiva que se planteó en la segunda instancia sin que la parte apelante hubiera agotado el cauce del art. 215 LEC. Dice así la indicada sentencia de la Sala Primera:
"Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.
1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :
"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC nº 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC nº 2635/2003 )".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :
"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
(...)
3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC, como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art. 459 LEC) , como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC) . Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."
Y entre las más recientes, STS de 3 de octubre de 2023:
"La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusablepara estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre ; 141/2016, de 9 de marzo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio , entre otras muchas).
La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver, (...) por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla."
En idéntico sentido cabe citar finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023: "al no haber examinado la sentencia de apelación las pretensiones referidas (...), lo que, en su caso, debió de plantearse como incongruencia omisiva,con la preceptiva petición de complemento, no puede plantearse ahora en el recurso de casación".
En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sección, en aplicación de la Jurisprudencia citada, en reiteradas ocasiones, entre las más recientes en Sentencias de 15 de marzo de 2024, 21 de diciembre de 2023, 17 de noviembre de 2022, refiriendo esta última:
"1. A propósito de la incongruencia omisiva y el complemento de sentencia la doctrina jurisprudencial ( STS 230/2021, de 27 de abril ), declara que "el art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
2.La aplicación de dicha doctrina legal al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso.
(...) La falta de activación de ese mecanismo preferente de denuncia de la incongruencia omisiva impide, en aplicación del artículo 459 LEC , su examen en esta segunda instancia, lo que acarrea la desestimación del recurso de apelación."
En el supuesto de autos no consta que los apelantes intentaran, previo a la interposición del recurso de apelación, la subsanación del defecto por incongruencia omisiva que ahora, aun sin decirlo expresamente denuncian, utilizando el mecanismo previsto en el art. 215 LEC en el que, como se ha referido, se prevé la posibilidad de que las sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso puedan ser complementadas a solicitud de parte. De tal forma que al no haberlo hecho así, en aplicación de la jurisprudencia citada, no es posible entrar a examinar sobre el pronunciamiento omitido por impedirlo el art. 459 LEC que obliga a que toda infracción procesal que se afirme cometida en primera instancia, haya sido denunciada su comisión también en primera instancia, siempre que ello sea posible, y, por tanto, se haya intentado su subsanación.
Los apelantes ante el silencio del auto, sobre la pretensión que debía ser objeto de pronunciamiento, tendrían que haber solicitado subsanación o complemento del auto por entender vulnerados los deberes de congruencia, y solo una vez denegada esta posibilidad, podían alegar en apelación este déficit de la resolución y la infracción de garantías procesales correspondientes, en tanto que el art. 459 LEC subordina el éxito del recurso de apelación por infracción de normas o garantías procesales a que el apelante, entre otros requisitos, acredite que denunció oportunamente la infracción procesal, si hubiere tenido la oportunidad para ello.
Por todo lo expuesto el recurso debe ser desestimado.
SÉPTIMO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente conforme lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.
En atención a lo expuesto,
