Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Nuria Garanto Solana.
PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución hipotecaria formulada por la entidad CAIXABANK, S.A., contra Don Diego y contra Doña Cristina, en reclamación de la cantidad de 194.539,64 euros en concepto de principal, mas las costas e intereses que se devenguen presupuestados en el importe de 58.361 euros. Se aportaba como título ejecutivo escritura pública de crédito hipotecario otorgada en fecha 3 de octubre de 2006.
Por auto de fecha 7 de octubre de 2022 el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa acordó despachar ejecución hipotecaria solidariamentecontra los ejecutados por los importes de 194.539,64 euros de principal por todos los conceptos, mas la cantidad de 58.361 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.
Comparecidos en autos los ejecutados Don Diego y Doña Cristina tras ser requeridos de pago con notificación de la demanda ejecutiva, se opusieron al despacho de ejecución, e invocando su condición de consumidores, opusieron como motivos de oposición la necesaria oferta de alquiler social y la existencia de cláusulas abusivas, concretamente las contenidas en el pacto Tercero Bis sobre Tipo de interés variable, pacto Cuarto sobre comisiones en relación a la comisión por reclamación de impagados y comisión de apertura, pacto quinto sobre gastos a cargo de la parte acreditada, pacto Sexto sobre intereses de demora, y Sexto bis sobre vencimiento anticipado.
SEGUNDO.-Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Terrassa incidente de oposición, y celebrada la comparecencia prevista en el art. 695.2 LEC en la que se oyó a las partes, se dictó auto de fecha 12 de julio de 2023 en el que se desestimó la oposición planteada por ambos ejecutados, acordándose que la ejecución debía proseguir en los términos contemplados en el auto despachando ejecución dictado en fecha 7 de octubre de 2022, acordando a su vez, en aplicación de la Disposición Adicional Primera de la Ley 24/2015, remitir oficio a la Agencia de la Vivienda de Cataluña sobre las circunstancias alegadas por las partes en relación a la formulación de la propuesta de alquiler social.
TERCERO.-Frente a dicho auto se alza la parte ejecutada interponiendo recurso de apelación volviendo a reproducir nuevamente los argumentos expuestos sobre el alquiler social, así como en relación a la abusividad de las cláusulas citadas, e invocando la aplicación del art. 575.1 bis LEC al no poder superar el importe de las costas exigibles a los deudores ejecutados el 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por tratarse de una ejecución sobre un bien inmueble que constituye vivienda habitual.
La parte ejecutante se opuso al recurso mostrando su conformidad con el auto impugnado.
CUARTO.- Inicia su recurso la parte ejecutada indicando que el auto recurrido infringe garantías procesales al no haberse acordado la interrupción del procedimiento de ejecución hipotecaria hasta realizarse una oferta de alquiler social por la entidad ejecutante.
El juzgador a quo desestimó la petición de la parte ejecutada al no constituir el motivo alegado por la misma causa de oposición en los términos previstos en el art. 695.1 LEC , acordándose únicamente remitir oficio a la administración competente para poner en su conocimiento la situación existente y las alegaciones de las partes en relación a la propuesta de alquiler social.
Efectivamente resuelve con acierto el juzgador de instancia, pues dada la restricción de los motivos de oposición que pueden plantearse en el presente incidente ( art. 695.1 LEC ), así como la limitación de los supuestos en los que puede interponerse recurso de apelación contra el auto resolutorio del incidente de oposición al despacho de ejecución hipotecaria ( art. 695.4 LEC ), no debe realizarse pronunciamiento alguno respecto a las alegaciones realizadas por los apelantes relativas a la obligación de ofrecimiento de un alquiler social por la entidad ejecutante.
En todo caso indicar que la STC 57/2022 confirmó que la regulación del alquiler social en la Ley catalana 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética, no puede constituir un requisito válido de procedibilidad al tratarse de una norma procesal de exclusiva competencia estatal, por lo que el planteamiento de tal oferta no debe dar lugar a la interrupción del procedimiento.
Por otra parte, como indica el auto recurrido, consta en la demanda ejecutiva que la entidad ejecutante realizó una propuesta de alquiler social a los ejecutados requiriéndoles la aportación de la información necesaria a dichos efectos. Así se acredita con los documentos nº 8 y 9 adjuntados a la demanda ejecutiva, consistentes en los burofaxes remitidos a ambos ejecutados y recepcionados por estos en fecha 18 de julio de 2022, en los que con mención expresa de la Ley 24/2015, se les requiere para que en el plazo de un mes presenten la documentación legalmente exigida para la efectividad del ofrecimiento del alquiler social. La demanda ejecutiva fue presentada por la entidad ejecutante, una vez transcurrido el referido plazo, concretamente en fecha 1 de septiembre de 2022.
QUINTO.- Sobre la cláusula Tercera bis, relativa al "tipo de interés variable", los apelantes insisten en su abusividad en toda su extensión, y con especial mención del Límite a la variación del tipo de interés aplicableen un 8,250%. El juzgador de instancia desestimó la nulidad pretendida de tal cláusula pues del acta de liquidación del saldo deudor se evidenciaba que nunca se aplicó el referido tipo máximo, el cual además se había establecido a efectos de responsabilidad hipotecaria, no fijándose en dicha cláusula ningún tipo "suelo", constando expresamente en la escritura pública de crédito hipotecario en su página 48: "Que los límites a la variación del tipo de interés lo son únicamente a efectos hipotecarios, y están establecidos únicamente como máximos."En su recurso referían los apelantes que en abril de 2016 se aplicó un tipo de interés del 7,05% según el acta de fijación del saldo deudor, estimando con ello que la cláusula impugnada sí había sido aplicada.
La cláusula de referencia (Tercero bis) regula el interés remuneratorio aplicable al crédito en una segunda fase a partir del día 1 de mayo de 2007, hasta cuya fecha se fija en la escritura pública la aplicación de un tipo fijo como interés remuneratorio (4,250%), y es a partir de la indicada fecha cuando se estipula que el tipo de interés aplicable para la primera disposición (y única que se produjo por importe de 203.900 euros) lo será la suma del tipo de interés de referencia (Euribor) más el diferencial de un punto. La cláusula igualmente contiene el tipo de interés sustitutivo para el caso de que dejase de publicarse el índice de referencia aplicable, así como se estipula a continuación la forma y sistemática a seguir para la comunicación a los acreditados del índice de referencia que resulte de aplicación en cada momento, y que se prevé por periodos sucesivos anuales.
Debe sentarse en primer lugar que la cláusula que fija el interés remuneratorio viene a definir el objeto principal del contrato en cuanto que la misma fija el precio concertado entre las partes que debe pagar el prestatario o acreditado, lo que supone que tal cláusula no puede sujetarse a un control de equilibro del contenido o juicio de abusividad. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE ,de 5 abril, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores, establece que "la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible",lo que comporta que, encarnando los intereses retributivos pactados una parte del precio libremente concertado entre las partes, no son susceptibles de ser sometidos al juicio de abusividad.
Sin embargo ello no obsta a poder determinar su abusividad desplazando su examen al doble control de incorporación y transparencia. El art. 4.2 de la Directiva 1993/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad («la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible»).En definitiva, según lo expuesto, la posible abusividad de los intereses remuneratorios, al afectar a un elemento esencial del contrato, no ha de efectuarse desde la proporcionalidad, el desequilibrio de las contraprestaciones o la reciprocidad, sino que ha de efectuarse a partir del control de transparencia, que implica el necesario cumplimiento por el predisponente de unos especiales deberes a la hora de configurar estos contratos que no se reduce únicamente a la necesidad de que las cláusulas sean simplemente claras desde el punto de vista gramatical sino que también permitan que el consumidor comprenda realmente las consecuencias jurídicas y económicas del producto o servicio ofertado.
En consecuencia, y por aplicación de la doctrina establecida en la STS de 9 de mayo de 2013, seguida en las SSTS de 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo de 2015 , 25 de marzo de 2015 , 29 de abril de 2015 y 25 de noviembre de 2015 ,entre otras, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que suponen que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.
Y es en este marco en el que procede analizar la alegación realizada por la parte ejecutada. En principio los apelantes en su recurso centran su impugnación en la cláusula contenida en el Pacto Tercero Bis que lleva por título "Límite a la variación del tipo de interés aplicable".Dicha cláusula tiene el siguiente contenido:
"A efectos hipotecarios,tanto respecto de la PARTE ACREDITADA como de terceros, el tipo máximoque puede alcanzar el interés nominal anual aplicable al crédito, durante la fase sujeta a intereses variables, será del 8,250 por ciento.
A efectos obligacionales tal limitación del tipo de interés no existirá respecto de la PARTE ACREDITADA, cuya responsabilidad, conforme a la Ley, será por tanto ilimitada".
Pues bien de la lectura de la cláusula, se desprende con claridad que la misma no incluye lo que ha venido en llamarse cláusula suelo, sino que por su contenido el pacto transcrito refleja que se trata de una previsión únicamente a efectos de responsabilidad hipotecaria, sin que a efectos obligacionales repercuta en la contraprestación a satisfacer por la parte acreditada en concepto de intereses remuneratorios pues los mismos vienen determinados en el Pacto Tercero y Tercero Bis con unos tipos de interés remuneratorios claramente determinados para cada fase con la suma del índice de referencia aplicable y el diferencial fijado contractualmente. La existencia de la previsión mencionada a los solos efectos hipotecarios, no ha impedido a los ejecutados beneficiarse de la bajada del índice de referencia pactado en el contrato. Así se desprende del examen del acta de fijación del saldo deudor, donde se detalla el tipo de interés remuneratorio aplicado durante toda la vida del crédito que se fijaba anualmente tras las oportunas revisiones, y que alcanza desde un tipo más alto del 5,349% en el año 2008, hasta un 0,061% en el año 2018 y un 0,103% en el año 2019. No es cierto, como pretende sostener la parte ejecutada en su recurso, que se llegara a aplicar un tipo remuneratorio de un 7,05% en abril del 2006, pues los recurrentes confunden lo que es el importe liquidado por el Banco en concepto de intereses ordinarios por razón de impago desde el vencimiento de cada cuota que asciende a 7,05 euros a causa de no satisfacer los ejecutados varias cuotas a principios del año 2006, como se desprende del acta de liquidación, con lo que es el tipo del interés remuneratorio aplicado en esa anualidad que fue de un 1,255%.
El recurso de apelación debe ser desestimado en este punto. La lectura de la cláusula en su redacción literal es clara, precisa, concreta y sencilla, la cual puede ser comprendida con facilidad, apareciendo suficientemente resaltada en el documento público, siendo por ello perfectamente legible y comprensible para el consumidor. Supera, por tanto, el control de incorporación, así como el de transparencia, pues en dicha cláusula aparece referido el interés remuneratorio aplicable referenciado al Euribor más un diferencial de un punto, y a revisar anualmente, concluyéndose que la parte deudora pudo conocer al establecerse tal interés remuneratorio, cuál era el precio del contrato, y con ello la carga o trascendencia jurídica y económica que ello le suponía. Siendo asimismo lógico considerar que cualquier consumidor medio ("normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz"al que se refiere la jurisprudencia del TJUE) conoce y comprende que cualquier disposición efectiva de dinero genera un precio que se concreta en los intereses remuneratorios que debe satisfacer para poder devolverlo aplazado, sin que sean precisos grandes conocimientos en materia financiera para conocer la relevancia económica de la aplicación del interés remuneratorio sobre los importes que debe devolver de forma aplazada en el tiempo.
SEXTO.-Alegan los apelantes en su recurso la abusividad de las cláusulas Cuarta relativa a "Comisiones"(comisión de apertura y comisión de gestión de reclamación de impagados), así como la Quinta sobre "Gastos a cargo de la parte acreditada"reiterando nuevamente en su recurso la argumentación del escrito de oposición a la ejecución frente al pronunciamiento de instancia en el que excluye examinar la abusividad alegada al no constar que para la fijación del importe por el que se ha despachado ejecución se hubiera aplicado las cláusulas relativas a comisiones y gastos.
Como señala el auto de esta Sección dictado en fecha 26 de mayo de 2.023: "El procedimiento de ejecución hipotecaria de los arts. 681 y ss. LEC , es de naturaleza sumaria lo que supone la limitación de los medios de alegación y prueba. Así, las defensas están tasadas porque los únicos motivos de oposición que pueden esgrimirse son los previstos en los arts. 559.1 y 695.1 LEC . De ahí la previsión del art. 698.1 LEC que establece que "Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".
El art. 695.1 LEC establece que "En los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas: (...) 4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible".
Y con base a ello, no cabe realizar pronunciamiento alguno en relación a las cláusulas referidas previamente, coincidiendo de este modo con el pronunciamiento de instancia, por cuanto siendo que únicamente cabe oponer la abusividad de aquellas cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible, esto no sucede en el supuesto de autos pues tal como resulta del acta de fijación del saldo deudor aportada como documento nº 5 de la demanda ejecutiva, las cláusulas de comisiones y gastos impugnadas (comisión de apertura, comisión por posiciones deudoras, y gastos a cargo del acreditado) no constituyen fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible, ya que la entidad ejecutante reclama por cuotas vencidas y adeudadas (capital e interés remuneratorio), capital vencido anticipadamente, e intereses ordinarios por impago desde el vencimiento de cada cuota no satisfecha hasta la fecha de la liquidación o fijación del saldo deudor, razón por la que su alegada abusividad no puede plantearse como motivo de oposición en la presente ejecución.Por todo lo cual las alegaciones sobre la abusividad de las citadas cláusulas contractuales deberán hacerse valer en el procedimiento declarativo que corresponda.
Y como se razona en el auto de esta Sección de fecha 22 de diciembre de 2023:
"12.- Manifiesta la recurrente su desacuerdo con que los Tribunales excluyan del control de abusividad las cláusulas que "parece" que no constituyen fundamento de la ejecución.
13.- La STJUE de 17 de mayo de 2.022 reseña en el punto 39 que "aun cuando el Tribunal de Justicia ya ha delimitado, en repetidas ocasiones y teniendo en cuenta las exigencias de los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , la manera en que el juez nacional debe garantizar la protección de los derechos que esta Directiva confiere a los consumidores, no es menos cierto que, en principio, el Derecho de la Unión no armoniza los procedimientos aplicables al examen del carácter supuestamente abusivo de una cláusula contractual y que, por consiguiente, corresponde a cada Estado miembro, en virtud del principio de autonomía procesal, establecer en su ordenamiento jurídico interno tales procedimientos, a condición, no obstante, de que no sean menos favorables que los que rigen situaciones similares sometidas al Derecho interno (principio de equivalencia) y de que no hagan en la práctica imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que confiere el Derecho de la Unión (principio de efectividad) (véase, en particular, la sentencia de 26 de junio de 2019, Addiko Bank, C-407/18 , EU:C:2019:537 , apartados 45 y 46 y jurisprudencia citada)". Esta doctrina ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 4 de mayo de 2.023."
Procede, en consecuencia, desestimar en este punto el recurso, dado que ninguna de las cláusulas expresadas cuya abusividad se invoca por los apelantes constituyen fundamento de la pretensión ejecutante, por lo que no procede en sede de oposición el análisis de su abusividad.
SÉPTIMO.-Igual pronunciamiento desestimatorio se alcanza en relación a la insistencia de la parte ejecutada al pretender la declaración de abusividad de la cláusula Sexta relativa a los intereses de demora. En la referida cláusula de la escritura pública de crédito hipotecario se fija un interés de demora del 20,50%, sin embargo en el acta de fijación del saldo deudor no se aplica este tipo moratorio sino que respecto de las cuotas impagadas se ha venido aplicando por la entidad ejecutante el interés ordinario desde el vencimiento de cada cuota vencida y no satisfecha. Por tanto la entidad ejecutante no ha hecho uso de la referida cláusula al determinar la cantidad exigible sino que ante la situación de impago ha procedido a la aplicación del interés ordinario tal y como establece la jurisprudencia.
La Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, refiere que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario. Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. En el mismo sentido, la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.
Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demoraaplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demoraconsiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.
El auto recurrido debe ser en este punto también confirmado al no producirse ningún tipo de abusividad.
OCTAVO.-Alegan los apelantes la abusividad de la cláusula Sexta bis relativa al vencimiento anticipado.
Esta Sala comparte los argumentos expuestos por el juzgador a quo para desestimar este motivo de oposición. Hay que tener en cuenta que el vencimiento anticipado que funda la demanda ejecutiva iniciadora del presente procedimiento de ejecución hipotecaria no lo sustenta la entidad ejecutante en la cláusula contractual sino en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). Así lo razona expresamente la entidad ejecutante en el Hecho Tercero de su demanda ejecutiva al referirse al incumplimiento de la parte demandada.
La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto, establece que "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."
En el supuesto de autos la declaración de vencimiento anticipado se llevó a cabo en fecha 8 de julio de 2022, ya vigente la Ley 5/2019, por lo que habrá de estarse a los presupuestos recogidos en el art. 24 de la citada norma a fin de determinar si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad allí prevista. Y efectivamente, habiéndose otorgado la escritura pública de crédito hipotecario en fecha 3 de octubre de 2006, la fecha de vencimiento final para la amortización del crédito se fijó para el día 31 de octubre de 2046, por lo que el impago o la mora por parte de los deudores se ha producido en la primera mitad de duración del crédito, al resultar de la liquidación presentada que el impago de las cuotas de amortización se inicia en el mes de marzo de 2021, declarándose vencido el préstamo con un número de plazos mensuales vencidos e insatisfechos superior a doce, en concreto diecisiete. La cuantía de lo debido en concepto de cuotas vencidas y no satisfechas (11.369,94 euros) equivale respecto a la cuantía del capital concedido (203.900 euros según disposición crediticia realizada por los acreditados al tiempo del otorgamiento de la escritura pública) al 5,57%; superior, por tanto, al 3% fijado en el art. 24 LCCI para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato. Asimismo consta la remisión de requerimiento de pago por la entidad ejecutante a los deudores en los términos previstos en el art. 24.1 c) de la LCCI. Por todo lo cual concurren todos los requisitos necesarios para declarar vencido anticipadamente el crédito al observarse los requisitos de gravedad y proporcionalidad, por lo que debe entenderse el vencimiento anticipado como válido y correcto conforme el indicado artículo 24 LCCI.
Con base a lo así dispuesto, cumpliéndose los requisitos del artículo 24 LCCI,la declaración de vencimiento anticipado realizada por la ejecutante es procedente, por lo que resulta innecesario valorar si la cláusula de vencimiento anticipado era o no abusiva, al no constituir la misma fundamento de la presente ejecución. Lo cual determina que deba desestimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada por cuanto el vencimiento del contrato es conforme a la gravedad del incumplimiento imputable a la parte deudora, debiendo seguir adelante la ejecución como acertadamente resuelve el juzgador de instancia.
NOVENO.-Y por último introduce la apelante en su recurso, como motivo de apelación, la infracción del artículo 575.1 bis LEC, al considerar que por el juzgador se debió haber limitado al 5% la cantidad reclamada en concepto de costas por tratarse de la ejecución de una vivienda habitual.
En principio indicar que dada la limitación de los motivos de oposición que pueden alegarse en sede de ejecución hipotecaria, así como lo limitado de su conocimiento en segunda instancia, ningún pronunciamiento debería realizarse en relación a lo solicitado. Véase al respecto que la propia parte ejecutada al oponerse al despacho de ejecución no introdujo esta alegación como motivo de oposición a la ejecución, simplemente en el suplico de la demanda de oposición se refería a que de forma subsidiaria, de no ser estimados sus motivos de oposición, debería tenerse en cuenta para la futura tasación de costas de la parte ejecutante que éstas no podían superar el 5% de la cantidad reclamada en la demanda ejecutiva por tratarse de una ejecución de vivienda habitual. Ningún pronunciamiento contiene el auto recurrido sobre este punto, sin que conste que la parte ejecutada haya hecho uso ante el Juzgado de Primera Instancia del instrumento procesal para denunciar la incongruencia omisiva respecto del pronunciamiento que ahora pretende en segunda instancia.
Como refiere, entre otras, la STS de 3 de octubre de 2023:
"La denuncia, en tiempo y forma, de la infracción procesal cometida es un requisito inexcusablepara estimar la incongruencia omisiva, siendo necesario instar la subsanación del defecto que se afirma producido, mediante la oportuna solicitud de complemento de la sentencia del Juzgado y de la Audiencia, por la vía del art. 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( sentencias 538/2014, de 30 de septiembre ; 141/2016, de 9 de marzo ; 368/2016, de 3 de junio ; 598/2019, de 7 de noviembre y 306/2020, de 16 de junio , entre otras muchas).
La recurrente omitió el requisito de solicitar, por la vía del art. 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que el juzgado de primera instancia se pronunciara sobre la pretensión que dice omitió resolver, (...) por lo que, de haberse producido esa omisión de pronunciamiento, la cuestión no puede tener acceso al recurso extraordinario por infracción procesal a la vista de lo previsto en el art. 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo desarrolla."
En idéntico sentido cabe citar finalmente la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2023: "al no haber examinado la sentencia de apelación las pretensiones referidas (...), lo que, en su caso, debió de plantearse como incongruencia omisiva,con la preceptiva petición de complemento, no puede plantearse ahora en el recurso de casación".
En este mismo sentido se ha venido pronunciando esta Sección, en aplicación de la Jurisprudencia citada, en reiteradas ocasiones, entre las más recientes en Sentencias de 15 de marzo de 2024, 21 de diciembre de 2023, 17 de noviembre de 2022, refiriendo esta última:
"1. A propósito de la incongruencia omisiva y el complemento de sentencia la doctrina jurisprudencial ( STS 230/2021, de 27 de abril ), declara que "el art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio : "su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre : "ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC -que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".
2.La aplicación de dicha doctrina legal al supuesto enjuiciado conduce a la desestimación del recurso.
(...) La falta de activación de ese mecanismo preferente de denuncia de la incongruencia omisiva impide, en aplicación del artículo 459 LEC , su examen en esta segunda instancia, lo que acarrea la desestimación del recurso de apelación."
Esta circunstancia debe llevar a no realizar ningún pronunciamiento sobre el motivo de impugnación alegado, sin perjuicio de que siendo la cuestión planteada por la parte ejecutada relativa a la tasación de costas, sea al tiempo de procederse a su tasación cuando la norma citada pueda tener su efectividad de darse los supuestos en ella contemplados ( art. 575.1 bis LEC) .
En base a todo lo expuesto, procede desestimar totalmente el recurso de apelación interpuesto, confirmando la resolución recurrida.
DÉCIMO.-La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente conforme lo previsto en el artículo 398.1 de la LEC.
En atención a lo expuesto,
