Auto Civil 245/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 16, Rec. 97/2024 de 27 de junio del 2025

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución ordinaria formulada por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contraDon Benigno y contra Doña Manuela en su condición de prestatarios, en reclamación de la cantidad de 69.986,35 euros en concepto de principal, mas la cantidad de 20.995,90 euros que prudencialmente se fijaba para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación y tasación.

Se aportaba como título ejecutivo escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de marzo de 2011.

Por auto de fecha 26 de julio de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona acordó despachar ejecución solidariamente contra los ejecutados porlos importes de 69.986,35 euros de principal por todos los conceptos, mas la cantidad de 20.995,90 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Comparecidos en autos los ejecutados, tras ser requeridos de pago con notificación de la demanda ejecutiva, se opusieron al despacho de ejecución, alegando como causas de oposición motivos procesales consistentes en la falta de acreditación de la representación procesal por la entidad ejecutante y la falta de competencia territorial del Juzgado. Y como motivos de oposición de fondo en cuanto a la cuantía reclamada, el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados, solicitando por ello la nulidad de la cláusula que los fijaba. Y a ello añadían, invocando su condición de consumidores, la existencia de cláusulas abusivas, concretamente las contenidas en el pacto 3.3 sobre cláusula suelo (6,25%), el pacto 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable, pacto 4.1 sobre comisión de apertura, pacto 4.3 sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, pacto 5 sobre gastos a cargo del prestatario, cláusula 6 sobre intereses moratorios, cláusula 7 sobre vencimiento anticipado, y cláusula 1.2 sobre seguro de vida.

SEGUNDO.-Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona incidente de oposición, e impugnada la oposición a la ejecución por la entidad ejecutante, se dictó auto de fecha 23 de octubre de 2023, luego aclarado por auto de fecha 14 de noviembre de 2023, en el que se desestimó íntegramente la oposición a la ejecución planteada por los ejecutados, acordándose que la ejecución siguiera adelante por sus trámites, y con expresa condena en costas a la parte ejecutada.

TERCERO.-Frente a dicho auto se alza la parte ejecutada interponiendo recurso de apelación insistiendo nuevamente en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo hipotecario, la abusividad de la cláusula sobre límite a la variación del tipo de interés aplicable, y de las cláusulas sobre redondeo del tipo de interés aplicable, sobre comisión de apertura, sobre reclamación de posiciones deudoras vencidas, sobre gastos a repercutir al prestatario, así como la abusividad de la cláusula sobre intereses de demora, vencimiento anticipado y sobre seguro de vida.

La entidad ejecutante se opuso al recurso mostrando su conformidad con el auto impugnado.

CUARTO.- Los apelantes insisten en su recurso de apelación en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que integran la cantidad reclamada, interesando por ello que con declaración de la nulidad de la cláusula que los fija, se proceda a la devolución a su favor de las cantidades satisfechas en tal concepto.

Pues bien, estemotivo de impugnación no puede prosperar pues, en lo que a la usurase refiere, esta figura no se halla incluida en el catálogo cerrado de causas de oposición contemplado en el art. 557.1 de la LEC, por lo que la eventual nulidad del contrato por haberse estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero, deberán hacerla valer los ejecutados en procedimiento declarativo aparte, si a su derecho conviniere, siendo improcedente su alegación en sede de ejecución.

QUINTO.- Los ejecutados reproducen en su recurso la alegación sobre abusividad de varias de las clausulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario.

La parte ejecutante, pese a aportar como título en el que sustenta el despacho de ejecución una escritura pública de préstamo hipotecario, no procedió a instar la ejecución por los cauces previstos para la ejecución sobre bienes hipotecados, sino a través de la ejecución ordinaria de título no judicial. Sobre la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales, el art. 557.1.7ª LEC establece como motivo de oposición, que el título contenga cláusulas abusivas. Este es el motivo de oposición que en su recurso de apelación vuelve a reproducir la parte ejecutada. El auto de esta Sección de fecha 28 de noviembre de 2023 razona:

"Como señala el auto de esta Sección de 15 de marzo de 2.022 , "El artículo 557.1.7º de la LEC establece como motivo de oposición en la ejecución de título no judicial que "el título contenga cláusulas abusivas", mientras que el artículo 695.1.4º en sede de ejecución hipotecaria establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", sin embargo la jurisprudencia menor viene considerando que también en el ámbito de la ejecución de título no judicial el análisis de las cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que sean determinantes del importe reclamado o constituyan el fundamento de la ejecución".

Esta interpretación es la que recoge igualmente el Auto de la AP Barcelona (Sección 17ª) de fecha 26 de abril de 2023 recogiendo el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial. En tal resolución se establece:

"En cualquier caso esa cláusula suelo no ha sido aplicada en la liquidación, por lo que resulta de aplicación el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ya desde la reunión de sus presidentes celebrada el día 15 de diciembre de 2014, y ratificada en la reunión de 18 de septiembre de 2020, en cuya virtud en los procedimientos de ejecución, en los que se ejecuta un préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, no debe analizarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que no han determinado la cantidad exigible contenida en el cierre de la cuenta liquidación, de modo que en el seno del juicio ejecutivo no debe haber pronunciamiento sobre la nulidad de las mismas, todo ello, sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo."

Y ello se estima que es así en una interpretación sistemática y uniforme de lo previsto en los artículos 552, 561.1.3º ( art. 561.2, tras la reforma operada por el RDL 6/2023), 557.1.7º, 695.1.4º y 695.3 LEC, habiéndose introducido tras la citada reforma procesal (RDL 6/2023), como previsión legal, que el pronunciamiento contenido en el auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas tendrá eficacia de cosa juzgada.

Un proceso de ejecución tiene por finalidad dar efectividad a lo dispuesto en un título de ejecución sea éste judicial o no judicial ( art. 517 LEC) , y en la demanda ejecutiva, de ser ésta dineraria, se ha de fijar el importe que se reclama conforme a lo dispuesto en el art. 575 LEC, circunscribiéndose el proceso a la ejecución del título en aquello que hubiera determinado la cantidad reclamada y que hubiera sido fundamento de la ejecución. Y la finalidad de la oposición a la ejecución es precisamente determinar si la misma ha sido o no correctamente despachada. De ello se deduce que la abusividad que puede plantearse en relación a determinadas cláusulas contractuales debe ceñirse a aquellas que hubieran servido de fundamento para la ejecución interesada en la demanda ejecutiva o hubieran determinado la cantidad exigida en la misma. Por el contrario, el examen de otras cláusulas distintas a éstas, no surtiría efecto alguno respecto a la ejecución despachada, cuando de la regulación existente en materia de oposición a la ejecución se prevén expresamente cuáles son los efectos que se producen de apreciarse el carácter abusivo de una o varias cláusulas. Así el art. 561.1.3ª LEC ( art. 561.2 LEC tras su reforma por RDL 6/2023) establece que "3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".Y el art. 695.3 LEC, en sede de ejecución hipotecaria, establece que "De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva."

Por tanto, de la regulación expuesta, se concluye que la finalidad del incidente de oposición es la misma en ambos supuestos aunque en el art. 557.1.7ª LEC no se contenga igual precisión que al regular la causa de oposición contenida en el art. 695.1.4ª ("que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"),pues de lo contrario, y de permitirse que el ejecutado de forma indiscriminada pudiera alegar la abusividad de cualquier cláusula contractual, no alcanzarían a tener sentido las consecuencias previstas en el art. 561.1.3ª LEC para el supuesto de estimación de la abusividad, pues de estimarse abusivas cláusulas que no hubieran servido para fundar la ejecución ni para determinar la cuantía exigida, su eficacia sería estéril en relación al despacho de ejecución acordado, y con ello inútil el incidente de oposición tramitado, cuya finalidad es precisamente la de determinar si la ejecución ha sido o no correctamente despachada. A ello se añade que tanto el art. 564 LEC, en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 LEC, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, permiten que el deudor pueda instar un procedimiento declarativo precisamente para hacer valer la nulidad de otras cláusulas contractuales que estime abusivas y en las que no se haya fundado la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigida en la misma.

Añadir a lo expuesto que el Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, anteriormente citado, ha añadido un apartado 4 al art. 552 LEC, con la redacción siguiente: "Cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y el tribunal en su examen de oficio apreciare que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible,incluidas en el título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1, puede ser calificada como abusiva dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Una vez firme el auto que resuelva la controversia, el pronunciamiento sobre la abusividad tendrá eficacia de cosa juzgada". Pues bien, aun cuando la adición de este apartado es posterior a la tramitación del presente incidente de oposición a la ejecución, y referido al trámite previsto en el art. 552 LEC sobre control de oficio de cláusulas abusivas por el juzgador previo al despacho de ejecución, lo que sí se denota del mismo es la voluntad del legislador de circunscribir el examen de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria y en la ejecución de título no judiciala aquellas que han condicionado la cantidad exigible.

El criterio expuesto es el seguido de forma mayoritaria por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales entre cuyas resoluciones cabe citar: los AAP Barcelona, Sec. 1ª, 6-11-2023 , 21-09-2021 ; Asturias 22-11-2023 , 15-12-2021; Valencia 29-1-2024; Jaén 8-11-2023; Alicante 17-12-2021; Ourense 30-12-2021; Valencia 29-1-2024, entre otras muchas resoluciones.

SEXTO.-Con base a lo anteriormente dispuesto, y con examen de la certificación de saldo deudor aportada al procedimiento en la que se recoge la liquidación de los importes reclamados y por los que se ha instado despacho de ejecución, se concluye que no procede entrar a analizar si las clausulas sobre comisión de apertura, reclamación de posiciones deudoras, gastos repercutidos al prestatario y seguro de vida son o no abusivas y por ende nulas. De la liquidación de saldo deudor aportada al procedimiento se observa que la cantidad reclamada viene determinada por el total de las cuotas vencidas e impagadas (capital e intereses remuneratorios), el capital vencido anticipadamente, el interés ordinario sobre dicho capital a la fecha de la liquidación del saldo deudor (16 de mayo de 2023), así como el importe de 5.172 euros en concepto de intereses de demora. Por lo que al no haber determinado ninguna de dichas clausulas la cantidad exigible, ni haber constituido tampoco ninguna de ellas el fundamento de la ejecución despachada, esta circunstancia excluye cualquier examen sobre su posible abusividad en esta sede de ejecución.

Idéntico pronunciamiento debe realizarse en cuanto a la pretendida abusividad de la cláusula 3.3 sobre "Límite a la variación del tipo de interés aplicable".Del acta de liquidación de saldo deudor con la que la parte ejecutante viene a determinar y justificar el importe reclamado, se refleja con clara evidencia que no se ha aplicado para el cálculo de la deuda reclamada en el presente procedimiento la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Cierto es que la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario establece que "el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 6,25 por ciento."Pero si se analiza el extracto correspondiente al préstamo hipotecario adjuntado a la liquidación del saldo deudor donde se detalla el tipo de interés remuneratorio aplicable durante toda la vigencia del contrato, se observa que en ningún momento se ha llegado a aplicar el interés nominal anual mínimo del 6,25%. En las primeras cuotas se aplica un interés superior del 6,75%, por haberse estipulado expresamente en el contrato. Y posteriormente el interés remuneratorio aplicado es inferior al 6,25%, habiéndose estipulado que a partir del 1 de febrero de 2012 el tipo de interés aplicable a los intereses remuneratorios sería el resultante de adicionar cuatro puntos porcentuales al tipo de interés de referencia que era el Euribor. Y así resulta del cuadro liquidatorio aportado al procedimiento.

De esta forma el interés remuneratorio aplicado a las cuotas que resultaron impagadas desde el 1 de abril de 2018 hasta el momento en el que en fecha 16 de mayo de 2023 se procedió a la liquidación final, es inferior al fijado en la cláusula suelo (6,25%). Y en las tres últimas cuotas (marzo de 2023 a mayo de 2023) se aplica un interés remuneratorio del 7,018% en aplicación precisamente del interés variable pactado (Euribor más cuatro puntos porcentuales).

Por lo expuesto no procede entrar a conocer sobre la pretendida abusividad de la cláusula suelo, al no haber llegado a determinar dicha cláusula en el presente procedimiento la cantidad por la que se ha peticionado el despacho de ejecución.

SÉPTIMO.-La parte ejecutada insiste igualmente en su recurso en la declaración de abusividad de la cláusula 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable. Dicha cláusula es del tenor literal siguiente: "Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual."

El juzgador de instancia estima que dicha cláusula no ha sido objeto de aplicación para liquidar el saldo deudor, por lo que al no haber determinado la cantidad exigible su examen no se ajusta al motivo de oposición que puede alegarse en esta sede. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por los apelantes. Ello de por si ya determina la desestimación del recurso en este punto por cuanto los recurrentes no impugnan el indicado motivo, lo que impide que en esta alzada se entre a valorar sobre la procedencia de dicho razonamiento, por así establecerlo el art. 465.5 LEC en virtud del cual el auto o sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso".

Si bien lo que ha sido expuesto ya impide la estimación del recurso interpuesto, cabe añadir en cuanto a la abusividad de la cláusula de redondeo, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre dicha materia, y así la STS 75/2011, de 2 de marzo, considera que las mismas son abusivas si se dan ciertas circunstancias. De tal modo que en el supuesto de una cláusula de este tipo en la que se preveía un redondeo al alza del tipo de interés resultante si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el Tribunal resolvía lo siguiente:

"Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeoal alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeoa la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.

Este argumento se mantiene. La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeoal alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".

Esta doctrina jurisprudencial se reproduce en la STS 70/2015, de 11 de febrero.

El artículo 87 del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que serán abusivas por falta de reciprocidad: "5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva."

Y analizada la cláusula incorporada al contrato de autos relativa al redondeo del tipo de interés aplicable, estimamos que la aplicación de dicha cláusula no impone un desequilibrio que de forma exclusiva venga a favorecer a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor, pues el redondeo final del interés variable se prevé al múltiplo más cercano, de tal modo que tanto puede realizarse al alza como a la baja, resultando su aplicación neutra para ambas partes. Por tanto, el caso que nos ocupa es diferente al analizado por el TS en la sentencia referida previamente, y ello por cuanto la cláusula incorporada al contrato de autos, establece el redondeo al alza o a la baja en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano, que tanto puede ser el superior como el inferior. Por tanto, no compartimos la argumentación sostenida por los recurrentes, y en contra de lo pretendido por éstos en su recurso, no se estima que concurra el requisito del desequilibrio en perjuicio de los prestatarios consumidores, pues con la finalidad de facilitar y agilizar la determinación de la cifra aplicable al tipo de interés remuneratorio, se establece que para el caso de que la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, se atenderá al múltiplo más cercano, -que tanto puede superior o inferior-, del octavo de punto porcentual. La aleatoriedad ínsita en la cláusula impide que se pueda calificar como abusiva la misma en los términos previstos en los art. 82 y 87.5 TRLGDCU.

En este punto ha de ser desestimado el recurso de apelación.

OCTAVO.-En relación a la cláusula reguladora del interés de demora los apelantes recurren el pronunciamiento de instancia que no aprecia su abusividad, al limitarse el juzgador a quo en su resolución a referir que la parte ejecutante en su liquidación no aplica el interés moratorio previsto en el condicionado general, que suponía adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento, sino que procede a rebajarlo, adicionando únicamente dos puntos porcentuales, por lo que al incluir en la cantidad exigida tal rebaja, el juez omite declarar su abusividad.

Como recuerda la STS nº 1036/2023, de 27 de junio , en materia de intereses moratorios en préstamos con garantía hipotecaria:

"1.- El criterio de la Sala sobre el interés moratorio en los préstamos con garantía hipotecaria fue analizado inicialmente en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre , que aplicó a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que se estableció en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad habría de afectar al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

2.- Posteriormente, en la sentencia del Pleno nº 364/2016, de 3 de junio , concretamos que:

"En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario.Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado (...)".

La Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, refiere que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario. Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. En el mismo sentido, la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demoraaplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demoraconsiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En el supuesto de autos el interés de demora pactado a favor de la entidad prestamista supone adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento. Evidentemente, el tipo fijado resulta ser manifiestamente superior a los dos puntos sobre el remuneratorio conforme los parámetros establecidos por la jurisprudencia. Por lo que, conforme lo dispuesto, el interés moratorio pactado debe ser considerado nulo por abusivo, y ello aun cuando la entidad ejecutante haya omitido en su liquidación la aplicación estricta de la referida cláusula al haber rebajado a dos puntos porcentuales la adición al tipo aplicable para los intereses remuneratorios.

Como establece la STS 265/2015, de 22 de abril :

"El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario."

Por tanto, acerca de las consecuencias de dicha nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril y demás citadas, resuelve, tras recordar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no es posible, tras la declaración de nulidad de una cláusula, su integración con una norma supletoria de derecho nacional, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, que procede, sin embargo, el devengo del interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago. Pues como indica la STS citada: "Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."Y concluye: "la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

En aplicación de lo dispuesto, siendo abusiva la cláusula reguladora del interés de demora, procede excluir de la cantidad por la que fue despachada la ejecución la cantidad de 5.172 euros reclamada en concepto de intereses de demora, requiriéndose a la parte ejecutante para que aporte nueva liquidación aplicando respecto al capital pendiente de pago el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto.

NOVENO.-Alegan los apelantes la abusividad de la cláusula 7 relativa al vencimiento anticipado.

Esta Sala comparte el pronunciamiento desestimatorio efectuado por el juzgador de instancia. Cierto es que la cláusula 7 de la escritura pública de préstamo hipotecario prevé la resolución anticipada a instancia de la entidad prestamista pudiendo reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, por la falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera. Pero hay que tener en cuenta que el vencimiento anticipado que funda la demanda ejecutiva iniciadora del presente procedimiento de ejecución hipotecaria no lo sustenta la entidad ejecutante en la cláusula contractual sino en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). Así lo razona expresamente la entidad ejecutante en el Hecho Tercero de su demanda ejecutiva al referirse al incumplimiento de la parte demandada.

La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto, establece que "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el supuesto de autos la declaración de vencimiento anticipado se llevó a cabo en fecha 16 de mayo de 2023, ya vigente la Ley 5/2019, por lo que habrá de estarse a los presupuestos recogidos en el art. 24 de la citada norma a fin de determinar si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad allí prevista. Y efectivamente, habiéndose otorgado la escritura pública de préstamo hipotecario en fecha 1 de marzo de 2011, la fecha de vencimiento final para la amortización del préstamo se estableció a 15 años (180 cuotas), fijándose el día 1 de marzo del año 2026 como fecha del último pago de amortización del préstamo, por lo que el impago o la mora por parte de los deudores se ha producido en la primera mitad de duración del crédito, al resultar de la liquidación presentada que el impago de las cuotas de amortización se inicia en el mes de abril de 2018 (cuota nº 85), declarándose vencido el préstamo con un número de plazos mensuales vencidos e insatisfechos superior a doce, en concreto sesenta y uno. La cuantía de lo debido en concepto de cuotas vencidas y no satisfechas comprensivas de capital más intereses remuneratorios (42.663,51 euros) equivale respecto a la cuantía del capital concedido (99.503,47 euros) al 42,87%; superior, por tanto, al 3% fijado en el art. 24 LCCI para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato. Asimismo, consta la remisión de requerimiento de pago por la entidad ejecutante a los deudores en los términos previstos en el art. 24.1 c) de la LCCI. Por todo lo cual concurren todos los requisitos necesarios para declarar vencido anticipadamente el préstamo al observarse los requisitos de gravedad y proporcionalidad, por lo que debe entenderse el vencimiento anticipado como válido y correcto conforme el indicado artículo 24 LCCI.

Con base a lo así dispuesto, cumpliéndose los requisitos del artículo 24 LCCI,la declaración de vencimiento anticipado realizada por la entidad ejecutante es procedente, por lo que resulta innecesario valorar si la cláusula de vencimiento anticipado era o no abusiva, al no constituir la misma fundamento de la presente ejecución. Lo cual determina que deba desestimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada por cuanto el vencimiento del contrato es conforme a la gravedad del incumplimiento imputable a la parte deudora, debiendo seguir adelante la ejecución como acertadamente resuelve el juzgador de instancia.

En base a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, modificando la resolución recurrida en los términos que han sido expresados anteriormente en lo que hace referencia a la cláusula sobre interés moratorio.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de primera instanciaal haberse estimado en parte el motivo de oposiciónbasado en la existencia de cláusulas abusivas, procede condenar a la parte ejecutante a su pago, en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea,tal y como declara la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 al referir:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Doctrina comunitaria recogida en las SSTC 45/2025 , 91/2023 y 96/2023,y que ha sido igualmente aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en muchas de sus sentencias, entre ellas, SSTS 6 de junio de 2023, 25 de junio de 2024, 14 de febrero de 2023 en las que se ha establecido: "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, como hemos establecido reiteradamente, en especial en la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."Por lo que en procesos con consumidores procede la condena en costas, incluso en supuestos de estimación parcial de la demanda.

En cuanto a las costas de segunda instancia, la estimación en parte del recurso de apelación determina su no imposición en esta alzada conforme lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución ordinaria formulada por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contraDon Benigno y contra Doña Manuela en su condición de prestatarios, en reclamación de la cantidad de 69.986,35 euros en concepto de principal, mas la cantidad de 20.995,90 euros que prudencialmente se fijaba para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación y tasación.

Se aportaba como título ejecutivo escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de marzo de 2011.

Por auto de fecha 26 de julio de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona acordó despachar ejecución solidariamente contra los ejecutados porlos importes de 69.986,35 euros de principal por todos los conceptos, mas la cantidad de 20.995,90 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Comparecidos en autos los ejecutados, tras ser requeridos de pago con notificación de la demanda ejecutiva, se opusieron al despacho de ejecución, alegando como causas de oposición motivos procesales consistentes en la falta de acreditación de la representación procesal por la entidad ejecutante y la falta de competencia territorial del Juzgado. Y como motivos de oposición de fondo en cuanto a la cuantía reclamada, el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados, solicitando por ello la nulidad de la cláusula que los fijaba. Y a ello añadían, invocando su condición de consumidores, la existencia de cláusulas abusivas, concretamente las contenidas en el pacto 3.3 sobre cláusula suelo (6,25%), el pacto 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable, pacto 4.1 sobre comisión de apertura, pacto 4.3 sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, pacto 5 sobre gastos a cargo del prestatario, cláusula 6 sobre intereses moratorios, cláusula 7 sobre vencimiento anticipado, y cláusula 1.2 sobre seguro de vida.

SEGUNDO.-Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona incidente de oposición, e impugnada la oposición a la ejecución por la entidad ejecutante, se dictó auto de fecha 23 de octubre de 2023, luego aclarado por auto de fecha 14 de noviembre de 2023, en el que se desestimó íntegramente la oposición a la ejecución planteada por los ejecutados, acordándose que la ejecución siguiera adelante por sus trámites, y con expresa condena en costas a la parte ejecutada.

TERCERO.-Frente a dicho auto se alza la parte ejecutada interponiendo recurso de apelación insistiendo nuevamente en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo hipotecario, la abusividad de la cláusula sobre límite a la variación del tipo de interés aplicable, y de las cláusulas sobre redondeo del tipo de interés aplicable, sobre comisión de apertura, sobre reclamación de posiciones deudoras vencidas, sobre gastos a repercutir al prestatario, así como la abusividad de la cláusula sobre intereses de demora, vencimiento anticipado y sobre seguro de vida.

La entidad ejecutante se opuso al recurso mostrando su conformidad con el auto impugnado.

CUARTO.- Los apelantes insisten en su recurso de apelación en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que integran la cantidad reclamada, interesando por ello que con declaración de la nulidad de la cláusula que los fija, se proceda a la devolución a su favor de las cantidades satisfechas en tal concepto.

Pues bien, estemotivo de impugnación no puede prosperar pues, en lo que a la usurase refiere, esta figura no se halla incluida en el catálogo cerrado de causas de oposición contemplado en el art. 557.1 de la LEC, por lo que la eventual nulidad del contrato por haberse estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero, deberán hacerla valer los ejecutados en procedimiento declarativo aparte, si a su derecho conviniere, siendo improcedente su alegación en sede de ejecución.

QUINTO.- Los ejecutados reproducen en su recurso la alegación sobre abusividad de varias de las clausulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario.

La parte ejecutante, pese a aportar como título en el que sustenta el despacho de ejecución una escritura pública de préstamo hipotecario, no procedió a instar la ejecución por los cauces previstos para la ejecución sobre bienes hipotecados, sino a través de la ejecución ordinaria de título no judicial. Sobre la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales, el art. 557.1.7ª LEC establece como motivo de oposición, que el título contenga cláusulas abusivas. Este es el motivo de oposición que en su recurso de apelación vuelve a reproducir la parte ejecutada. El auto de esta Sección de fecha 28 de noviembre de 2023 razona:

"Como señala el auto de esta Sección de 15 de marzo de 2.022 , "El artículo 557.1.7º de la LEC establece como motivo de oposición en la ejecución de título no judicial que "el título contenga cláusulas abusivas", mientras que el artículo 695.1.4º en sede de ejecución hipotecaria establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", sin embargo la jurisprudencia menor viene considerando que también en el ámbito de la ejecución de título no judicial el análisis de las cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que sean determinantes del importe reclamado o constituyan el fundamento de la ejecución".

Esta interpretación es la que recoge igualmente el Auto de la AP Barcelona (Sección 17ª) de fecha 26 de abril de 2023 recogiendo el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial. En tal resolución se establece:

"En cualquier caso esa cláusula suelo no ha sido aplicada en la liquidación, por lo que resulta de aplicación el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ya desde la reunión de sus presidentes celebrada el día 15 de diciembre de 2014, y ratificada en la reunión de 18 de septiembre de 2020, en cuya virtud en los procedimientos de ejecución, en los que se ejecuta un préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, no debe analizarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que no han determinado la cantidad exigible contenida en el cierre de la cuenta liquidación, de modo que en el seno del juicio ejecutivo no debe haber pronunciamiento sobre la nulidad de las mismas, todo ello, sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo."

Y ello se estima que es así en una interpretación sistemática y uniforme de lo previsto en los artículos 552, 561.1.3º ( art. 561.2, tras la reforma operada por el RDL 6/2023), 557.1.7º, 695.1.4º y 695.3 LEC, habiéndose introducido tras la citada reforma procesal (RDL 6/2023), como previsión legal, que el pronunciamiento contenido en el auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas tendrá eficacia de cosa juzgada.

Un proceso de ejecución tiene por finalidad dar efectividad a lo dispuesto en un título de ejecución sea éste judicial o no judicial ( art. 517 LEC) , y en la demanda ejecutiva, de ser ésta dineraria, se ha de fijar el importe que se reclama conforme a lo dispuesto en el art. 575 LEC, circunscribiéndose el proceso a la ejecución del título en aquello que hubiera determinado la cantidad reclamada y que hubiera sido fundamento de la ejecución. Y la finalidad de la oposición a la ejecución es precisamente determinar si la misma ha sido o no correctamente despachada. De ello se deduce que la abusividad que puede plantearse en relación a determinadas cláusulas contractuales debe ceñirse a aquellas que hubieran servido de fundamento para la ejecución interesada en la demanda ejecutiva o hubieran determinado la cantidad exigida en la misma. Por el contrario, el examen de otras cláusulas distintas a éstas, no surtiría efecto alguno respecto a la ejecución despachada, cuando de la regulación existente en materia de oposición a la ejecución se prevén expresamente cuáles son los efectos que se producen de apreciarse el carácter abusivo de una o varias cláusulas. Así el art. 561.1.3ª LEC ( art. 561.2 LEC tras su reforma por RDL 6/2023) establece que "3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".Y el art. 695.3 LEC, en sede de ejecución hipotecaria, establece que "De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva."

Por tanto, de la regulación expuesta, se concluye que la finalidad del incidente de oposición es la misma en ambos supuestos aunque en el art. 557.1.7ª LEC no se contenga igual precisión que al regular la causa de oposición contenida en el art. 695.1.4ª ("que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"),pues de lo contrario, y de permitirse que el ejecutado de forma indiscriminada pudiera alegar la abusividad de cualquier cláusula contractual, no alcanzarían a tener sentido las consecuencias previstas en el art. 561.1.3ª LEC para el supuesto de estimación de la abusividad, pues de estimarse abusivas cláusulas que no hubieran servido para fundar la ejecución ni para determinar la cuantía exigida, su eficacia sería estéril en relación al despacho de ejecución acordado, y con ello inútil el incidente de oposición tramitado, cuya finalidad es precisamente la de determinar si la ejecución ha sido o no correctamente despachada. A ello se añade que tanto el art. 564 LEC, en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 LEC, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, permiten que el deudor pueda instar un procedimiento declarativo precisamente para hacer valer la nulidad de otras cláusulas contractuales que estime abusivas y en las que no se haya fundado la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigida en la misma.

Añadir a lo expuesto que el Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, anteriormente citado, ha añadido un apartado 4 al art. 552 LEC, con la redacción siguiente: "Cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y el tribunal en su examen de oficio apreciare que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible,incluidas en el título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1, puede ser calificada como abusiva dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Una vez firme el auto que resuelva la controversia, el pronunciamiento sobre la abusividad tendrá eficacia de cosa juzgada". Pues bien, aun cuando la adición de este apartado es posterior a la tramitación del presente incidente de oposición a la ejecución, y referido al trámite previsto en el art. 552 LEC sobre control de oficio de cláusulas abusivas por el juzgador previo al despacho de ejecución, lo que sí se denota del mismo es la voluntad del legislador de circunscribir el examen de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria y en la ejecución de título no judiciala aquellas que han condicionado la cantidad exigible.

El criterio expuesto es el seguido de forma mayoritaria por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales entre cuyas resoluciones cabe citar: los AAP Barcelona, Sec. 1ª, 6-11-2023 , 21-09-2021 ; Asturias 22-11-2023 , 15-12-2021; Valencia 29-1-2024; Jaén 8-11-2023; Alicante 17-12-2021; Ourense 30-12-2021; Valencia 29-1-2024, entre otras muchas resoluciones.

SEXTO.-Con base a lo anteriormente dispuesto, y con examen de la certificación de saldo deudor aportada al procedimiento en la que se recoge la liquidación de los importes reclamados y por los que se ha instado despacho de ejecución, se concluye que no procede entrar a analizar si las clausulas sobre comisión de apertura, reclamación de posiciones deudoras, gastos repercutidos al prestatario y seguro de vida son o no abusivas y por ende nulas. De la liquidación de saldo deudor aportada al procedimiento se observa que la cantidad reclamada viene determinada por el total de las cuotas vencidas e impagadas (capital e intereses remuneratorios), el capital vencido anticipadamente, el interés ordinario sobre dicho capital a la fecha de la liquidación del saldo deudor (16 de mayo de 2023), así como el importe de 5.172 euros en concepto de intereses de demora. Por lo que al no haber determinado ninguna de dichas clausulas la cantidad exigible, ni haber constituido tampoco ninguna de ellas el fundamento de la ejecución despachada, esta circunstancia excluye cualquier examen sobre su posible abusividad en esta sede de ejecución.

Idéntico pronunciamiento debe realizarse en cuanto a la pretendida abusividad de la cláusula 3.3 sobre "Límite a la variación del tipo de interés aplicable".Del acta de liquidación de saldo deudor con la que la parte ejecutante viene a determinar y justificar el importe reclamado, se refleja con clara evidencia que no se ha aplicado para el cálculo de la deuda reclamada en el presente procedimiento la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Cierto es que la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario establece que "el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 6,25 por ciento."Pero si se analiza el extracto correspondiente al préstamo hipotecario adjuntado a la liquidación del saldo deudor donde se detalla el tipo de interés remuneratorio aplicable durante toda la vigencia del contrato, se observa que en ningún momento se ha llegado a aplicar el interés nominal anual mínimo del 6,25%. En las primeras cuotas se aplica un interés superior del 6,75%, por haberse estipulado expresamente en el contrato. Y posteriormente el interés remuneratorio aplicado es inferior al 6,25%, habiéndose estipulado que a partir del 1 de febrero de 2012 el tipo de interés aplicable a los intereses remuneratorios sería el resultante de adicionar cuatro puntos porcentuales al tipo de interés de referencia que era el Euribor. Y así resulta del cuadro liquidatorio aportado al procedimiento.

De esta forma el interés remuneratorio aplicado a las cuotas que resultaron impagadas desde el 1 de abril de 2018 hasta el momento en el que en fecha 16 de mayo de 2023 se procedió a la liquidación final, es inferior al fijado en la cláusula suelo (6,25%). Y en las tres últimas cuotas (marzo de 2023 a mayo de 2023) se aplica un interés remuneratorio del 7,018% en aplicación precisamente del interés variable pactado (Euribor más cuatro puntos porcentuales).

Por lo expuesto no procede entrar a conocer sobre la pretendida abusividad de la cláusula suelo, al no haber llegado a determinar dicha cláusula en el presente procedimiento la cantidad por la que se ha peticionado el despacho de ejecución.

SÉPTIMO.-La parte ejecutada insiste igualmente en su recurso en la declaración de abusividad de la cláusula 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable. Dicha cláusula es del tenor literal siguiente: "Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual."

El juzgador de instancia estima que dicha cláusula no ha sido objeto de aplicación para liquidar el saldo deudor, por lo que al no haber determinado la cantidad exigible su examen no se ajusta al motivo de oposición que puede alegarse en esta sede. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por los apelantes. Ello de por si ya determina la desestimación del recurso en este punto por cuanto los recurrentes no impugnan el indicado motivo, lo que impide que en esta alzada se entre a valorar sobre la procedencia de dicho razonamiento, por así establecerlo el art. 465.5 LEC en virtud del cual el auto o sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso".

Si bien lo que ha sido expuesto ya impide la estimación del recurso interpuesto, cabe añadir en cuanto a la abusividad de la cláusula de redondeo, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre dicha materia, y así la STS 75/2011, de 2 de marzo, considera que las mismas son abusivas si se dan ciertas circunstancias. De tal modo que en el supuesto de una cláusula de este tipo en la que se preveía un redondeo al alza del tipo de interés resultante si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el Tribunal resolvía lo siguiente:

"Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeoal alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeoa la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.

Este argumento se mantiene. La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeoal alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".

Esta doctrina jurisprudencial se reproduce en la STS 70/2015, de 11 de febrero.

El artículo 87 del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que serán abusivas por falta de reciprocidad: "5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva."

Y analizada la cláusula incorporada al contrato de autos relativa al redondeo del tipo de interés aplicable, estimamos que la aplicación de dicha cláusula no impone un desequilibrio que de forma exclusiva venga a favorecer a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor, pues el redondeo final del interés variable se prevé al múltiplo más cercano, de tal modo que tanto puede realizarse al alza como a la baja, resultando su aplicación neutra para ambas partes. Por tanto, el caso que nos ocupa es diferente al analizado por el TS en la sentencia referida previamente, y ello por cuanto la cláusula incorporada al contrato de autos, establece el redondeo al alza o a la baja en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano, que tanto puede ser el superior como el inferior. Por tanto, no compartimos la argumentación sostenida por los recurrentes, y en contra de lo pretendido por éstos en su recurso, no se estima que concurra el requisito del desequilibrio en perjuicio de los prestatarios consumidores, pues con la finalidad de facilitar y agilizar la determinación de la cifra aplicable al tipo de interés remuneratorio, se establece que para el caso de que la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, se atenderá al múltiplo más cercano, -que tanto puede superior o inferior-, del octavo de punto porcentual. La aleatoriedad ínsita en la cláusula impide que se pueda calificar como abusiva la misma en los términos previstos en los art. 82 y 87.5 TRLGDCU.

En este punto ha de ser desestimado el recurso de apelación.

OCTAVO.-En relación a la cláusula reguladora del interés de demora los apelantes recurren el pronunciamiento de instancia que no aprecia su abusividad, al limitarse el juzgador a quo en su resolución a referir que la parte ejecutante en su liquidación no aplica el interés moratorio previsto en el condicionado general, que suponía adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento, sino que procede a rebajarlo, adicionando únicamente dos puntos porcentuales, por lo que al incluir en la cantidad exigida tal rebaja, el juez omite declarar su abusividad.

Como recuerda la STS nº 1036/2023, de 27 de junio , en materia de intereses moratorios en préstamos con garantía hipotecaria:

"1.- El criterio de la Sala sobre el interés moratorio en los préstamos con garantía hipotecaria fue analizado inicialmente en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre , que aplicó a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que se estableció en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad habría de afectar al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

2.- Posteriormente, en la sentencia del Pleno nº 364/2016, de 3 de junio , concretamos que:

"En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario.Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado (...)".

La Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, refiere que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario. Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. En el mismo sentido, la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demoraaplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demoraconsiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En el supuesto de autos el interés de demora pactado a favor de la entidad prestamista supone adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento. Evidentemente, el tipo fijado resulta ser manifiestamente superior a los dos puntos sobre el remuneratorio conforme los parámetros establecidos por la jurisprudencia. Por lo que, conforme lo dispuesto, el interés moratorio pactado debe ser considerado nulo por abusivo, y ello aun cuando la entidad ejecutante haya omitido en su liquidación la aplicación estricta de la referida cláusula al haber rebajado a dos puntos porcentuales la adición al tipo aplicable para los intereses remuneratorios.

Como establece la STS 265/2015, de 22 de abril :

"El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario."

Por tanto, acerca de las consecuencias de dicha nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril y demás citadas, resuelve, tras recordar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no es posible, tras la declaración de nulidad de una cláusula, su integración con una norma supletoria de derecho nacional, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, que procede, sin embargo, el devengo del interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago. Pues como indica la STS citada: "Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."Y concluye: "la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

En aplicación de lo dispuesto, siendo abusiva la cláusula reguladora del interés de demora, procede excluir de la cantidad por la que fue despachada la ejecución la cantidad de 5.172 euros reclamada en concepto de intereses de demora, requiriéndose a la parte ejecutante para que aporte nueva liquidación aplicando respecto al capital pendiente de pago el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto.

NOVENO.-Alegan los apelantes la abusividad de la cláusula 7 relativa al vencimiento anticipado.

Esta Sala comparte el pronunciamiento desestimatorio efectuado por el juzgador de instancia. Cierto es que la cláusula 7 de la escritura pública de préstamo hipotecario prevé la resolución anticipada a instancia de la entidad prestamista pudiendo reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, por la falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera. Pero hay que tener en cuenta que el vencimiento anticipado que funda la demanda ejecutiva iniciadora del presente procedimiento de ejecución hipotecaria no lo sustenta la entidad ejecutante en la cláusula contractual sino en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). Así lo razona expresamente la entidad ejecutante en el Hecho Tercero de su demanda ejecutiva al referirse al incumplimiento de la parte demandada.

La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto, establece que "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el supuesto de autos la declaración de vencimiento anticipado se llevó a cabo en fecha 16 de mayo de 2023, ya vigente la Ley 5/2019, por lo que habrá de estarse a los presupuestos recogidos en el art. 24 de la citada norma a fin de determinar si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad allí prevista. Y efectivamente, habiéndose otorgado la escritura pública de préstamo hipotecario en fecha 1 de marzo de 2011, la fecha de vencimiento final para la amortización del préstamo se estableció a 15 años (180 cuotas), fijándose el día 1 de marzo del año 2026 como fecha del último pago de amortización del préstamo, por lo que el impago o la mora por parte de los deudores se ha producido en la primera mitad de duración del crédito, al resultar de la liquidación presentada que el impago de las cuotas de amortización se inicia en el mes de abril de 2018 (cuota nº 85), declarándose vencido el préstamo con un número de plazos mensuales vencidos e insatisfechos superior a doce, en concreto sesenta y uno. La cuantía de lo debido en concepto de cuotas vencidas y no satisfechas comprensivas de capital más intereses remuneratorios (42.663,51 euros) equivale respecto a la cuantía del capital concedido (99.503,47 euros) al 42,87%; superior, por tanto, al 3% fijado en el art. 24 LCCI para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato. Asimismo, consta la remisión de requerimiento de pago por la entidad ejecutante a los deudores en los términos previstos en el art. 24.1 c) de la LCCI. Por todo lo cual concurren todos los requisitos necesarios para declarar vencido anticipadamente el préstamo al observarse los requisitos de gravedad y proporcionalidad, por lo que debe entenderse el vencimiento anticipado como válido y correcto conforme el indicado artículo 24 LCCI.

Con base a lo así dispuesto, cumpliéndose los requisitos del artículo 24 LCCI,la declaración de vencimiento anticipado realizada por la entidad ejecutante es procedente, por lo que resulta innecesario valorar si la cláusula de vencimiento anticipado era o no abusiva, al no constituir la misma fundamento de la presente ejecución. Lo cual determina que deba desestimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada por cuanto el vencimiento del contrato es conforme a la gravedad del incumplimiento imputable a la parte deudora, debiendo seguir adelante la ejecución como acertadamente resuelve el juzgador de instancia.

En base a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, modificando la resolución recurrida en los términos que han sido expresados anteriormente en lo que hace referencia a la cláusula sobre interés moratorio.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de primera instanciaal haberse estimado en parte el motivo de oposiciónbasado en la existencia de cláusulas abusivas, procede condenar a la parte ejecutante a su pago, en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea,tal y como declara la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 al referir:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Doctrina comunitaria recogida en las SSTC 45/2025 , 91/2023 y 96/2023,y que ha sido igualmente aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en muchas de sus sentencias, entre ellas, SSTS 6 de junio de 2023, 25 de junio de 2024, 14 de febrero de 2023 en las que se ha establecido: "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, como hemos establecido reiteradamente, en especial en la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."Por lo que en procesos con consumidores procede la condena en costas, incluso en supuestos de estimación parcial de la demanda.

En cuanto a las costas de segunda instancia, la estimación en parte del recurso de apelación determina su no imposición en esta alzada conforme lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto,

PRIMERO.- El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución ordinaria formulada por la entidad BANCO SANTANDER, S.A. contraDon Benigno y contra Doña Manuela en su condición de prestatarios, en reclamación de la cantidad de 69.986,35 euros en concepto de principal, mas la cantidad de 20.995,90 euros que prudencialmente se fijaba para intereses y costas, sin perjuicio de su ulterior liquidación y tasación.

Se aportaba como título ejecutivo escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria otorgada en fecha 1 de marzo de 2011.

Por auto de fecha 26 de julio de 2023 el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona acordó despachar ejecución solidariamente contra los ejecutados porlos importes de 69.986,35 euros de principal por todos los conceptos, mas la cantidad de 20.995,90 euros para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Comparecidos en autos los ejecutados, tras ser requeridos de pago con notificación de la demanda ejecutiva, se opusieron al despacho de ejecución, alegando como causas de oposición motivos procesales consistentes en la falta de acreditación de la representación procesal por la entidad ejecutante y la falta de competencia territorial del Juzgado. Y como motivos de oposición de fondo en cuanto a la cuantía reclamada, el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados, solicitando por ello la nulidad de la cláusula que los fijaba. Y a ello añadían, invocando su condición de consumidores, la existencia de cláusulas abusivas, concretamente las contenidas en el pacto 3.3 sobre cláusula suelo (6,25%), el pacto 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable, pacto 4.1 sobre comisión de apertura, pacto 4.3 sobre comisión por reclamación de posiciones deudoras vencidas, pacto 5 sobre gastos a cargo del prestatario, cláusula 6 sobre intereses moratorios, cláusula 7 sobre vencimiento anticipado, y cláusula 1.2 sobre seguro de vida.

SEGUNDO.-Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Barcelona incidente de oposición, e impugnada la oposición a la ejecución por la entidad ejecutante, se dictó auto de fecha 23 de octubre de 2023, luego aclarado por auto de fecha 14 de noviembre de 2023, en el que se desestimó íntegramente la oposición a la ejecución planteada por los ejecutados, acordándose que la ejecución siguiera adelante por sus trámites, y con expresa condena en costas a la parte ejecutada.

TERCERO.-Frente a dicho auto se alza la parte ejecutada interponiendo recurso de apelación insistiendo nuevamente en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo hipotecario, la abusividad de la cláusula sobre límite a la variación del tipo de interés aplicable, y de las cláusulas sobre redondeo del tipo de interés aplicable, sobre comisión de apertura, sobre reclamación de posiciones deudoras vencidas, sobre gastos a repercutir al prestatario, así como la abusividad de la cláusula sobre intereses de demora, vencimiento anticipado y sobre seguro de vida.

La entidad ejecutante se opuso al recurso mostrando su conformidad con el auto impugnado.

CUARTO.- Los apelantes insisten en su recurso de apelación en el carácter usurario de los intereses remuneratorios aplicados en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que integran la cantidad reclamada, interesando por ello que con declaración de la nulidad de la cláusula que los fija, se proceda a la devolución a su favor de las cantidades satisfechas en tal concepto.

Pues bien, estemotivo de impugnación no puede prosperar pues, en lo que a la usurase refiere, esta figura no se halla incluida en el catálogo cerrado de causas de oposición contemplado en el art. 557.1 de la LEC, por lo que la eventual nulidad del contrato por haberse estipulado un interés notablemente superior al normal del dinero, deberán hacerla valer los ejecutados en procedimiento declarativo aparte, si a su derecho conviniere, siendo improcedente su alegación en sede de ejecución.

QUINTO.- Los ejecutados reproducen en su recurso la alegación sobre abusividad de varias de las clausulas contenidas en la escritura pública de préstamo hipotecario.

La parte ejecutante, pese a aportar como título en el que sustenta el despacho de ejecución una escritura pública de préstamo hipotecario, no procedió a instar la ejecución por los cauces previstos para la ejecución sobre bienes hipotecados, sino a través de la ejecución ordinaria de título no judicial. Sobre la oposición a la ejecución fundada en títulos no judiciales, el art. 557.1.7ª LEC establece como motivo de oposición, que el título contenga cláusulas abusivas. Este es el motivo de oposición que en su recurso de apelación vuelve a reproducir la parte ejecutada. El auto de esta Sección de fecha 28 de noviembre de 2023 razona:

"Como señala el auto de esta Sección de 15 de marzo de 2.022 , "El artículo 557.1.7º de la LEC establece como motivo de oposición en la ejecución de título no judicial que "el título contenga cláusulas abusivas", mientras que el artículo 695.1.4º en sede de ejecución hipotecaria establece como motivo de oposición el carácter abusivo de una cláusula que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible", sin embargo la jurisprudencia menor viene considerando que también en el ámbito de la ejecución de título no judicial el análisis de las cláusulas abusivas debe limitarse a aquellas que sean determinantes del importe reclamado o constituyan el fundamento de la ejecución".

Esta interpretación es la que recoge igualmente el Auto de la AP Barcelona (Sección 17ª) de fecha 26 de abril de 2023 recogiendo el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial. En tal resolución se establece:

"En cualquier caso esa cláusula suelo no ha sido aplicada en la liquidación, por lo que resulta de aplicación el criterio unificado acordado por las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de Barcelona, ya desde la reunión de sus presidentes celebrada el día 15 de diciembre de 2014, y ratificada en la reunión de 18 de septiembre de 2020, en cuya virtud en los procedimientos de ejecución, en los que se ejecuta un préstamo celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyas cláusulas contractuales no se hayan negociado individualmente, no debe analizarse el carácter abusivo de aquellas cláusulas que no han determinado la cantidad exigible contenida en el cierre de la cuenta liquidación, de modo que en el seno del juicio ejecutivo no debe haber pronunciamiento sobre la nulidad de las mismas, todo ello, sin perjuicio de que el ejecutado pueda, en su caso, acudir al procedimiento declarativo correspondiente para la reclamación de las cantidades pagadas de más por tal motivo."

Y ello se estima que es así en una interpretación sistemática y uniforme de lo previsto en los artículos 552, 561.1.3º ( art. 561.2, tras la reforma operada por el RDL 6/2023), 557.1.7º, 695.1.4º y 695.3 LEC, habiéndose introducido tras la citada reforma procesal (RDL 6/2023), como previsión legal, que el pronunciamiento contenido en el auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas tendrá eficacia de cosa juzgada.

Un proceso de ejecución tiene por finalidad dar efectividad a lo dispuesto en un título de ejecución sea éste judicial o no judicial ( art. 517 LEC) , y en la demanda ejecutiva, de ser ésta dineraria, se ha de fijar el importe que se reclama conforme a lo dispuesto en el art. 575 LEC, circunscribiéndose el proceso a la ejecución del título en aquello que hubiera determinado la cantidad reclamada y que hubiera sido fundamento de la ejecución. Y la finalidad de la oposición a la ejecución es precisamente determinar si la misma ha sido o no correctamente despachada. De ello se deduce que la abusividad que puede plantearse en relación a determinadas cláusulas contractuales debe ceñirse a aquellas que hubieran servido de fundamento para la ejecución interesada en la demanda ejecutiva o hubieran determinado la cantidad exigida en la misma. Por el contrario, el examen de otras cláusulas distintas a éstas, no surtiría efecto alguno respecto a la ejecución despachada, cuando de la regulación existente en materia de oposición a la ejecución se prevén expresamente cuáles son los efectos que se producen de apreciarse el carácter abusivo de una o varias cláusulas. Así el art. 561.1.3ª LEC ( art. 561.2 LEC tras su reforma por RDL 6/2023) establece que "3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".Y el art. 695.3 LEC, en sede de ejecución hipotecaria, establece que "De estimarse la causa 4ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva."

Por tanto, de la regulación expuesta, se concluye que la finalidad del incidente de oposición es la misma en ambos supuestos aunque en el art. 557.1.7ª LEC no se contenga igual precisión que al regular la causa de oposición contenida en el art. 695.1.4ª ("que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible"),pues de lo contrario, y de permitirse que el ejecutado de forma indiscriminada pudiera alegar la abusividad de cualquier cláusula contractual, no alcanzarían a tener sentido las consecuencias previstas en el art. 561.1.3ª LEC para el supuesto de estimación de la abusividad, pues de estimarse abusivas cláusulas que no hubieran servido para fundar la ejecución ni para determinar la cuantía exigida, su eficacia sería estéril en relación al despacho de ejecución acordado, y con ello inútil el incidente de oposición tramitado, cuya finalidad es precisamente la de determinar si la ejecución ha sido o no correctamente despachada. A ello se añade que tanto el art. 564 LEC, en sede de ejecución ordinaria, como el art. 698 LEC, en el ámbito de la ejecución hipotecaria, permiten que el deudor pueda instar un procedimiento declarativo precisamente para hacer valer la nulidad de otras cláusulas contractuales que estime abusivas y en las que no se haya fundado la ejecución ni hayan determinado la cantidad exigida en la misma.

Añadir a lo expuesto que el Real Decreto-Ley 6/2023, de 19 de diciembre, anteriormente citado, ha añadido un apartado 4 al art. 552 LEC, con la redacción siguiente: "Cuando la ejecución se fundamente en un contrato celebrado entre un empresario o profesional y un consumidor o usuario, y el tribunal en su examen de oficio apreciare que alguna de las cláusulas que constituyen el fundamento de la ejecución o que hayan determinado la cantidad exigible,incluidas en el título ejecutivo de los citados en el artículo 557.1, puede ser calificada como abusiva dará audiencia por quince días a las partes. Oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días hábiles conforme a lo previsto en el artículo 561.1.3ª. Una vez firme el auto que resuelva la controversia, el pronunciamiento sobre la abusividad tendrá eficacia de cosa juzgada". Pues bien, aun cuando la adición de este apartado es posterior a la tramitación del presente incidente de oposición a la ejecución, y referido al trámite previsto en el art. 552 LEC sobre control de oficio de cláusulas abusivas por el juzgador previo al despacho de ejecución, lo que sí se denota del mismo es la voluntad del legislador de circunscribir el examen de las cláusulas abusivas en la ejecución hipotecaria y en la ejecución de título no judiciala aquellas que han condicionado la cantidad exigible.

El criterio expuesto es el seguido de forma mayoritaria por la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales entre cuyas resoluciones cabe citar: los AAP Barcelona, Sec. 1ª, 6-11-2023 , 21-09-2021 ; Asturias 22-11-2023 , 15-12-2021; Valencia 29-1-2024; Jaén 8-11-2023; Alicante 17-12-2021; Ourense 30-12-2021; Valencia 29-1-2024, entre otras muchas resoluciones.

SEXTO.-Con base a lo anteriormente dispuesto, y con examen de la certificación de saldo deudor aportada al procedimiento en la que se recoge la liquidación de los importes reclamados y por los que se ha instado despacho de ejecución, se concluye que no procede entrar a analizar si las clausulas sobre comisión de apertura, reclamación de posiciones deudoras, gastos repercutidos al prestatario y seguro de vida son o no abusivas y por ende nulas. De la liquidación de saldo deudor aportada al procedimiento se observa que la cantidad reclamada viene determinada por el total de las cuotas vencidas e impagadas (capital e intereses remuneratorios), el capital vencido anticipadamente, el interés ordinario sobre dicho capital a la fecha de la liquidación del saldo deudor (16 de mayo de 2023), así como el importe de 5.172 euros en concepto de intereses de demora. Por lo que al no haber determinado ninguna de dichas clausulas la cantidad exigible, ni haber constituido tampoco ninguna de ellas el fundamento de la ejecución despachada, esta circunstancia excluye cualquier examen sobre su posible abusividad en esta sede de ejecución.

Idéntico pronunciamiento debe realizarse en cuanto a la pretendida abusividad de la cláusula 3.3 sobre "Límite a la variación del tipo de interés aplicable".Del acta de liquidación de saldo deudor con la que la parte ejecutante viene a determinar y justificar el importe reclamado, se refleja con clara evidencia que no se ha aplicado para el cálculo de la deuda reclamada en el presente procedimiento la cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario. Cierto es que la cláusula contenida en la escritura pública de préstamo hipotecario establece que "el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 6,25 por ciento."Pero si se analiza el extracto correspondiente al préstamo hipotecario adjuntado a la liquidación del saldo deudor donde se detalla el tipo de interés remuneratorio aplicable durante toda la vigencia del contrato, se observa que en ningún momento se ha llegado a aplicar el interés nominal anual mínimo del 6,25%. En las primeras cuotas se aplica un interés superior del 6,75%, por haberse estipulado expresamente en el contrato. Y posteriormente el interés remuneratorio aplicado es inferior al 6,25%, habiéndose estipulado que a partir del 1 de febrero de 2012 el tipo de interés aplicable a los intereses remuneratorios sería el resultante de adicionar cuatro puntos porcentuales al tipo de interés de referencia que era el Euribor. Y así resulta del cuadro liquidatorio aportado al procedimiento.

De esta forma el interés remuneratorio aplicado a las cuotas que resultaron impagadas desde el 1 de abril de 2018 hasta el momento en el que en fecha 16 de mayo de 2023 se procedió a la liquidación final, es inferior al fijado en la cláusula suelo (6,25%). Y en las tres últimas cuotas (marzo de 2023 a mayo de 2023) se aplica un interés remuneratorio del 7,018% en aplicación precisamente del interés variable pactado (Euribor más cuatro puntos porcentuales).

Por lo expuesto no procede entrar a conocer sobre la pretendida abusividad de la cláusula suelo, al no haber llegado a determinar dicha cláusula en el presente procedimiento la cantidad por la que se ha peticionado el despacho de ejecución.

SÉPTIMO.-La parte ejecutada insiste igualmente en su recurso en la declaración de abusividad de la cláusula 3.4 sobre redondeo del tipo de interés aplicable. Dicha cláusula es del tenor literal siguiente: "Si la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, el tipo de interés resultante se redondeará al múltiplo más cercano de dicho octavo de punto porcentual."

El juzgador de instancia estima que dicha cláusula no ha sido objeto de aplicación para liquidar el saldo deudor, por lo que al no haber determinado la cantidad exigible su examen no se ajusta al motivo de oposición que puede alegarse en esta sede. Dicho pronunciamiento no ha sido objeto de impugnación por los apelantes. Ello de por si ya determina la desestimación del recurso en este punto por cuanto los recurrentes no impugnan el indicado motivo, lo que impide que en esta alzada se entre a valorar sobre la procedencia de dicho razonamiento, por así establecerlo el art. 465.5 LEC en virtud del cual el auto o sentencia que se dicte en apelación "deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso".

Si bien lo que ha sido expuesto ya impide la estimación del recurso interpuesto, cabe añadir en cuanto a la abusividad de la cláusula de redondeo, que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre dicha materia, y así la STS 75/2011, de 2 de marzo, considera que las mismas son abusivas si se dan ciertas circunstancias. De tal modo que en el supuesto de una cláusula de este tipo en la que se preveía un redondeo al alza del tipo de interés resultante si la suma del tipo básico de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un cuarto de punto porcentual, el Tribunal resolvía lo siguiente:

"Es hecho probado de la sentencia que el Banco no ha acreditado que la cláusula de redondeoal alza ha sido negociada individualmente y que su objeto no es establecer el precio del contrato, ni se encamina a retribuir ninguna prestación. Se trata de un exceso meramente aleatorio, que pretende la simplificación del cálculo de la cantidad que debe ser abonada en concepto de interés y que se encuentra sometida al ámbito de la Ley 7/1998, sobre las Condiciones Generales de la Contratación y como tal sujeta a los controles de incorporación que el ordenamiento establece para estas, desde el momento en que provoca un desequilibrio importante en las prestaciones de las partes, pues la posición del Banco queda reforzada mediante la recepción de unos ingresos sin contraprestación, y contrariamente se debilita la posición del prestatario que se ve obligado a pagar siempre un exceso sin recibir nada a cambio. Tal desequilibrio, provocado por el banco, solo puede calificarse de contrario a la buena fe, pues no de otro modo se puede entender que no se opte por el redondeoa la fracción decimal más próxima o al cuarto de punto más próximo, que fácilmente permitiría repartir entre él y su cliente la oportunidad de beneficiarse del redondeo.

Este argumento se mantiene. La Sentencia de esta Sala de 4 de noviembre de 2010 , que reproduce la de 1 de diciembre del mismo año , declaró, de un lado, abusivas para los consumidores las "fórmulas de redondeoal alza de las fracciones de punto", con base en los artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril y 10 bis de la Ley 26/1984, de 19 de julio, al tratarse, como en el presente caso, de estipulaciones no negociadas individualmente, que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato; y, mantuvo, de otro, que resulta indiferente si se trata o no de fijación del precio porque la Sentencia del TJUE de 3 de junio de 2.010 -C 484/08 - ha resuelto, en interpretación del artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, que el mismo no se opone a que una normativa nacional autorice un control jurisdiccional del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que se refieran a la definición del objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio o retribución y servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Los órganos jurisdiccionales nacionales, dice esta sentencia, pueden "apreciar en cualquier circunstancia, en el marco de un litigio relativo a un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, el carácter abusivo de una cláusula no negociada individualmente, que se refiera en particular al objeto principal de dicho contrato, incluso en supuestos en que esta cláusula haya sido redactada de antemano por el profesional de manera clara y comprensible".

Esta doctrina jurisprudencial se reproduce en la STS 70/2015, de 11 de febrero.

El artículo 87 del RDLeg. 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que serán abusivas por falta de reciprocidad: "5. Las estipulaciones que prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los bienes o servicios o cualquier otra estipulación que prevea el cobro por productos o servicios no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva."

Y analizada la cláusula incorporada al contrato de autos relativa al redondeo del tipo de interés aplicable, estimamos que la aplicación de dicha cláusula no impone un desequilibrio que de forma exclusiva venga a favorecer a la entidad bancaria en perjuicio del consumidor, pues el redondeo final del interés variable se prevé al múltiplo más cercano, de tal modo que tanto puede realizarse al alza como a la baja, resultando su aplicación neutra para ambas partes. Por tanto, el caso que nos ocupa es diferente al analizado por el TS en la sentencia referida previamente, y ello por cuanto la cláusula incorporada al contrato de autos, establece el redondeo al alza o a la baja en función de la proximidad del tipo resultante al octavo de punto porcentual más cercano, que tanto puede ser el superior como el inferior. Por tanto, no compartimos la argumentación sostenida por los recurrentes, y en contra de lo pretendido por éstos en su recurso, no se estima que concurra el requisito del desequilibrio en perjuicio de los prestatarios consumidores, pues con la finalidad de facilitar y agilizar la determinación de la cifra aplicable al tipo de interés remuneratorio, se establece que para el caso de que la suma del tipo de interés de referencia y el margen o diferencial no fuera múltiplo exacto de un octavo de punto porcentual, se atenderá al múltiplo más cercano, -que tanto puede superior o inferior-, del octavo de punto porcentual. La aleatoriedad ínsita en la cláusula impide que se pueda calificar como abusiva la misma en los términos previstos en los art. 82 y 87.5 TRLGDCU.

En este punto ha de ser desestimado el recurso de apelación.

OCTAVO.-En relación a la cláusula reguladora del interés de demora los apelantes recurren el pronunciamiento de instancia que no aprecia su abusividad, al limitarse el juzgador a quo en su resolución a referir que la parte ejecutante en su liquidación no aplica el interés moratorio previsto en el condicionado general, que suponía adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento, sino que procede a rebajarlo, adicionando únicamente dos puntos porcentuales, por lo que al incluir en la cantidad exigida tal rebaja, el juez omite declarar su abusividad.

Como recuerda la STS nº 1036/2023, de 27 de junio , en materia de intereses moratorios en préstamos con garantía hipotecaria:

"1.- El criterio de la Sala sobre el interés moratorio en los préstamos con garantía hipotecaria fue analizado inicialmente en la sentencia de Pleno nº 705/2015, de 23 de diciembre , que aplicó a los préstamos hipotecarios el mismo criterio que se estableció en la sentencia nº 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad habría de afectar al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

2.- Posteriormente, en la sentencia del Pleno nº 364/2016, de 3 de junio , concretamos que:

"En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

"Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario.Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , que "resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual".

"Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratoriosdeclarados abusivosque, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado (...)".

La Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, refiere que la consecuencia de la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora es que el capital pendiente de amortizar sólo devengará el interés ordinario. Es decir que la eliminación de la cláusula sobre intereses de demora supone que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado. En el mismo sentido, la Sentencia nº 705/2015, de 23 de diciembre, del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, declara que, respecto de los préstamos hipotecarios, debe mantenerse el mismo criterio establecido en la Sentencia nº 265/2015, de 22 de abril, para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado.

Posteriormente, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 7 de agosto de 2018, dictada en los asuntos acumulados C-96/16 y C-94/17, ha venido a ratificar la doctrina del Tribunal Supremo declarando: que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demoraaplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio; y que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demoraconsiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.

En el supuesto de autos el interés de demora pactado a favor de la entidad prestamista supone adicionar cuatro puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en cada momento. Evidentemente, el tipo fijado resulta ser manifiestamente superior a los dos puntos sobre el remuneratorio conforme los parámetros establecidos por la jurisprudencia. Por lo que, conforme lo dispuesto, el interés moratorio pactado debe ser considerado nulo por abusivo, y ello aun cuando la entidad ejecutante haya omitido en su liquidación la aplicación estricta de la referida cláusula al haber rebajado a dos puntos porcentuales la adición al tipo aplicable para los intereses remuneratorios.

Como establece la STS 265/2015, de 22 de abril :

"El TJUE también ha resuelto sobre la improcedencia de la integración del contrato en el caso de que la cláusula abusiva sea la que establece el interés de demora en un contrato de préstamo, pues le fue planteada una cuestión prejudicial con este objeto por un tribunal español. En la sentencia que resolvió esta cuestión, la de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, párrafo 29, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito, párrafo 59, el TJUE declaró que el art. 6.1 de la Directiva 1993/13/CEE no puede interpretarse en el sentido de que permita al juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, en lugar de excluir plenamente la aplicación a este de la referida cláusula. Y en el apartado 34 añadió que en los litigios principales (procedimientos de ejecución hipotecaria) la anulación de las cláusulas que establecían el interés de demora no podía acarrear consecuencias negativas para el consumidor (que era la única justificación para que se integrara el contrato mediante la aplicación supletoria de normas de Derecho dispositivo, para evitar la nulidad total del contrato en perjuicio del consumidor), ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

4.- La conclusión que se extrae de las sentencias del TJUE que interpretan los preceptos de la Directiva sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores es que la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula abusiva es la supresión de tal cláusula, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria que el Derecho nacional prevea a falta de estipulación contractual, y sin que pueda integrarse el contrato mediante los criterios establecidos, en el Derecho español, en el art. 1258 del Código Civil, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato, en beneficio del consumidor, lo que no es el caso de las cláusulas que establecen el interés de demora, cuya supresión solo conlleva la minoración de la cantidad a pagar por el consumidor al profesional o empresario."

Por tanto, acerca de las consecuencias de dicha nulidad, la sentencia del Tribunal Supremo 265/2015, de 22 de abril y demás citadas, resuelve, tras recordar que, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, no es posible, tras la declaración de nulidad de una cláusula, su integración con una norma supletoria de derecho nacional, salvo que se trate de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor, que procede, sin embargo, el devengo del interés remuneratorio sobre el capital pendiente de pago. Pues como indica la STS citada: "Este se seguirá devengando porque persiste la causa que motivó su devengo, la entrega del dinero al prestatario y la disposición por este de la suma entregada, y la cláusula del interés remuneratorio no resulta afectada por la abusividad del interés de demora. Pero el incremento del tipo de interés en que consiste el interés de demora ha de ser suprimido, de un modo completo, y no simplemente reducido a magnitudes que excluyan su abusividad."Y concluye: "la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser, como pretende el recurrente, la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada".

En aplicación de lo dispuesto, siendo abusiva la cláusula reguladora del interés de demora, procede excluir de la cantidad por la que fue despachada la ejecución la cantidad de 5.172 euros reclamada en concepto de intereses de demora, requiriéndose a la parte ejecutante para que aporte nueva liquidación aplicando respecto al capital pendiente de pago el interés remuneratorio fijado en el contrato de préstamo.

El recurso de apelación debe ser estimado en este punto.

NOVENO.-Alegan los apelantes la abusividad de la cláusula 7 relativa al vencimiento anticipado.

Esta Sala comparte el pronunciamiento desestimatorio efectuado por el juzgador de instancia. Cierto es que la cláusula 7 de la escritura pública de préstamo hipotecario prevé la resolución anticipada a instancia de la entidad prestamista pudiendo reclamar las cantidades adeudadas, tanto vencidas como pendientes de vencer, por la falta de pago a su vencimiento de cualquier cuota de amortización de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera. Pero hay que tener en cuenta que el vencimiento anticipado que funda la demanda ejecutiva iniciadora del presente procedimiento de ejecución hipotecaria no lo sustenta la entidad ejecutante en la cláusula contractual sino en el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI). Así lo razona expresamente la entidad ejecutante en el Hecho Tercero de su demanda ejecutiva al referirse al incumplimiento de la parte demandada.

La ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su Disposición Transitoria Primera, apartado cuarto, establece que "Para los contratos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley en los que se incluyan cláusulas de vencimiento anticipado, será de aplicación lo previsto en el artículo 24 de esta Ley, salvo que el deudor alegara que la previsión que contiene resulta más favorable para él. Sin embargo, no será de aplicación este artículo a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, se hubiese instado o no un procedimiento de ejecución hipotecaria para hacerlo efectivo, y estuviera este suspendido o no."

En el supuesto de autos la declaración de vencimiento anticipado se llevó a cabo en fecha 16 de mayo de 2023, ya vigente la Ley 5/2019, por lo que habrá de estarse a los presupuestos recogidos en el art. 24 de la citada norma a fin de determinar si el incumplimiento del deudor reviste la gravedad allí prevista. Y efectivamente, habiéndose otorgado la escritura pública de préstamo hipotecario en fecha 1 de marzo de 2011, la fecha de vencimiento final para la amortización del préstamo se estableció a 15 años (180 cuotas), fijándose el día 1 de marzo del año 2026 como fecha del último pago de amortización del préstamo, por lo que el impago o la mora por parte de los deudores se ha producido en la primera mitad de duración del crédito, al resultar de la liquidación presentada que el impago de las cuotas de amortización se inicia en el mes de abril de 2018 (cuota nº 85), declarándose vencido el préstamo con un número de plazos mensuales vencidos e insatisfechos superior a doce, en concreto sesenta y uno. La cuantía de lo debido en concepto de cuotas vencidas y no satisfechas comprensivas de capital más intereses remuneratorios (42.663,51 euros) equivale respecto a la cuantía del capital concedido (99.503,47 euros) al 42,87%; superior, por tanto, al 3% fijado en el art. 24 LCCI para dar lugar al vencimiento anticipado del contrato. Asimismo, consta la remisión de requerimiento de pago por la entidad ejecutante a los deudores en los términos previstos en el art. 24.1 c) de la LCCI. Por todo lo cual concurren todos los requisitos necesarios para declarar vencido anticipadamente el préstamo al observarse los requisitos de gravedad y proporcionalidad, por lo que debe entenderse el vencimiento anticipado como válido y correcto conforme el indicado artículo 24 LCCI.

Con base a lo así dispuesto, cumpliéndose los requisitos del artículo 24 LCCI,la declaración de vencimiento anticipado realizada por la entidad ejecutante es procedente, por lo que resulta innecesario valorar si la cláusula de vencimiento anticipado era o no abusiva, al no constituir la misma fundamento de la presente ejecución. Lo cual determina que deba desestimarse en este punto el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada por cuanto el vencimiento del contrato es conforme a la gravedad del incumplimiento imputable a la parte deudora, debiendo seguir adelante la ejecución como acertadamente resuelve el juzgador de instancia.

En base a todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, modificando la resolución recurrida en los términos que han sido expresados anteriormente en lo que hace referencia a la cláusula sobre interés moratorio.

DÉCIMO.- En cuanto a las costas de primera instanciaal haberse estimado en parte el motivo de oposiciónbasado en la existencia de cláusulas abusivas, procede condenar a la parte ejecutante a su pago, en aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea,tal y como declara la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 al referir:

"El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Doctrina comunitaria recogida en las SSTC 45/2025 , 91/2023 y 96/2023,y que ha sido igualmente aplicada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en muchas de sus sentencias, entre ellas, SSTS 6 de junio de 2023, 25 de junio de 2024, 14 de febrero de 2023 en las que se ha establecido: "las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que impida este pronunciamiento la no estimación de las pretensiones restitutorias, como hemos establecido reiteradamente, en especial en la sentencia nº 35/2021, de 27 de enero, conforme con la Sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ."Por lo que en procesos con consumidores procede la condena en costas, incluso en supuestos de estimación parcial de la demanda.

En cuanto a las costas de segunda instancia, la estimación en parte del recurso de apelación determina su no imposición en esta alzada conforme lo previsto en el artículo 398.2 de la LEC.

En atención a lo expuesto,