«Procede la ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN DE LA OPOSICIÓN a la ejecución hipotecaria tramitada con número de autos 19/2023 sección H presentada a instancia del Procurador de los Tribunales don Carlos Fort Tous en nombre y representación de Nemesio y Paulina en calidad de parte ejecutada y contra BBVA, S.A. representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro en calidad de parte ejecutante.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 10/12/2025.
Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución hipotecariaformulada por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A(en abreviatura BBVA) contra Don Nemesio y Doña Paulina en reclamación de la cantidad de 143.216,05 €, más 42.964,81€presupuestados prudencialmente para intereses y costas de ejecución.
Aportando como título ejecutivo la escritura de Crédito con garantia hipotecaria de 21 de enero de 2004 suscrita por los citados ejecutados con la entidad CAIXA D?ESTALVIS DE CATALUNYA, actualmente BBVA, ascendente a 129.700 euros, modificado mediante escritura notarial de fecha 16 de abril de 2010 incrementando el Crédito hasta los 144.827,73 euros, modificando el plazo de amortización así como el tipo de interés variable.Dicho Crédito se garantiza con hipoteca sobre la registral nº NUM000 sección NUM001 del Registro de la Propiedad nº6 de L?Hospitalet de Llobregat.
Los hoy demandados incumplieron su obligación de abonar las cuotas mensuales resultando que los impagos según el acta de liquidación obrante como doc 7 asciende a 26 cuotas equivalentes a 14 meses y suponen un 4,20% del total prestado, encontrándose el crédito en su segunda mitad y siendo a su juicio la deuda igual o superior al 7%(sic) del total del capital prestado e iguala o supera a las 15 cuotas/meses.
Por lo cual y tras haber requerido el pago y apercibido en caso contrario de vencimiento anticipado del contrato, en los términos exigidos por el art 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario(en adelante LCCI), se dio por vencido anticipadamnente el préstamo a 13 de enero de 2022 presentando el saldo deudor de 143.216,05 euros(doc 7), con el siguiente desglose:
-Deuda vencida pendiente de pago: 6.094,99€.
Cantidad dispuesta(capital):2.257,02€
Intereses devengados: 3.837,97€
-Resto de cantidades dispuestas vencidas: 137.121,06€
Refiere que no reclama en méritos a la cláusula de vencimiento anticipado sino conforme lo previsto en el art 24LCCI y disp transitoria 1-4ª de la LCCI; y que la liquidación no incorpora cantidad alguna en concepto de comisiones, intereses de demora y/o cláusula suelo(respecto de ésta afirmaba haber liquidado sin aplicacion de la clàusula suelo y descontando (en su caso) del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha clàusula desde la constitución de la operación crediticia como si dicha cláusula nunca hubiera existido).
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de L?Hospitalet de Llobregat se confirió audiencia por cinco días a la ejecutante por posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusula suelo y comisiones, si bien tras el escrito presentado por la ejecutante, se dictó providencia entendiendo que no se apreciaba la existencia de cláusulas abusivas, despachándose la ejecución en los autos de ejecución hipotecaria nº 526/2022-H de dicho Juzgado por auto de 1 de septiembre de 2022 en forma solidaria contra los ejecutados por la cantidad de 143.216,05 € por todos los conceptos, incrementada en 14.321,60 €, para asegurar el pago de los intereses que pudieran devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.
Don Nemesio y Doña Paulina comparecieron en autos y presentaron oposición a la ejecucióninvocando la condición de consumidores en dicha contratación, y solicitando que:
1)Se estime la oposición formulada al amparo de lo previsto en el art 695.1.4 de la LEC y tras declararse la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado (cláusula sexta bis del crédito total de fecha 21.01.2004 y la posterior novación de fecha 16.04.2010) y ser igualmente nula la declaración del vencimiento anticipado por aplicación de lo previsto en el art 24 LCCI, al no darse los requisitos de gravedad y proporcionalidad contemplados en dicha norma , se acuerde el SOBRESEIMIENTO de la presente ejecución.
2) Subsidiariamente y de no acordarse el sobreseimiento por la nulidad de la cláusula del vencimiento anticipado y la indebida aplicación de lo dispuesto en el art 24 LCCI que se interesa de adverso, se acuerde el sobreseimiento de la misma, tras declarar la nulidad de la cláusula de la limitación de la variabilidad del tipo de interés (clausula suelo (cláusula tercera de la novación del crédito hipotecario de fecha 16.04.2010) conforme a lo expuesto en el cuerpo de este escrito.
3) Subsidiariamentey de no acordarse el sobreseimiento de la presente ejecución:
3.1)Se declare la nulidad por abusivasde la cláusula tercera de la novación del crédito hipotecario de fecha 16.04.2010hoy ejecutado de contrario relativa a la limitación de la variabilidad del tipo de interés (clausula suelo)y en consecuencia, se acuerde tenerla por no puesta y se condene a la Entidad Bancaria ejecutante a realizar un nuevo recálculo de toda la operación (ambas disposiciones) en la que conste detallada la cantidad abonada de forma indebida por mis patrocinados , así como las cuotas en las que se imputan dichos importes en compensación.
3.2)Se declare la nulidad del pacto sexto relativa a los intereses de demora por abusiva insertada en la escritura de crédito total de fecha 21.01.2004 y fijada en incrementar 5 puntos el interés legal vigente en el momento de la disposición así como la insertada en el pacto sexto de la escritura de novación de fecha 16.04.2010, mediante la cual se fija un interés de demora en 10 puntos por encima del interés legal aplicable en cada momento,declarando en consecuencia tenerla por no puesta y expulsándola del título ejecutado, pese a que de adverso nada se reclama por dicho concepto.
3.3)Se declare la nulidad por su abusividad del pacto (cláusula) cuarto relativa a las Comisiones de Apertura y Posiciones deudorasdel crédito total de fecha 21.01.2004 y el pacto (cláusula) quinto, de la escritura de novación de fecha 16.04.2010 relativa a las Comisiones de apertura y posiciones deudoras , acordándoseuna vez declarada su nulidad la restitución a mis mandantes de la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE CON OCHENTA Y TRES CENTIMOS EUROS (2939,83€)abonada en concepto comisión de apertura, la cual deberá detraerse de la cantidad que pudiese resultar adeudada por mis patrocinados.
Debiendo continuar el presente procedimiento, en atención a las cláusulas obrantes en el mismo que no hayan sido declaradas abusivas y despachándose ejecución en la cantidad correspondiente al principal, junto con los intereses remuneratorios a fecha de la demanda, previo requerimiento a la ejecutante para el recálculo de la deuda sin la aplicación de la cláusula suelo, y descontando del importe que resulte del recálculo, la cantidad de 2939,83€ abonada en concepto de Comisiones de apertura y modificación así como aquellas otras cantidades que se deriven de la indebida aplicación de la cláusula suelo y que aún no hubiesen sido compensadas, habida cuenta la pluspetición que existe en la reclamación realizada de adverso.
Todo ello con la expresa imposición de costas a la ejecutante.
Concretamente entiende que debe declararse la nulidad de las cláusulas por los motivos siguientes:
-Nulidad de la cláusula 6 bis de vencimiento anticipado de la escritura de fecha 21-1-2004, que dispone el mismo en su apartado "d) La falta de pago de una cuota de intereses o amortización o de la prima del seguro, una vez transcurridos treinta días desde su respectivo vencimiento, solicitando expresamente las partes la constancia de este pacto en los libros del Registro de la Propiedad.", pues se trata de una cláusula no negociada individualmente que genera un desequilibrio absoluto a la ejecutada ante el incumplimiento de una cuota o incluso de una parte de ésta, o varias, que no es lo suficientemente grave como para suponer la resolución contractual, en atención a la duración y la cuantía del préstamo. Y con arreglo a la jurisprudencia iniciada con la STS 11 de septiembre de 2019 en relación al art 24LCCI, no consta incumplimiento grave en los términos de dicho art 24LCCI pues se indica en la demanda de ejecución que los ejecutados dejaron de atender las cuotas de hipotecarias equivalentes a 14 meses, lo que supone un 4,20% del capital concedido, por lo cual encontrándonos en la segunda mitad de duración del contrato, pero conforme docs 5 y 6 de la propia demanda de ejecución consistentes en los requerimientos remitidos a los ejecutados, en fecha 23.11.2021, los Srs Nemesio- Paulina, según los actos propios de la ejecutante, adeudaban 11 cuotas y en fecha 13.01.2022 cuando BBVA SA da por vencido de forma anticipada el crédito, es inviable que se debieran las 14 cuotas que se indican de adverso en su escrito de demanda, pues los vencimientos de las cuotas se producen a finales de cada mes, y desde el 23.11.2021 hasta el 13.01.2022, tal solo se habían podido devengar dos cuotas más, por lo que en el peor de los escenarios, estamos ante un impago de 13 cuotas, no 14 ni 15 cuotas como se refieren de adverso. Al vencer anticipadamente el 13-1-2022 no se debía el 7% del capital ni 15 cuotas o mensualidades impagadas. Por lo que procede el sobreseimiento de la ejecución.
-Nulidad de la cláusula suelo-techo: Cláusula 3ª de la escritura de novación de 16 de abril de 2010 ""DETERMINACIÓN DEL TIPO DE INTERÉS VARIABLE", apartado titulado "Bonificación del tipo de interés": "En ningún caso el tipo de interés que resulte por aplicación de esta cláusula podrá ser inferior al 3,500%, ni superior al 15,000%".
Dicho pacto, NO supera ni el control de inclusión ni el de transparencia.",y es abusiva. La propia ejecutante reconoce la abusividad de dicha cláusula,dado que en el acta de fijación de saldo, se indica que la deuda ha sido calculada sin la aplicación de la limitación de la variabilidad del tipo de interés.
Sin embargo, pese a dichas manifestaciones, los ejecutados no alcanzan a comprender, cómo es posible que si en fecha 16.04.2010 los ejecutados realizaron dos disposiciones, una por importe 8300€ y otra por importe 125.973,37€, ambas con vencimiento en fecha 31.03.2040 y con un plazo de espera de máximo 5 años, donde el tipo de interés aplicable era el 3,50%, a fecha de cierre (vencimiento anticipado), pese haber transcurrido algo más de 11 años, no se haya amortizado prácticamente nada del capital prestado, pese haberse realizado supuestamente un recalculo de la deuda, tras cesar en la aplicación de la cláusula suelo.
Añade que del cuadro de amortización comparativo aportado de adverso, NO puede apreciarse a qué cuotas han sido aplicados los importes cobrados indebidamente por la aplicación de la cláusula suelo y a que disposición, si a la de 8300€ o a la de 125.973,37€, pues tan solo se anexa al acta de fijación de saldo, el cuadro de amortización de la disposición de importe capital 125.973,37€ pero no el de la disposición de los 8300€. Pues de esta última solo se aporta un certificado de las cuotas devengadas desde el 30.11.2020 hasta el 31.12.2021, supuestamente adeudadas por los ejecutados, en las que lejos de aplicarse el tipo de interés pactado en la escritura (Euribor + 2 puntos), se aplica un 3,985 y un 4,008, cuando en dichos periodos, el Euribor marcaba índices negativos.
Asimismo, declarada la abusividad de la cláusula suelo y por ende su nulidad y expulsión del contrato de novación del crédito hipotecario suscrito entre las partes en fecha 16.04.2010, deberá acordarse no haber lugar al despacho de la ejecución interesada de adverso, al tratarse de una cláusula esencial que ha determinado el precio del contrato y probablemente el importe de la ejecución, dado que si bien de la certificación que ha sido aportada de contrario se indica que el importe adeudado ha sido calculado sin la aplicación de dicha limitación de la variabilidad del tipo y descontados los importes satisfechos por los ejecutados de forma indebida, lo cierto es que tan solo se aporta un cuadro de amortización de una de las disposiciones y no de las dos disposiciones realizadas por los ejecutados y tampoco se ha aportado un cuadro de amortización detallado en el que se pueda observar a que cuotas han sido imputados los importes abonados de forma indebida por el Sr Nemesio y la Sra Paulina, puesto que curiosamente desde 30.11.2015 hasta el 31.10.2020 no hay ni una sola amortización de capital.
Por lo que considera que NO puede determinarse si la suma que se declara como vencida en el acta de fijación de saldo aportada de adverso, es el resultado de haberse recalculado todo el préstamo hipotecario sin la aplicación de la cláusula suelo, como se indica de adverso.
Subsidiariamente y para el negado supuesto de entenderse que debe continuarse con la ejecución despachada, previo a su continuidad deberá requerirse a la ejecutante para que tras la declaración de nulidad de la cláusula de la limitación de la variabilidad del tipo de interés, proceda a recalcular las cuotas devengadas durante toda la vida del préstamo incluidas las debidamente abonadas por los ejecutados sin la aplicación de dicha cláusula, detallando las cuotas que han quedado compensadas con los importes abonados de forma indebida por mis patrocinados como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula.
-Nulidad de la cláusula de interés de demora, cláusula 6 de la escritura de 21-1-2004 que fija un interés de demora de 5 puntos sobre el interés que se devengue en cada momento de la disposición impagada.Dicha cláusula es incrementada a 10 puntosa través del pacto SEXTO de la escritura de novación de fecha 16.04.2010. Prueba de la abusividad de dicho pacto es que la ejecutante no incorpora en el acta de fijación de saldo, importe alguno por dicho concepto y por tanto, no realiza reclamación alguna por dicha partida.
-COMISIONES(clàusula 4ª) de la escritura de crédito total de fecha 21.01.2004, titulada "COMISIONES"contiene entre otras tanto la Comisión de Apertura equivalente a dos enteros quince centésimos sobre la cantidad prestada en cada disposición, con un mínimo de 601.01€ así como la Comisión por recuperación de gastos habidos por la reclamación extrajudicial, por importe 18€.
Dicha cláusula también consta insertada en la escritura de novación de fecha 16.04.2010, concretamente en el pacto QUINTO, donde se fija una comisión de apertura del 1% del capital ampliado, con un mínimo de 150€, una comisión de variaciones de las condiciones de un 0,200% con un mínimo de 150€ sobre el límite concedido y una comisión por recibos impagados de 30€.
Dichas cláusulas implican que ambas comisiones se devengarán de forma automática sin necesidad de que la Entidad Bancaria soporte ningún gasto o realice servicio alguno.Procediendo la restitución a los ejecutados del importe que en concepto de comisión de apertura abonaron, y cuya cuantía total asciende a 2788,55€ respecto del crédito total de fecha 21.01.2004 y 151,28€ respecto de la novación de fecha 16.04.2010.
-Pluspetición: Como consecuencia de la nulidad por abusividad de las cláusulas indicadas existe pluspetición.
Incoada pieza separada nº 19/2023-11de oposición por motivos de fondo, se señaló comparecencia del art 695 LEC y tras ratificar los ejecutados su oposición, la ejecutante impugnóla oposición, solicitando la desestimacion y que se acordara la continuación de la ejecución porque:
Las cláusulas cuestionadas no fundamentan el despacho de ejecución ni determinan la cantidad exigible. Remitiéndose a su escrito evacuado en el trámite del art 552LEC en su día concedido, y a su escrito del 20-6-2023 aportando la documentación que le fue requerida. Y significaba que:
El vencimiento anticipado no se fundamenta en el pacto 6º sino en el art 24LCCI, encontrándonos en la segunda mitad del contrato y el incumplimiento del pago se cifra en cuantía igual o superior al 7% o equivale a 15 cuotas o más, concretamente 26 cuotas del préstamo.
La cláusula suelo no se aplica como se aprecia en el acta liquidación del saldo, y ya se recalculó y se compensó la aplicación anterior de la cláusula. Añade que las dos disposiciones realizadas, la disposición NUM002 que es la más cuantiosa, es la que se destina a adquirir la vivienda y ahí se ve en la novación que el diferencial aplicable al tipo de interés remuneratorio a incrementar es de 2 puntos. Y la disposición de NUM003 menor cuantía no destinada a adquirir la vivienda habitual se aplica a la misma un diferencial según consta en el pacto de, 6 puntos. No les afecta la cláusula suelo. Y en el acta de liquidación se observa que el tipo de interés aplicado está entre 3,985% y 4,008 %.
En cuanto a interés de demora no se reclama nada y no sale en el acta de liquidación. Y las comisiones no se reclaman tampoco. Pudiendo los ejecutados conforme el art 698LEC acudir a otro procedimiento para su reclamación.
Concluyendo finalmente que por todo ello no existe tampoco la invocada pluspetición.
Dictándose auto de fecha 28 de mayo de 2024por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró que desestimó la oposición, declarando que "Procede la ÍNTEGRA DESESTIMACIÓN DE LA OPOSICIÓN a la ejecución hipotecaria tramitada con número de autos 19/2023 sección H presentada a instancia del Procurador de los Tribunales don Carlos Fort Tous en nombre y representación de Nemesio y Paulina en calidad de parte ejecutada y contra BBVA, S.A. representados por el Procurador de los Tribunales don Ignacio López Chocarro en calidad de parte ejecutante.
Todo ello con expresa imposición de costas a la parte ejecutada."
Razonando en síntesis que no se ha vencido anticipadamente el crédito en méritos a la cláusula de vencimiento anticipado, sino conforme al art 24LCCI. Y que desde este marco legal aplicable acumulan los ejecutados una deuda que asciende a un total de 143.216,05 euros, adjuntándose la liquidación de la deuda en el doc 7, y corresponde a 26 cuotas, equivalentes a 14 meses, y suponen el 4,20 % del total prestado, cumpliéndose el requisito previsto en el artículo 693.2 de la LEC en relación con el artículo 24 de la LCCI, en la primera mitad del préstamo.Por lo que "no procede apreciar el carácter abusivo de la cláusula de vencimiento anticipado."
En cuanto a los intereses de demora no se ha aplicado a la presente ejecución la clàusula reguladora de éstos, "sin perjuicio de que de acuerdo con la doctrina del TS, desde el cierre de la cuenta el préstamo seguirá devengando el interés remuneratorio hasta su total pago."
Y en cuanto al resto de cláusulas razona que "Tampoco se han reclamado en la presente ejecución ningún tipo de cantidad en concepto de comisiones o gastos, ni tampoco son cláusulas que fundamenten la presente reclamación."
Por lo que desestima la oposición e impone costas a la ejecutada.
SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados Don Nemesio y Doña Paulina, que recurren en apelaciónsolicitando la estimación del recurso con revocación del auto y que se acuerde el sobreseimiento de la ejecución. Subsidiariamentepara el caso de estimarse que, pese a la declaración de nulidad por su abusividad de las cláusulas alegadas por dicha parte(vencimiento anticipado, clausula suelo-techo, intereses de demora y comisiones) , debe continuarse con la ejecución despachada, se condene a la ejecutante a realizar un recalculo de la deuda sin la aplicación de aquellas cláusulas que sea declaradas nulas por abusivas, estimándose de igual modo la compensación interesada por dicha parte.Todo ello con la expresa imposición de costas a la ejecutante-apelada.
Entiende que yerra el auto, pues la cláusula de vencimiento anticipado no es transparente y es abusiva, dado que no prevé un número mínimo de plazos mensuales de retraso en el pago antes de que pueda declararse el vencimiento anticipado, sino que cabe con el impago total o parcial de una sola cuota.
Y reitera que se valora incorrectamente el incumplimiento desde la perspectiva del art 24LCCI, pues se dio por vencido,y según ha reconocido BBVA en su escrito de demanda, se encontraba en la segunda mitad. Por lo que para poder declararlo vencido por la aplicación del art 24 LCCI, la deuda acumulada debía ser igual o superior al 7% del capital prestado o superar el equivalente a 15 cuotas. Lo que no ocurre, reiterando lo expuesto en instancia al respecto.
-Y en cuanto al resto de cláusulas,entiende que como dispone el art art 695.3 de la LEC, en su parte final que:
".....El auto se pronunciará expresamente sobre el carácter abusivo de las cláusulas examinadas, y una vez firme, dicho pronunciamiento tendrá eficàcia de cosa juzgada.",atendiendo al citado precepto con independencia de que las cláusulas alegadas por dicha parte como abusivas, sean o no el fundamento de la ejecución, la Juzgadora A QUO, debía haber entrado a analizar dichas cláusulas y emitir un pronunciamiento sobre el fondo de las mismas. Sin embargo, dicho análisis no ha sido realizado.
Y añaden que pese a haber planteado la pluspetición en instancia al oponerse, nada refiere el auto apelado, entendiendo los apelantes que ello es porque la juez a quo no ha entrado a analizar el fondo de la abusividad de las cláusulas que han sido alegadas por los ejecutados, a tenor de lo dispuesto en el art 695.3 de la LEC anterioromente reseñado. Denunciando por ello incongruencia por falta de pronunciamiento expreso en instancia, con invocación del art 218LEC ; e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24CE .
La ejecutante BBVA se ha opuesto al recurso,mostrando su conformidad con el auto impugnado. Reiterando lo expuesto en su impugnación al respecto, siendo que el art 695.1.4º sólo admite la oposición que se funde en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, pues las cláusulas alegadas de contrario, o bien sencillamente no encuentran reflejo en la escritura, o bien no constituyen fundamento de la ejecución ni determinan la cantidad exigible.
Y en cuanto al vencimiento anticipado en concreto, no se ha aplicado, pues no se reclama en méritos a la misma, la cláusula de vencimiento anticipado, sino que se reclama conforme a la previsión legal del mismo del art 24LCCI. Se reclama:
Deuda vencida pendiente de pago: 6.094,99.-€
Capital: 2.257,02.-€
Intereses devengados: 3.837,97.-€
Resto cantidades vencidas: 137.121,06.-€
En el detalle de la liquidación de la deuda que se contiene en el Documento 7 las cuotas impagadas se corresponden a 26 cuotas, equivalentes a 14 meses y suponen el 4,20 % del total prestado. Encontrándonos al vencer anticipadamente en el segundo periodo del contrato. Por todo lo cual, y sin perjuicio de poder acudir los ejecutados, respecto a las cláusulas no fundamentadoras del despacho ni determinantes de la cuantía reclamada, al declarativo que estimen oportuno, conforme art 698LEC, debe desestimarse a su juicio el recurso de apelación.
TERCERO.- El recurso debe ser desestimado.
-Debe significarse que en apelación hay que estar a los términos del recurso ( art 465.5LEC ) si bien con respecto a lo debatido en instancia( art 456.1LEC )(por todas citar la STS del 19 de abril de 2022 (ROJ: STS 1563/2022 - ECLI:ES:TS:2022:1563); y que lo que se debe atacar es lo resuelto en instancia con indicación de los concretos pronunciamientos que se impugunan ( art 458.2LEC )
-Además, en procedimientos de ejecución de títulos no judiciales y más en concreto en los de ejecución hipotecaria como el de autos, sólo puede apreciarse la abusividad de cláusulas del contrato suscrito con consumidor si las invocadas fundamentan despacho de la ejecución o determinan la cuantía reclamada. Como razona el AAP Barcelona, sección 4, del 28 de septiembre de 2022 :
"En relación a esta cuestión cabe indicar que en la LEC se prevé en el art 557,1 , 7 ª como motivo de oposición cuando la misma se fundamente en títulos no judiciales (como aquí sucede):
"7ª Que el título contenga cláusulas abusivas".
Este motivo asimismo aparece previsto para lo que es la ejecución hipotecaria en el art 695,1 , 4ª LEC el cual alude a:
"4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."
Comparando estos dos preceptos se constata que el segundo contiene una precisión (la referente a que la cláusula abusiva constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible) que el primero no establece.
No obstante esta diferencia en los términos de los preceptos antes transcritos, cabe señalar que la misma no implica que el régimen de la oposición (y las cláusulas que se puedan impugnar) sean distintas en uno y otro tipo de proceso de ejecución hasta el punto de poder impugnar en un proceso de ejecución no hipotecaria todo tipo de cláusulas aún las no determinantes de la misma que es lo que interesa la apelante.
Ello se considera ser así porque un proceso de ejecución no tiene otra finalidad que la de dar cumplimiento a lo que se establece en el título de ejecución (sea judicial o no judicial), lo que implica que el mismo se circunscribe a aquello que le sirve de fundamento a la ejecución y en el caso de la dineraria (como la aquí analizada) determina la cantidad reclamada.
Frente a ello, para la impugnación de cláusulas abusivas en sí mismas consideradas (y fuera de un proceso de ejecución) existe un trámite procesal específico cual es el del juicio ordinario previsto en el art 249,1 5ª LEC al que la parte aquí apelante siempre puede acudir para impugnar cuantas cláusulas considere pudieren ser abusivas y que no afecten a la presente ejecución (las que si tienen este efecto si son impugnables y las mismas ya se han analizado en el presente proceso).
A esta conclusión cabe llegar además en base a que cuando la LEC en la regulación de la oposición de la ejecución determina los efectos que tiene el supuesto en que se impugnen cláusulas abusivas, establece que ello ha de determinar o su archivo o seguir la misma sin la operatividad de tales cláusulas lo que implica que solo las que afectan a lo que es objeto de ejecución son las que pueden ser analizadas como motivo de la oposición a la ejecución. A tal efecto el art 561,1 , 3ª LEC establece:
"3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".
En este mismo sentido cabe citar los AAP Barcelona, Sec 1ª 21.09.2021; Asturias, Sec 4 ª 15.12.2021; Alicante, Sec 4ª 17.12.2021; Ourense, Sec 1ª 30.12.2021; señalando el AAP Barcelona, Sec 1ª 30.07.2021 :
"En relación con la declaración de abusivas de las cláusulas del contrato a que alude la parte recurrente, vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, también hemos resuelto que el control de cláusulas abusivas está limitado por el objeto del proceso definido por las partes, que, en los procesos de ejecución aparece delimitado por lo que constituye el fundamento de la ejecución o determina la cantidad exigible.
Así, en el auto de 10/12/18 (Rollo 275/2018) dijimos: "... Esta Sala , a pesar de las alegaciones de la apelante, que transcribe en buena parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para insistir en la nulidad de la citada cláusula, debe confirmar la resolución de instancia, y ello por cuanto la apelante olvida el procedimiento en el que nos encontramos. Así, como indica la ejecutante, no puede olvidarse que en un procedimiento de ejecución como el instado, no procede efectuar un control de abusividad en abstracto de cualquier cláusula incorporada en el contrato. La Ley Procesal lo establece claramente respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria, señalando el artículo 695.1.4t LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 que sólo es posible oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" recogiendo así la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.
Consecuentemente, no sólo en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también en cualquier procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante y por ello el tribunal no puede entrar a examinar su posible abusividad debiendo el consumidor acudir al proceso declarativo correspondiente para instar, en su caso, su nulidad... "."
No cabe por tanto una lectura aislada como pretenden los apelantes, limitada al tenor literal del art 695.3LEC (que además se cita en su versión derivada de la modificación operada por el Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre, no aplicable al presente procedimiento) prescindiendo del art 695.1LEC . Debiendo decaer toda argumentación de los apelantes respecto a un genérico deber de examen de cualquier cláusula abusiva aun no determinando el despacho o, en su caso, la cuantía. Siendo que el art 695.3LEC , en coherencia con el sistema legal establecido en dichos preceptos, concluye estableciendo que "De estimarse la causa 4.ª, se acordará el sobreseimiento de la ejecución cuando la cláusula contractual fundamente la ejecución. En otro caso,se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva"
Y en sintonia con ello el art 698LEC es claro al disponer que "1. Cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo."
CUARTO.- Pues bien:
Por lo que hace al vencimiento anticipado: Ya se indicaba en la demanda de ejecución que no se había aplicado tal cláusula contractual sinó que se había vencido anticipadamente en aplicación el art 24LCCI y lo que se infiere de la STS 1-9-2019 . Esto es, en méritos a precepto legal. De modo que en puridad no procedía declarar abusividad o no abusividad alguna de cláusula de vencimiento anticipado, por no aplicada para fundamentar la ejecución o la cuantía reclamada. Y sí cabía, tan sólo, controlar la corrección el vencimiento anticipado realizado como hizo el auto.
Como indicamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 20 de noviembre de 2024 (ROJ: AAP B 10915/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10915A) "El Tribunal Supremo, en la sentencia de 11 de septiembre de 2019 , estima que la posibilidad de pervivencia de la vía ejecutiva ha sido refrendada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019 y los autos de igual Tribunal de 3 de julio de 2019, en cuanto consideran que resulta compatible con la normativa de la Unión el que el juez pueda poner remedio a la nulidad de la cláusula abusiva, sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legalque inspiró dicha cláusula, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales.
A partir de estas exigencias el Tribunal Supremo en la resolución que analizamos considera:
1.- Que el préstamo hipotecario (a diferencia del préstamo sin garantía real) no subsiste, en sentido objetivo, sin la cláusula de vencimiento anticipado.
En aplicación de los criterios facilitados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entiende que el préstamo hipotecario es un negocio jurídico complejo que conforma una institución unitaria,cuyo fundamento común es la obtención de un crédito más barato (consumidor) a cambio de una garantía eficaz en caso de impago (banco). Sobre esta base, señala que si bien en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipadono comporta la desaparición completa de las facultades del acreedor hipotecario, resulta evidente que conlleva la restricción de la facultad esencial del derecho de hipoteca, que es la que atribuye al acreedor el poder de forzar la venta de la cosa hipotecada para satisfacer con su precio el importe debido ( artículo 1858 del Código civil ).En particular, en un contrato de préstamo hipotecario de larga duración, la garantía se desnaturaliza, pierde su sentido, dado que la causa del préstamo y la causa de la hipoteca están entrelazadas y no pueden fragmentarse, pues atañen tanto a la obtención del préstamo por el consumidor en condiciones económicas más ventajosas, como a la garantía real que tiene el prestamista en caso de impago.
Por ello concluye que no puede subsistir un contrato de préstamo hipotecario de larga duración si la ejecución de la garantía resulta ilusoria, por lo que, en principio, la supresión de la cláusula que sustenta esa garantía impide la pervivencia del contrato.
2.- Entiende el Tribunal Supremo, en línea con su anterior doctrina, que la nulidad del contrato que se derivaría de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipadoexpondría al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, entre las que destaca, la obligación de devolver la totalidad del saldo vivo del préstamo, la pérdida de las ventajas legalmente previstas para la ejecución hipotecariay el riesgo de la ejecución de una sentencia estimatoria de una acción de resolución del contrato ejercitada por el prestamista conforme al artículo 1.124 del Código civil (remitiéndose a la STS del Pleno 432/2018, de 11 de julio ) con la consiguiente reclamación íntegra del préstamo.
3.- Por ello, para evitar una nulidad del contrato que exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales, propone sustituir la cláusula anulada por la aplicación del artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento (como expresamente indican las resoluciones del TJUE de 26 de marzo de 2019 y 3 de julio de 2019, especialmente el auto de esta última fecha recaído en el asunto 486/2016 ), pero no en su literalidad, sino conforme a la interpretación de dicho precepto que ya había hecho el TS en las sentencias 705/2015, de 21 de diciembre y 79/2016, de18 de febrero .
De este modo acude a una interpretación casuística con las siguientes pautas: (FJ.8.10): siempre que se cumplan las condiciones mínimas establecidas en el art. 693.2 LEC (en la redacción dada por la Ley 1/2013), los tribunales deberán valorar, en el caso concreto, si el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado por parte del acreedor está justificado, en función de la esencialidad de la obligación incumplida, la gravedad del incumplimiento en relación con la cuantía y duración del contrato de préstamo y la posibilidad real del consumidor de evitar esta consecuencia.
Así, para valorar la gravedad del incumplimiento considera que hay que acudir como criterio orientativo a validar el cumplimiento de los requisitos del artículo 24 Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario; en este sentido precisa que el TJUE, en sentencia de 20 de septiembre de 2018, asunto C-51/2017 (TP Bank Nyrt) permite que quepa la sustitución de una cláusula abusiva viciada de nulidad por una disposición imperativa de Derecho nacional aprobada con posterioridad (apartados 52 y 53 y conclusión segunda).
4.-A partir de estas consideraciones, el Tribunal Supremo en su sentencia de constante referencia (463/2019 ), y en ejercicio de la función que le reconoce el TJUE de armonización de la interpretación del Derecho -en aras de la seguridad jurídica, dentro del respeto de la Directiva 93/13 - para elaborar determinados criterios que sirvan de guía a los tribunales inferiores a la hora de examinar el carácter abusivo de las cláusulas contractuales, proporciona ciertas orientaciones jurisprudenciales para favorecer que haya homogeneidad en las decisiones que se tomen por las Audiencias Provinciales y por los Juzgados de Primera Instancia en relación con los procedimientos de ejecución hipotecariaen curso contra consumidores afectados por la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado.
Para las ejecuciones hipotecarias en curso fija las siguientes pautas de actuación concretas:
"a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.
b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.
c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la Ley reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, podrán continuar su tramitación.
d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipadoporprevisión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ).Solución que no pugna con el art. 552.3 de la Ley de Enjuiciamiento civil ,puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).
e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 .Y ello, porque: El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa. La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma".
Por lo tanto, es posible resolver el contrato de préstamo cuando el prestatario incumple de manera grave o esencial las obligaciones asumidas que sean relevantes para las partes, como la de devolver el capital en ciertas cuotas o abonar los intereses remuneratorios pactados. A falta de una norma que concrete cuándo es resolutorio el incumplimiento del deudor por impago de las cuotas del préstamo, la valoración de la gravedad del incumplimiento que exige la aplicación del art. 1124 CC debe tener en cuenta tanto su carácter prolongado en el tiempo como la falta de reparación de la situación por parte del deudor, pues se trata de que el incumplimiento de las contraprestaciones que le incumben (devolución en ciertos plazos, pago de los intereses) justifique que el acreedor quiera poner fin al contrato para recuperar todo el capital prestado sin esperar al término pactado. A estos efectos, aun cuando el artículo 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), no es de aplicación a los contratos cuyo vencimiento anticipado se hubiera producido antes de la entrada en vigor de tal ley, para valorar la gravedad de un incumplimiento resolutorio resultan ilustrativos y pueden servir como pauta orientativa los criterios fijados por el legislador en el mencionado precepto para permitir al prestamista reclamar el reembolso total adeudado del préstamo." ( SSTS núm. 39/2021, de 2 de febrero , y núm. 1278/22, de 22 de diciembre )."
En el presente caso y pese a que no se instó la ejecución en méritos a la cláusula contractual reguladora del vencimiento anticipado, sinó en aplicación del art 24LCCI, concluyó la juez a quo según se ha expuesto que se cumplen los requisitos del citado art 24LCCI(precepto aplicable al contrato de autos conforme lo previsto en la disp transitoria 1ª apartado 4 de dichaLey 5/2019, de 15 de marzo , reguladora de los contratos de crédito inmobiliario) habiéndose vencido anticipadamente el contrato(de 2004 novado en parte en el 2010) en fecha 13 de enero de 2022. Esto es, concluye la juez a quo en definitiva queel incumplimiento imputable a los acreditados revistió la gravedad necesaria y que el vencimiento anticipadono fue desproporcionado en su aplicación concreta.
Los ejecutados opusieron en instancia y reiteran en esta alzada que yerra la juez a quo pues el vencimiento anticipado aplicado no cumple lo estandares de gravedad del citado art 24LCCI. Examinada la cuestión la Sala concluye que debe desestimarse el recurso.
Nos encontramos con una escritura de crédito con garantía hipotecaria de 21 de enero de 2004 suscrita por los citados ejecutados con la entidad CAIXA D?ESTALVIS DE CATALUNYA, actualmente BBVA, ascendente a 129.700 euros(doc 2 de la demanda de ejecución). Se pactó la amortización del crédito en 30 años, siendo fecha final del contrato el 31 de enero de 2034. Por tanto la primera mitad de duración llegaba hasta el 31-1-2019.
Pero dicha escritura fue modificada mediante escritura notarial de novacion modificativa de fecha 16 de abril de 2010(doc 3 de la demanda de ejecución) incremenando el Crédito hasta los 144.827,73 euros, modificando el plazo de amortizaciónasí como el tipo de interés variable. Respecto al plazo de amortización se pactó en la novación que finalizaba la disponibilidad de crédito y debía reintegrarse el saldo deudor a 31-3-2040. Por tanto son 30 años, con lo que tras la novacion de 2010 el primer periodo acababa sobre el 31-3-2025.
Resulta entonces que cuando se produce la mora y vence BBVA anticipadamente el contrato, a 13-1-2022, se encontraba el mismo en la primera mitad como razona el auto apelado(no en la segunda), siendo de significar que el pacto 8º de la escritura de novación de 16-4-2010 dispone que "Los anteriores pactos sustituyen, a partir de su entrada en vigor, a los de igual contenido estipulados en la escritura del Crédito hipotecario ahora novado, si bien tan sólo en cuanto se refieran a intereses, en su caso, plazo de disponibilidad del crédito,quedando vigentes en cuanto se refieran a comisiones, con la salvedad de la comisión de apertura por la ampliación de disponibilidad y la comisión por cancelación anticipada a percibir por Caixa Catalunya, que será la que se ha establecido en el pacto anterior".
Por tanto y como aprecia el auto apelado, que cifra la mora en la primera mitad(FD2º del auto), lo que no queda desvirtuado por los apelantes(el apelado por su parte pide confirmar el citado auto), los parámetros a tener en cuenta según el art 24-b eran "Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos" a "i) "Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses."
Refiere BBVA en su demanda que los hoy demandados incumplieron su obligación de abonar las cuotas mensuales, resultando que los impagos según el acta de liquidación obrante como doc 7 asciende a 26 cuotas equivalentes a 14 meses y suponen un 4,20% del total prestado. Resultando que estamos al vencerse anticipadamente el crédito en la primera mitad según se ha razonado, y se acredita en la liquidación que:
Respecto de la disposición de 8.300 euros realizada con la novación, se adeudan a fecha de la liquidación 14 cuotas que se reseñan(son los vencimientos de 30-11-2020 a 31-12-2021 ambas inclusive). Las cuotas impagadas superan las 12 exigibles.
Y respecto de la disposición de 125.973,37 euros realizada con la novación, se adeudan otras 12 cuotas (son los vencimientos de 31-1-2021 a 31-12-2021 ambos inclusive).Por tanto alcanza el parámetro de las 12 cuotas al menos exigido en dicho precepto.
En total sumadas son en efecto 26 cuotas(no se ha argumentado ni probado que el citado sistema de liquidación no se ajuste a lo pactado en contrato). Y el total importe que representan dichas 26 cuotas(a igual resultado se llega si se hace por separado 14 cuotas por un lado y 12 por el otro)asciende a 6.094,99 euros (son 592,28 euros respecto de la primera disposición, y otros 5.502,71 euros respecto de la segunda disposición) que respecto del total capital concedido(144.827,73€), supone un 4,20%, que supera el 3% exigible.
Y aún si sólo se atendiera a la existencia de las cuotas impagadas, sin sumarlas, cuando menos se acreditarían y se reclamarían 12 cuotas según se aprecia en la liquidación, que cumpliría ya con el mínimo para considerar grave el incumplimiento, al margen de su relación porcentual con el capital concedido. Una cosa es el requerimiento previo de pago, cuando hay 11 cuotas y ya se apercibe de que en caso de impago en un mes se declararà vencido anticipadamente el crédito, pero advirtiendo "sin perjuicio de la liquidación de las cuotas e intereses devengados desde el día de hoy hasta la regularización de la deuda"; y otra que transcurrido el mes cuando a 13-1-2022 se declara el vencimiento anticipado ya ha transcurrido mayor plazo devengándose más cuotas.(Recuerda por ejemplo el AAP de Pontevedra sección 1 del 12 de junio de 2025 ( ROJ: AAP PO 1404/2025 - ECLI:ES:APPO:2025:1404A)que hay que estar al momento del vencimiento anticipado, indicando que "Como también es sabido, el precepto exige tres requisitos para enjuiciar la corrección de la facultad de vencer anticipadamente: a) obviamente, que el deudor esté en mora, b) que la suma adeudada cuando se ejercite la facultad de vencer anticipadamenteequivalga a un determinado porcentaje del principal o a un número determinado de cuotas; y c) que haya existido un previo requerimiento extrajudicial de pago." Y "(...)Por tanto, se cumplieron todos los requisitos legalmente exigidos para la validez de la voluntad de resolver el préstamo anticipadamente. No existe la divergencia que la deudora alega respecto de las cantidades, pues el requerimiento se refería a las adeudadas en aquel momento por principal e intereses vencidos, por lo que evidentemente no tenía forzosamente que coincidir con las cantidades adeudadas en el momento en el que se ejercitó el vencimiento")
Ello supone la confirmación de lo resuelto en el auto apelado a este respecto, debiéndose desestimar el recurso en cuanto al vencimiento anticipado, pues se venció anticipadamente en forma ajustada al art 24LCCI (y la cláusula de vencimiento anticipado no se aplicó, con lo que no tuvo trascendencia de cara al despacho ni a la determinación de la cuantía reclamada.)
Sin que pueda plantearse como se hace en esta alzada, que el auto no resuelve sobre cuestiones como la referida a la pluspetición en instancia, y que ello ocurre, a juicio de los apelantes, porque la juez a quo no ha entrado a analizar el fondo de la abusividad de las cláusulas que han sido alegadas por los ejecutados, a tenor de lo dispuesto en el art 695.3 de la LEC anteriormente reseñado, denunciando los apelantes incongruencia por falta de pronunciamiento expreso en instancia, con invocación del art 218LEC e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva del art 24CE . Y ello porque:
Planteando los apelantes una incongruencia del art 218LEC por omisión del deber de pronunciarse sobre las pretensiones planteadas, debe recordarse que para que se pueda sostener la incongruencia omisiva en la segunda instancia es exigencia derivada del art 459 LEC la previa denuncia via complemento del art 215LEC , la cual no han llevado a cabo los apelantes, con lo que nada cabe resolver ahora al respecto, decayendo el motivo del recurso. Así recuerda la STS del 27 de abril de 2021 (ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517):
"Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.
1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :
"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".
Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de novembre "
En todo caso, el derecho a la tutela judicial efectiva del art 24CE igualmente invocado, no resulta tampoco vulnerado, pues el auto sí que se se ha pronunciado entendiendo no realizable el examen de abusividad del art 695.1.4LEC precisamente por su propio contenido, que limita el debido examen en esta ejecución(al margen del cauce ordinario a que remite el art 698LEC) sólo a las cláusulas que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. Siendo precisamente dicho derecho de tipo prestacional y de configuración legal como recuerda por ejemplo la SAP de Granada del 5 del 26 de septiembre de 2025 ( ROJ: SAP GR 1803/2025 - ECLI:ES:APGR:2025:1803):
"Por lo que se refiere a la vulneración de la Tutela Judicial efectivadel artº 24 de la CE , el TC en la sentencia de 6/2019 de 17 de enero ha resuelto lo siguiente:
(..)" A los efectos que importa destacar para la resolución de la presente cuestión, en lo concerniente al derecho fundamental a la tutela judicial efectivadel artículo 24.1 CE y los actos de comunicación procesales, este Tribunal ha establecido los siguientes parámetros de control:
a) El derecho a la tutela judicial efectivaes un derecho de configuración legal, de modo que su ejercicio se supedita al cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos por las normas procesales y no fuera de ellas, en cada orden de jurisdicción. Pero la ley debe respetar el contenido esencial del derecho, tal y como éste se enuncia en el indicado precepto ( art. 24.1 CE ), y según resulta interpretado por nuestra doctrina:
"En efecto, en relación a la naturaleza del derecho a la tutela judicial efectivatiene declarado este Tribunal que se trata de un derecho prestacionaly de configuración legal, de modo que sólo puede ejercerse por los cauces que el legislador, respetando el contenido esencial del derecho, haya querido articular, pues es a él a quien le incumbe configurar el marco en el cual ha de desarrollarse la actividad judicial y, más concretamente, el proceso en cuyo seno se ejercite el derecho fundamentalmente ordenado a la satisfacción de las pretensiones" ( SSTC 99/1985, de 30 de septiembre , FJ 4 ; 116/1986, de 8 de octubre , FJ 3 ; 175/1988, de 3 de octubre, FJ 1 , y 113/1989, de 22 de junio FJ 3)."
Añadir que tampoco cabe examinar en esta alzada las cuestiones referidas a una posible incorrección de la liquidación realizada por BBVA, pues siendo tasados los motivos que se permite oponer en el art 695.1LEC, el único en que tendría posible encaje sería en el del apartado 2ª del precepto, consistente en el "Error en la determinación de la cantidad exigible", que exigía en instancia la acreditación de la cantidad alternativa discrepante, lo que además no se lleva a cabo por los ejecutados más allà de plantear dudas, que no desvirtúan la cantidad reclamada en demanda.
Y que en todo caso, de entenderse el silencio del auto al respecto -y precisamente al no apreciarse abusividad de cláusula alguna ni por ello justificarse minoración alguna de la cantidad reclamada- como simple desestimación de dicho motivo, no existiendo por tanto incongruencia omisiva alguna, resulta que no es susceptible en cualquier caso de ser apelable tal motivo, como se infiere del art 695.4 LEC a cuyo tenor "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten."
Como razona por ejemplo el AAP de Málaga sección 5 del 21 de febrero de 2024 (ROJ: AAP MA 255/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:255A ) "tal y como se recoge en el Auto nº de 26 de febrero dictado por la audiencia Provincial de Barcelona Seccion 13:
"QUINTO.- Apela, por último, la parte ejecutada Marley House General, S.L. el Auto de 27 de noviembre de 2019, dictado en los autos de Oposición a la Ejecución Hipotecarianº 291/18 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat , alegando el desconocimiento de las operaciones de cálculo para la determinación de la cantidad exigible, lo cual únicamente puede encontrar fundamento en el motivo de oposición del artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aunque tampoco se oponen por la ejecutada operaciones de cálculo distintas, o un saldo deudor diferente del reclamado.
En cualquier caso, es doctrina constitucional reiterada ( SSTC 145/1986 , 154/1987 , 78/1998 , 274/1993 , y 190/1997 ), que el acceso a los recursos previstos por la ley integra el contenido propio del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , de modo que los requisitos para recurrir han de ser interpretados ponderando en cada caso las circunstancias concurrentes para evitar una mecánica aplicación de los mismos que los conviertan en un obstáculo formalista y desproporcionado en sus consecuencias en relación a su propia finalidad ( SSTC 119/1994 , 145/1998 , y 226/1999 ).
Aunque, es igualmente doctrina constitucional reiterada ( SSTC 37/1995 y 176/1997 ) que el sistema de recursos se incorpora a la tutela judicial en la configuración que le da cada una de las leyes de enjuiciamiento reguladoras de los diferentes órdenes jurisdiccionales, de modo que el acceso a los recursos es un derecho prestacional de configuración legal, cuyo ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales que, en cada caso, haya establecido el legislador, de modo que el principio hermenéutico "pro actione" no opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas fases del proceso, conseguida que fue una primera respuesta judicial a la pretensión, que es la sustancia medular de la tutela y su contenido esencial, sin importar que sea única o múltiple, según regulen las normas procesales el sistema de recursos.
En concreto, en la ejecución, la norma general contenida en el artículo 562 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , es que la infracción de normas que regulen los actos concretos del proceso de ejecución pueda denunciarse por medio del recurso de reposición, y únicamente por medio del recurso de apelación en los casos en que expresamente se prevea en la Ley.
En la ejecución hipotecaria,de acuerdo con el artículo 695.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción del Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, y la Ley 9/2015, de 25 de mayo, únicamente cabe recurso de apelación contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva, o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4º, es decir en relación con la existencia de cláusulas abusivas.
Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no son susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten.
Por lo que no cabe recurso de apelación contra el auto de primera instancia en relación con el motivo de oposición consistente en el error en la determinación de la cantidad exigible, que pueda oponerse con fundamento en el artículo 695.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Por el contrario, según lo expuesto, de acuerdo con el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo.
En el juicio declarativo posterior se puede plantear cualquier cuestión relativa a la cuantía de la deuda, permitiendo a las partes las alegaciones y pruebas que sean necesarias para la determinación definitiva del saldo, con la necesaria contradicción, pudiendo incluso en el juicio declarativo llegarse, en su caso, a declarar la nulidad del procedimiento de ejecución hipotecaria,según es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2001 , 15 de julio de 2008 , 22 de febrero de 2013 , y 15 de junio de 2020 ( RJA 4346/2001 , 3365/2008 , 1609/2013 , y 1647/2020 ), con intervención, en cualquier caso, de los terceros a quienes pudieran afectar los pronunciamientos del proceso declarativo."
-Y otro tanto ocurre entonces con el resto de cláusulas cuya abusividad se planteó en instancia y, tras su desestimación, se reiteran en esta alzada: Las referidas a cláusula suelo-techo, intereses de demora y comisiones, no constituyen el fundamento de la ejecución ni en su caso han determinado la cantidad exigible, como se infiere del examen de la liquidación del saldo deudor obrante en el doc 7 de demanda, que no resulta además refutada o desvirtuada en instancia en cuanto a su corrección.
No aparece concepto alguno incluido en la liquidación que apunte a ninguna de dichas cláusulas, atestiguando por otro lado el Notario interviniente que el saldo resultante de la liquidación practicada por el acreedor lo ha sido en la forma convenida en el título ejecutivo. Y expresamente hace constar a requerimiento de la acreedora que la liquidación se ha realizado sin aplicación de la limitación a la baja de la variación del tipo de interés (cláusula suelo), habiéndose descontado del saldo deudor las cantidades percibidas por aplicación de dicha cláusula desde la fecha de constitución de la operación crediticia, habiéndose liquidado la deuda como si dicha clàusula nunca hubiese existido. Y que tampoco incorpora la cantidad adeudada importe alguno en concepto de intereses moratorios.
Y la liquidación pone de manifiesto que ninguna de dichas claúsulas se aplica en efecto, no apareciendo comisión alguna ni interés moratorio alguno, y de los remuneratorios en el periodo reclamado no consta en apunte alguno la aplicación del suelo del 3,5.
Por todo lo razonado debe desestimarse el recurso confirmándose el auto apelado.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.
