Auto Civil 373/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 747/2023 de 11 de diciembre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución hipotecariaformulada por CAIXABANK,S.A, contra:

En su condición de deudores:

DOÑA María Teresa, DON Diego

En su condición de garantes hipotecarios:

DOÑA María Teresa, DOÑA Felisa, DOÑA Frida, DON Pablo, DOÑA Cecilia, y DON Indalecio.

Refiere que en fecha 14 de junio de 2007 y ante el Notario Sr. Raúl González Fuentes con nº de su protocolo 1736, se suscribió entre María Teresa, Diego, en su condición de deudores, y la difunta Sra. Eufrasia en su condición de deudora y garante hipotecaria (siendo sucesores de la última los garantes hipotecarios demandados arriba reseñados, según aceptación de herencia otorgada en fecha 24 de noviembre de 2008), y la Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (actualmente Caixabank S.A.), un contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria sobre la registral NUM000 inscrita en el Registro de la propiedad nº 18 de Barcelona, al tomo NUM001, libro NUM002,folio NUM003.

Refiere que la última cuota de amortización satisfecha fue la del mes de enero de 2011.

Mediante burofaxes de fechas julio de 2020 y abril de 2021 se comunicó la cuantía de la deuda impagada, que en aquella fecha ascendía a 24.259,84€ (por la suma de capital e intereses vencidos impagados). Y transcurridos 30 dias desde que la parte deudora e hipotecante fue notificada, no se ha procedido a regularizar la situación de impago, instándose la demanda de ejecución conforme lo previsto en el art 693.2 LEC en su redacción prevista por la DF 5ª de la Ley 5/2019 de 15 de marzo (LCCI) en relación a lo regulado en el art 24 de dicha LCCI en méritos a los cuales se ha declarado vencido anticipadamente el crédito solicitándose la devolución de la totalidad del crédito no amortizado y sus intereses, sin que este vencimiento anticipado derive en ningún caso del pacto 6º Bis de vencimiento anticipado.

En concreto se vence anticipadamente conforme a dichos preceptos legales porque el crédito es concertado en junio de 2007, con vencimiento a 30 años (junio de 2037), produciéndose el impago (febrero de 2011) en la primera mitad. Y siendo la cuantía del límite del crédito de 28.500€, las cuotas vencidas y no satisfechas ascienden a 24.321,41€, que representa un 85,33% (superior al 3% establecido legalmente en dicho art 24LCCI).

Por lo cual solicitaba el despacho de ejecución por 24.321,41€en concepto de principal, más 6.025,00€,en concepto de costas establecidas en la escritura de crédito con garantía hipotecaria, y los intereses de demora que se devenguen hasta el pago total.

El Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona admitió a trámite la demanda como ejecución hipotecaria nº 3152/2021 mediante Auto de 29 de julio de 2021 por el que se despachó ejecución contra los deudores hipotecarios María Teresa y Diego, e hipotecantes: Felisa, Frida, Pablo, Cecilia, Indalecio, respecto de la finca indicada y en forma solidaria, por la cantidad de 24.321,41 €por todos los conceptos, que se incrementará en 6.025,00 €,para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Los ejecutados que se indica comparecieron y se opusieron de la siguiente forma:

Don Indalecio y SOM FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA TUTELAR(ésta última en nombre y representación del primero en su calidad de tutora) presentaron escrito de oposición solicitando que se procediera a declarar nulas de pleno derecho las presentes actuaciones al amparo del artículos 225 y ss LEC, al haberse producido la indefensión de Don Indalecio, habiéndose obviado, como conocía la ejecutante, la existencia de su modificación de capacidad judicial y la existencia de esta Fundación como tutora antes de la presentación de la demanda de ejecución hipotecaria.

Referían que Don Indalecio vio modificada su capacidad por la sentencia de fecha 10/01/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona "para administrar su persona y bienes"(autos 854/06-1ª) dada su discapacidad intelectual. En fecha 03/06/08 la Fundación aceptó el cargo de tutora, ( autos 83/08-1ª del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Barcelona.)

Que el 24/11/08 se aceptó ante notario la herencia derivada de la defunción de la Sra. Eufrasia (datada el 07/02/2008) y que consistía en la vivienda sita en DIRECCION000 del Registro de la Propiedad nº 18 de Barcelona.

En esta escritura la Sra. María Teresa se subrogaba expresamente en la parte del crédito hipotecario del que era deudora la causante declarando libres, indemnes y exentos de la citada deuda al resto de herederos de la causante.

Así mismo, en esta misma escritura se constituía a favor de Don Indalecio, un derecho de uso exclusivo y personalísimo de la vivienda en cuestión con carácter vitalicio y sin derecho de transmisión.

Que en relación a la reclamación planteada por la entidad Caixabank, la Fundación ya envió burofax en fecha 31/05/11 notificándole la existencia de la misma y la función que ejercía respecto a Don Indalecio, y que fue entregado el 02/06/2011, sorprendiendo que el burofax enviado a Don Indalecio obvíe dicha circunstancia, cuando eran conocedores de la situación.

Aluden a que ya se inició un procedimiento de ejecución hipotecaria 807/2011 Sección E1 en el Juzgado de 1ª Instancia núm. 29 de Barcelona, el cual recientemente ha ordenado su archivo mediante Decreto

Y ahora han tenido conocimientode esta demanda presentada el 14/06/2021, no indicándose la existencia de la Fundación y provocando una evidente indefensión al tutelado.

Alegan queactualmente esta vivienda es el lugar de residencia de Don Indalecio, única y exclusivamente, y el hecho de acceder a la petición realizada por la ejecutante comportaría dejar sin vivienda a una persona con discapacidad intelectual, siendo que según consta en la escritura de aceptación de la herencia sufrió una subrogación en la titularidad, asumiéndola Doña María Teresa(cuyo paradero se desconoce) dado que fue la destinataria de la cantidad del crédito objeto de este procedimiento.

Don Pablo, Dña. Felisa, Dña. Cecilia, y Dña. Frida, se opusieron conjuntamente a la ejecución solicitando la estimación de la oposición y declarando la nulidad del despacho de ejecución frente a los mismos.

Reiteran que el 24-11-2018 se aceptó la herencia de la difunta Sra. Eufrasia, fallecida el 7 de febrero de 2008, constituyendo parte del caudal relicto la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad nº 18 de Barcelona, sita en DIRECCION000.

Conforme a la citada escritura de aceptación de herencia, la Sra. María Teresa se subrogaba expresamente en la parte del crédito hipotecario del que era deudora la causante, declarando libres, indemnes y exentos de la citada deuda al resto de herederos de la causante.Además se constituyó a favor del Sr. Indalecio, un derecho de usufructo vitalicio y sin derecho de transmisión, el cual se encuentra tutelado por SOM FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA TUTELAR, extremo conocido por la actora, y que en el anterior procedimiento se acordó la nulidad de actuaciones, al causar indefensión al Sr. Indalecio, pues estando incapacitado totalmente desde el 10 de enero de 2007, omite nuevamente la citación a la Fundación, debiendo ser nulas nuevamente las actuaciones judiciales dirigidas a su persona, debiéndose de notificar a la Fundación tutora.

En efecto, la parte actora anteriormente inició un procedimiento de ejecución hipotecaria, registrado con el nº 807/2011-E1 del Juzgado de Primera Instancia nº. 29 de Barcelona, el cual finalizó con Decreto de archivo.

Siendo que la deuda reclamada, conforme a la escritura de aceptación de herencia, fue subrogada en su titularidad por la Sra. María Teresa, dado que fue la destinataria de la cuantía del crédito objeto del presente procedimiento. Así mismo, se observa conforme a la escritura del crédito con garantia hipotecaria aportada por la actora, que en la misma señala como parte deudora no hipotecante a Don Diego y a María Teresa, siendo deudora hipotecante Doña Eufrasia, y como se acredita con la escritura de aceptación de herencia, los ejecutados no asumen el crédito existente sino que es la Sra. María Teresa(que marchó vivir a Perú) quien asume íntegramente dicho crédito, siendo la misma la destinataria de dicha cuantía, dejando indemne al resto de los coherederos.

Con fecha 23-11-2022 se dictó en los autos principales de ejecución auto acordando la sucesión procesal de PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY en la posición de ejecutante que ostentaba CAIXABANK.

Celebrada el 24-11-2022 la comparecencia del art 695.2LEC ,se opuso por la representación de Don Indalecio la falta de legitimación activa de PROMONTORIA como sucesora de CAIXABANK porque no se le notificó conforme art 569.28.2 CCCat la cesión del crédito de la ejecutante a PROMONTORIA. Los otros coejecutados alegaron la falta de legitimación activa por no conocer hasta el día de ayer de la cesión del crédito y al efecto de poder optar al retracto del art 1.535CC, añadiendo que se ha aportado parcialmente la escritura de cesión del crédito con lo que no conocen el valor por el que se ha comprado la deuda. Y reiteraron la falta de legitimación pasiva ya expuesta en su escrito de oposición a la ejecución(subrogación de Doña María Teresa en la deuda).

Concedido traslado a PROMONTORIA respecto de la falta de legitimación activa planteada ex novo en la comparecencia, se opuso a la misma pues el Código Civil de Cataluña no establece que la cesión del crédito se tenga que comunicar al deudor hipotecario. Y que si además pretenden ejercitar retracto deberá verse si concurren los requisitos procesales o no, pero es cuestión que queda extramuros de este procedimiento, con lo que no puede ser óbice que afecte a la sucesión procesal ya acordada por auto del día anterior a la comparecencia. Entiende que está acordada dicha sucesión procesal por auto del día anterior y existe activa legitimación, sin perjuicio de que puedan los ejecutados recurrir si quieren ese auto, pero ello no impide la celebracion de la comparecencia.

Resolviendo oralmente la juez a quo desestimando la falta de legitimación activa, entendiendo innecesario hacer notificación de la cesión del credito para seguir la ejecución, y declarando que se ha procedido a acordar vía art 540LEC dicha sucesión procesal. Y respecto a la invocación del art 1535CC rechazó lo planteado pues no estamos ante un crédito litigioso.

Tras lo cual impugnó la ejecutante las oposiciones,alegando que estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, de naturaleza real, y con motivos de oposición tasados por ley - art 695.1LEC- y no se ha plantedo por los ejecutados ninguno de dichos motivos, lo que basta para desestimar las oposiciones.

Subsidiariamente y entrando en los motivos: Entiende que Doña Felisa, Doña Frida, Don Pablo, y Doña María Teresa tienen legitimación pasiva vista la escritura de aceptación de herencia, pues aceptaron la herencia pura y simplemente por sextas e iguales partes indivisas con lo que todos ellos incluida Doña María Teresa se subrogaron como deudores hipotecarios de la causante.

Y Don Indalecio si bien aceptó la herencia a beneficio de inventario, ello no excluye su legitimación pasiva como heredero al ser la ejecución hipotecaria un procedimiento de naturaleza real dirigido contra el bien hipotecado. Sólo significa que responde de las deudas hasta las cantidades percibidas de la herencia. Y en cuanto al usufructo vitalicio es una carga posterior a la hipoteca con lo que adjudicada la finca esa carga quedará extinguida, art 674 LEC y 134LH. Además, añade que en la escritura aceptación de herencia se estableció que quedará extinguido ese derecho de uso en el momento en que se proceda a la transmisión inter vivos de la totalidad de la finca o vivienda reseñada, con lo que incluso ya se previó en el titulo constitutivo la extinción del derehco de uso vitalicio. No pudiendo ser que una carga inscrita posteriormente a una hipoteca con rango preferente deje sin efecto la hipoteca.

Tras lo cual se resolvió el incidente por auto de fecha 22 de diciembre de 2022 que desestimó la oposición, con imposición de costas a los ejecutados opuestos, razonando en síntesis que, si bien la ejecutante sostiene que los motivos opuestos no son los previstos en la LEC, entiende la juez a quo que afectando a la legitimación pasiva, procede su estudio, pero los desestima porque:

"En relación a la oposición formulada por D. Indalecio relativa a su derecho de usufructo, conforme ha mantenido la parte ejecutante es posterior a la constitución de hipoteca por lo que deberá estarse al principio de prelación de cargas. Consta que la hipoteca se constituyó en fecha 14 de junio de 2007, mientras que el derecho de usufructo se constituyó en fecha 14 de noviembre de 2008, en consecuencia, goza de preferencia el derecho de hipoteca, conforme previene los artículo 134 LH ."

Y "En cuanto a la posible falta de legitimación pasiva del resto de los ejecutados, tampoco puede ser atendida, en tanto en cuanto son hipotecantes no deudores y así se ha dirigido contra ellos la demanda, habida cuenta que son titulares registrales de la finca, en consecuencia, deberán responder de la deuda con la propia finca objeto de ejecución. Así se desprende de la información registral aportado a autos. Por tanto, con independencia de quien asumiere el pago de la deuda y ostente la condición de deudor hipotecario, los ejecutados son hipotecantes no deudores como propietarios del bien, y así han sido llamados al procedimiento. Todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 686 Lec .

En cuanto a la situación de vulnerabilidad de D. Indalecio, no puede ser analizada como causa de oposición a la ejecución."

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza el ejecutadoDon Indalecio (con la asistencia de SOM FUNDACIÓ PRIVADA CATALANA TUTLAR), el cual recurre en apelacióninstando la revocación del auto apelado y con costas para la ejecutante.

Refiere haber planteado la oposición en cuanto a la sucesión procesal en el acto de la comparecencia, y el recurso de reposición correspondiente contra el auto de 23-11-2022 que acordó la sucesión procesal(reposición aún no resuelta). Y reitera que hasta el escrito de 7-11-2022 no tuvo conocimiento de la sucesión procesal de PROMONTORIA en el presente procedimiento. Pero en dicho escrito se aportaba testimonio parcial de la escritura de cesión de créditos de 27-7-2022, no indicándose las condiciones particulares de dicha cesión, en infracción el art 569.28.2 CCCat, pese a ser Don Indalecio uno de los titulares registrales de la finca hipotecada. Y conforme art 1535CC entiende que es litigioso el crédito cedido al ser instada la ejecución el 14-6-2021, contestándose la demanda de ejecución por la parte el 10-9-2021, y siendo cedido el crédito a 27-7-2022. Por todo ello reitera la falta de legitimación activa de PROMONTORIA no apreciada en instancia al proceder la misma de un titulo de cesión realizado de manera nula.

La ejecutante se ha opuesto al recurso,mostrando su conformidad con el auto impugnado destacando, respecto a la sucesión procesal, que se acordó por auto de 23-11-2022 frente al que interpusieron recursos de reposición los ejecutados, que fueron desestimados por providencia de 25-1-2023 al entender la juez a quo que se debía de estar a lo resuelto oralmente en la comparecencia del art 695.2LEC celebrada el 24-11-2022 en la que se plantearon tales cuestiones y fueron desestimadas por la juzgadora, no justificándose esta nueva impugnación que se hace en esta alzada de dicha cuestión ya resuelta, con lo que debe desestimarsee el recurso de apelación.

En cuanto al art 540.2LEC insiste en que se acreditó la sucesión con documentos fehacientes suficientes. Y además no estamos ante un crédito litigoso, pues no se cuestionó en esta litis por los ejecutados la existencia y/o la exigibilidad del Crédito; y porque estamos ante una cesión global de créditos, no individual a la que alude el art 1.535CC, con lo que no estando ante crédito litigioso ni ante cesión nula, acreditada la legitimación activa de PROMONTORIA, debe desestimarse la apelación.

Don Pablo, Dña. Felisa, Dña. Cecilia, Dña. Frida, presentaron escrito solicitando que se tenga por formulada ALEGACIONES Y ADHESIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA PARTE CO-DEMANDADA pidiendo que se estime el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del co-demandado Don Indalecio, dejándose sin efecto el pronunciamiento relativo a la desestimación de la oposición a la ejecución hipotecaria, acordando la falta de legitimación activa de la actora y por ende, siendo la resolución nula de pleno derecho, todo ello con expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia a la parte apelante, así como las costas de primera instancia, de estimarse las pretensiones de esta parte y demás que proceda en Derecho

Alegan que respecto a esta sucesión procesal, todos los co-demandados interpusieron el correspondiente recurso de reposición que fue resuelto en el acto de la vista, admitiéndose la subrogación. Se adhiere al motivo de apelación referido a que dicha cesión de crédito no ha sido notificada a las partes, con clara vulneración del artículo 1.535 del Código Civil, impidiendo que los co-demandados ejercieran su derecho de retracto. Y a que para la legitimación del cesionario, es preciso que el titular del derecho notifique fehacientemente al deudor y en su caso, al titular registral de bien hipotecado, conforme al artículo 569.28.2 CCC, habiendo tenido conocimiento los ejecutados el mismo día 23 de noviembre de 2022, cuando se les notificó el citado auto.

Por diligencia de ordenación de fecha 11-4-2023 se tuvo por presentado el anterior escrito(de alegaciones y adhesión) dentro de plazo, y se tuvo por formalizado por dicha parte el trámite de oposición al recurso y por impugnada la resolución apelada.Y conforme a lo dispuesto en el art. 461.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), se acordó dar traslado del escrito de adhesión a la apelante principal para que en el plazo de DIEZdías manifieste lo que tenga por conveniente sobre la admisibilidad de la adhesión y, en su caso, sobre los documentos aportados y pruebas propuestas por el apelado.

Dejando el apelante principal (Don Indalecio) transcurrir el plazo sin manifestar nada.

TERCERO.- De la adhesión/impugnación al recurso de apelación de los coejecutados: Realmente se ha dado trámite de oposición al recurso de apelación e impugnación de los coejecutados no apelantes que se limitaban a manifestar alegaciones y a adherirse al recurso de apelación del coejecutado Don Indalecio, lo cual no es posible. Como razona el AAP de Barcelona, sección 13 del 03 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP B 1915/2023 - ECLI:ES:APB:2023:1915 ) "Advierte este Tribunal la improcedencia de la admisión del denominado "escrito de adhesión al recurso de apelación" presentado por los codemandados.

Cuando se interpone recurso de apelación contra una resolución, el traslado de dicho escrito lo es "a la parte apelada", conforme señala el título del artículo 461 de la LEC , a fin de que sea ésta, y no otras partes, la que tenga posibilidad de presentar escrito de oposición al recurso y, en su caso, de impugnación de la sentencia.

Es decir, el demandado condenado, que no ha interpuesto recurso de apelación en plazo, no puede aprovechar el trámite de traslado para presentar escrito de impugnación; menos aún, como sucede en el caso que nos ocupa, un "escrito de adhesión" al recurso presentado por la codemandada condenada.

Nótese que el escrito presentado ni siquiera es de oposición al recurso de apelación.

La no presentación de recurso por los demandados condenados, en el plazo fijado legalmente, conlleva la preclusión de dicho trámite, en lo que a ellos respecta, por lo que la causa de inadmisión deviene causa de desestimación.".

Añadiendo el AAP de Barcelona sec 14 del 27 de enero de 2017 ( ROJ: AAP B 505/2017 - ECLI:ES:APB:2017:505 "Por último, tambien añadir, a los solos efectos doctrinales, que no procede tener en cuenta el escrito de adhesión del Ministerio Fiscal, habida cuenta que conforme a la actual LEC no cabe adhesión al recurso de apelación ( art. 461 de la LEC ) como así se expone en el párrafo 4º del apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley 1/2000 de 7 de enero", el cual expone que " Cabe mencionar que la presente Ley, que prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable"

Sin que pudiera entenderse que dicho escrito, admitido como impugnación, fuera realmente una impugnación admisible pues Don Pablo, Dña. Felisa, Dña. Cecilia, Dña. Frida, no dirigirían la presunta impugnación contra quien ha apelado, pues PROMONTORIA no ha apelado. En este sentido y como recordamos en nuestra SAP de Barcelona sec 17ª del 16 de marzo de 2023 ( ROJ: SAP B 3402/2023 - ECLI:ES:APB:2023:3402 ) "en aplicación de lo previsto en el artículo 461.1 LEC , y en la interpretación dada por el Tribunal Supremo, que, en sentencia de 6 de marzo de 2.014 , indica:

"1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado".

Por tanto y en todo caso decae la impugnación indebidamente admitida a trámite por los motivos indicados tornándose la admisión indebida en causa de desestimación de la misma.

CUARTO.- Ciñéndonos entonces al recurso de apelación de Don Indalecio (si bien dada la identidad de motivos, los argumentos decisorios serían extrapolables a los otros coejecutados de no ser por lo anteriormente resuelto respecto a éstos), debe desestimarse el recurso, confirmándose lo resuelto en instancia y que se refrenda con lo que ahora se añade.

De entrada sólo cabe alegar en un procedimiento de ejecución hipotecaria los motivos previstos en el art 695.1LEC , ninguno de los cuales ha sido invocado por los apelantes.

Y ciñéndonos al único planteado y sobre el que se pronunció el auto apelado( art 465.5LEC en relación al art 456.1LEC ), referido a la legitimación activa de PROMONTORIA, significar su inviabilidad pues:

La pretensión de una notificación de la cesión del crédito por entenderlo litigioso y con la supuesta finalidad de poderse ejercitar el retracto al amparo del art 1535CC resulta estéril y desestimable desde el momento en que el fin supuestamente perseguido no puede plantearse en esta litis, pues además de quedar extramuros de los tasados motivos de oposición contemplados en el art 695.1LEC , estamos ante una cesión de diversos créditos, no por tanto ante la cesión de uno solo a que alude el art 1535CC .

Así recuerda el AAP de Tarragona sección 3 del 21 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 575/2020 - ECLI:ES:APT:2020:575A ) "que el crédito objeto de cesión, no se configura como un crédito litigioso, pues no se discute su existencia y realidad por la parte demandada y se pretende hacer efectivo en una acción ejecutiva, no se pretende su declaración. Y, además, en las cesiones de una cartera de créditos, de varios créditos que se venden a un precio unitario, se ha excluido la aplicación del art. 1535 del Código Civil .En este sentido cabe citar la STS, Sala 1, del 5 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017 ),que con mención de abundante doctrina de la Sala, reseña que litigioso es el crédito que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración, de modo que no pueden tener realidad sin una sentencia firme. No cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, no de forma individualizada. La cualidad litigiosa del crédito requiere la concurrencia de un doble requisito: uno temporal (pendencia del procedimiento, que no debe haber finalizado antes de la cesión) y otro material o de contenido (la acción judicial pendiente tiene que ser de carácter declarativo: concepto estricto de crédito litigioso). Constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta."

Basta la lectura del documento notarial acreditativo de la cesión obrante en ejcat pag 3, consistente en testimonio notarial por el que se relaciona y se da fe de que se otorgó escritura notarial el 27 de julio de 2022 bajo el número 5.387 del protocolo del notario Antonio Pérez-Coca Crespo por la que "la entidad CAIXABANK,S.A (la Cedente) ha cedido a la entidad PROMONTORIA YELLOWSTONE DESIGNATED ACTIVITY COMPANY (la Cesionaria) una cartera de créditos mediante un contrato de cesión de cartera de créditos" de los créditos/préstamos hipotecarios que se documentan y entre los que está(visto el certificado luego aportado expedido por la cedente Caixabank presentado a 22-11-2022, ejcat pag 3) el préstamo hipotecario de autos. Por tanto no estamos ante un cesión individual del crédito.

De donde se colige que la denegación de lo relativo a la notificación o no de la cesión a los efectos el art 1535CC está correctamente resuelta en instancia.

Sin que obste a ello lo previsto en el igualmente invocado art 569.28.2 CCCat . Con carácter general indicar con el AAP de Lleida sección 2 del 20 de septiembre de 2023 ( ROJ: AAP GI 817/2023 - ECLI:ES:APGI:2023:817A ) que " Respecto a la cesión del crédito ya señaló el AAP de Barcelona, Civil sección 16 del 02 de junio de 2020 ( ROJ: AAP B 4279/2020 ): "En todo caso ya resolvió esta Sala, por ejemplo, en su auto de 4-3-2019 que: "La notificación de la cesión al deudor no es exigible para la validez y efectividad de la cesión. La única consecuencia de la cesión sin notificación posterior es que, si el deudor paga al primitivo acreedor antes de la notificación, quedará liberado, como dispone el artículo 1527 del Código Civil , lo cual indica claramente que no es imprescindible la notificación para la validez de la cesión. Si lo fuese el efecto de la falta no sería solo el que dice la ley, sino que el precepto legal se referiría a la invalidez, sin más."

Y a nivel procesal, el art 540LEC a diferencia del art 17LEC en la fase declarativa, no prevé en la ejecución la exigencia del previo traslado de la pretensión sucesora, resolviéndose por tanto la misma sin tal audiencia previa de la contraparte(dice el art 540.2LEC " Para acreditar la sucesión, a los efectos del apartado anterior, habrán de presentarse al tribunal los documentos fehacientes en que aquélla conste. Si el tribunal los considera suficientes a tales efectos por concurrir los requisitos exigidos para su validez, procederá sin más trámite, a despachar la ejecución a favor o frente a quien resulte su sucesor en razón de los documentos presentados. En el caso de que se hubiera despachado ya ejecución, se notificará la sucesión al ejecutado o ejecutante, según proceda, continuándose la ejecución a favor o frente a quien resulte ser sucesor]".

Y por lo que hace al art 569.28.2CCCAt no resulta exigible la notificación en el mismo prevista en supuestos de cesión no individual del crédito. Razona el AAP de Tarragona sección 3 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: AAP T 583/2024 - ECLI:ES:APT:2024:583A "El art. 569-28.2 del Código Civil de Cataluña , dicho precepto reseña: " El titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho debe notificarlo fehacientemente al deudor y, si procede, al titular registral del bien hipotecado, como presupuesto para la legitimación del cesionario, indicando el precio convenido o el valor que se da al derecho y las condiciones esenciales de la cesión. La renuncia del deudor a la notificación en cualquier momento es nula".

Este precepto se introdujo en la reforma operada Ley 3/2017, de 15 de febrero del libro sexto del Código civil de Cataluña, relativo a las obligaciones y los contratos, y de modificación de los libros primero, segundo, tercero, cuarto y quinto y entró en vigor el 1 de enero de 2018(...).Por otra parte esta Sala ya indicó en auto de 23 de febrero de 2021, dictado en rollo de apelación 386/2020 , que se desprende del texto de la norma que es un precepto aplicable a la cesión individual de un crédito hipotecario y no al caso que nos ocupa en que, como advera el acta de liquidación de saldo , se verifica una sucesión universal en el patrimonio activo y pasivo a favor de IBERCAJA BANCO, S.A.U. Así el precepto del CCCAT se refiere al titular de un crédito o préstamo hipotecario que transmite su derecho. Se alude a un solo préstamo o crédito y no a un conjunto de créditos que se transmiten globalmente o de forma conjunta. Y debe tenerse en cuenta en este sentido la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que determina la inaplicación del art. 1535 del Código Civil ,precepto relativo al retracto de crédito litigioso, cuando el crédito ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque o por sucesión universal, no de forma individualizada, indicándolo expresamente la STS del 5 de marzo de 2020 ( ROJ: STS 728/2020 - Sentencia: 151/2020 Recurso: 2493/2017 ).El AAP de Barcelona, sección 17 del 22 de octubre de 2020 ( ROJ: AAP B 9909/2020 ) excluye la aplicación de este precepto 569-28.2 del Código Civil de Cataluña a los supuestos de cesión universal con transmisión en bloque del patrimonio activo y pasivo de una entidad a otra."

Recordando la SAP de Tarragona sección 1 del 24 de abril de 2024 ( ROJ: SAP T 720/2024 - ECLI:ES:APT:2024:720 ) "sin que acertemos a conocer la virtualidad de que la cesión se notifique al deudor cuya obligación es pagar, a pesar de que el art. 569- 28.2 del CCCat lo exija para los créditos hipotecarios (suspendida por el Tribunal Constitucional)"

Por tanto decae el recurso de apelación al estar acreditada la legitimación activa de PROMONTORIA al no haberse infringido deber de notificación previo alguno. No estando de más significar que en la comparecencia del art 695.1LEC se resolvió realmente(oralmente) la cuestión de la activa legitimación de PROMONTORIA, admitiéndose que conocían los ejecutados desde el día anterior 23-11-2022 la sucesión procesal acordada de dicha entidad. Siendo que ya se había aportado por PROMONTORIA en fechas anteriores, al pedir la sucesión(ejcat pag 3 escritos y documentos anexos de fechas 7-11-2022 y 22-11-2022) los documentos, con lo que cuando acuden a la comparecencia del art 695.1LEC conocían del negocio de cesión, de la solicitud de sucesión procesal, y del auto acordándola. Y planteada allí la cuestión de la falta de legitimación activa y resuelta en la comparecencia en sentido desfavorable a sus intereses, no consta que plantearan recurso de reposición en el acto, ni formularan protesta alguna.

Por lo razonado debe desestimarse el recurso de apelación y la impugnación planteadas, y confirmar el auto apelado.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso de apelación y de la impugnación, se imponen a los respectivos recurrentes las costas causadas en esta alzada con la apelación y la impugnación.