Todo ello con expresa condena en costas del presente incidente a la parte demandante".
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/03/2025.
Se designó ponente al Magistrado Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.- Dña. Gloria, actuando representada en este acto por su tutora y representante legal Dña. Angelina interpuso demanda frente a Doña Aida solicitando le dictado de sentencia por la que se declare la nulidad por falta de consentimiento:
?- Del poder especial firmado en fecha 7 de junio de 2019,por mi mandante, Dña. Gloria, confirió ante el Notario de San Agustín del Guadalix, D. Germán Maria León y Pina, número 458 de su protocolo, de modo que no surta sus efectos, haciendo reserva de otras acciones civiles y penales que mi mandante pueda ejercitar contra la demandada por falta de consentimiento, con los efectos legales inherentes a tal declaración.
?- De la aceptación de la herencia de Dña. Aida tramitada en fecha 31 de julio de 2020 mediante escritura autorizada ante Notario Dña. Maria Ana Querejeta Roca, bajo su número de protocolo 1.152, el cual se formalizo haciendo uso del anterior poder del cual solicitamos la nulidad, con los efectos legales inherentes a tal declaración y, en consecuencia acuerdo la cancelación de todas las inscripciones registrales que se hayan practicado como consecuencia de dicha escritura pública, de los frutos que de ella haya adquirido, con indemnización de los perjuicios que haya podido ocasionar.
- Todo ello con expresa condena en costas a la demanda
Refiere que en el poder otorgado a favor de la demandada a 7-6-2019 se establece expresamente que el mandato "confiere poder especial a favor de la mencionada apoderada, para renunciar en forma pura, simple y gratuitamente a las herencias testadas o intestadas, causadas a su favor por el fallecimiento de sus padres, D. Jacobo .... Y Doña Virginia...".
Que cuando se realizó el anterior apoderamiento existía procedimiento iniciado, hacía más de un año, sobre Juicio Verbal especial sobre capacidad 1545/2018 en el Juzgado de 1ª Instancia 4 de Alcobendas por el que se dictó Sentencia núm. 167/2019 por la que se declaró el estado civil de incapacitado total y absoluto para gobernar su persona y bienes de la actora Dña. Gloria.
Por tanto al otorgar tal poder no era capaz la actora de gobernarse a si misma. Y al tiempo de hacer uso la demandada de dicho poder para renunciar a la herencia la actora, ésta ya se encontraba judicialmente incapacitada y estaba interna en el Centro de Salud Mental San Juan de Dios de Ciempozuelos. Por consiguiente, ha de tenerse por probado, que la actora tenía todas sus facultades cognitivas alteradas el 7 de junio de 2019, de modo que le incapacitaban para consentir, y muy especialmente faltó dicho consentimiento por incapacidad judicial de la poderdante al momento en que la demandada, el 31 de julio de 2020, hace uso del poder para formalizar la aceptación de la herencia.
En el testamento abierto de Dña. Virginia (doc 7) aun nombrando a la demandada "heredera universal", coexiste con el derecho hereditario de la actora sobre los bienes de la causante, a cuya parte ha accedido Dña. Aida, haciendo uso del poder que se impugna, renunciando en nombre de la actora a sus derechos hereditarios, pues el 31 de julio de 2020 aceptó pura y simplemente la herencia mediante escritura autorizada ante Notario Dña. Maria Ana Querejeta Roca, bajo su número de protocolo 1.152.
Por otrosí solicitó la adopción de medida cautelar consistente en la anotación preventiva de la demanda, librándose al efecto el correspondiente mandamiento al Registro de la Propiedad de Barcelona por ser quien se encarga del registro del inmueble sito en DIRECCION000 Barcelona, con entrega a esta parte para su diligenciado, todo ello con imposición de las costas del proceso cautelar a la parte contraria, si se resistiere a la adopción de la medida.
Defiende la concurrencia de apariencia de buen derecho sobre la base de dicha incapacidad que ya existía al tiempo de otorgarse el poder luego empleado por la demandada. Y el peligro de demora en el riesgo de que la demandada pudiese comenzar a realizar gestiones para transmitir a tercera persona el inmueble sito en DIRECCION000 Barcelona y bienes sobre los que versa el proceso por tratarse del caudal hereditario, y la adquisición con carácter de irreivindicable por un tercero protegido registralmente haría imposible la tutela efectiva de la sentencia que pudiera recaer.
SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se formó pieza separada y se señaló vista de medidas cautelares.En la Vista la demandada se opuso por no haber peligro de demora porque consta que la vivienda es domicilio habitual de la demandada hace mas de 20 años, en donde ha cuidado a sus padres, y no existe prueba de que la demandada pretenda vender ni hacer operación alguna. Que no hay apariencia de buen derecho tampoco porque ha prescrito la acción instada por transcurso 4 años. Y que todos los hermanos renunciaron a la herencia en favor de la demandada la haberse hecho ésta cargo de los padres. Pone además de manifiesto que la actora no ha ofrecido caución alguna.
TERCERO.-El auto del Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona de fecha 27 de febrero de 2024 resolvió:
"ACUERDO: Desestimarla medida cautelar solicitada por la Procuradora de los Tribunales Dª Laura Espada Losada, actuando en nombre y representación de Dª Gloria (representada legalmente por Dª Angelina) contra Dª Aida, y así acuerdo denegar la anotación preventiva de la demandasobre la vivienda sita en Barcelona, DIRECCION000."
Entiende que concurre la apariencia de buen derecho al existir procedimiento en curso de incapacidad de la actora cuando se otorga el poder a la demandada. Pero no concurre el peligro de demora pues "no queda acreditado que la demandada tenga como fin la transmisión a terceros la vivienda; no se deduce la existencia de un peligro real de que, no de adoptarse la medida cautelar interesada, pudiera peligrar el éxito del cumplimiento de la sentencia en caso de que ésta fuera estimatoria para los intereses de la demandada. Más aún cuando el objeto del contrato cuya resolución pretende la parte actora no es otro que el de la venta del inmueble, luego no tiene sentido que se alegue como peligro de la mora procesal la venta a un tercero, tratándose de la vivienda habitual de la demandada durante un periodo superior a 20 años."
Y alude finalmente a que no procede hacer pronunciamiento sobre la caución al desestimarse la petición, pero que resulta que la actora no ha hecho ofrecimiento alguno al respecto.
CUARTO.-Frente a dicha resolución la demandante interpone recurso de apelaciónsolicitando la revocación de dicho auto y la estimación de la medida cautelar solicitada, con costas para la contraria. Y de no estimarse el recurso, subsidiariamente se deje sin efecto la condena en costas de instancia.
Entiende que el auto incurre en error en la valoración de la prueba.
Alude a que no asistió a la vista sobre medidas cautelares el MINISTERIO FISCAL, pese al contenido del artículo 762.1 y 2 de la Ley 1/2000 LEC.
Que no asistió a la vista la demandada respecto de la que se acordó el interrogatorio de parte, debiendo dársele por confesa en cualquier aspecto que le fuese perjudicial, por lo que frente a lo razonado en el auto, entiende la apelante que no ha probado la demandada su afirmación de que el inmueble ha sido su vivienda habitual durante más de 20 años ni que su posesión haya sido consentida en el tiempo.
Refiere que la situación de incapacidad de la actora justifica la adopción de la medida por la especial protección que precisan los bienes de la misma, haciendo diversas consideraciones referidas a la apariencia de buen derecho. Y entiende que concurre el riesgo de que durante el procedimiento se pueda disponer por la demandada del inmueble pasando este a tercero protegido conforme a los arts 32LH y 34LH .
Finalmente alude a la caucion, indicando quela actora carece de medios económicos, no pudiendo trabajar y estando ingresada en un centro de atención especial, y necesita de apoyo de persona para el ejercicio de su capacidad jurídica y patrimonial, por lo que no corresponde caución.
Y entiende desproporcionada la condena en costas de instancia por existir serias dudas de hecho o de derecho, indicando que la incapacitación se hace para garantizar el bienestarde las personas sin capacidad dotándoles de una mayor protección para que puedan actuar con la debida asistencia, lo que obliga a la que es su representante legal y a la administración a proteger su patrimonio de cualquier circunstancia que pudiese vulnerar los derechos de esta.
La demandada se opone al recursoinstando la confirmación del Auto por ser ajustado a derecho.
Refiere que en la vista de medidas nada dijo la actora respecto a la no presencia del Ministerio Fiscal, no oponiendo la falta que alega hoy en apelación ni a la continuación de la vista, siendo que además el recurso de apelación es una herramienta jurídica revisora, no renovadora.
En cuanto a peligro de demora procesal resuelve el auto acertadamente, pues siendo el inmueble la vivienda de la demandada hace 20 años, no existe prueba alguna aportada por la demandante de que esta haya pretendido vender la propiedad, ni hacer ninguna otra operación. Con lo que no prueba lo que exige el art 728.1LEC , pues no ha justificado de manera alguna que durante el proceso podrían producirse situaciones que provocaran que la sentencia quedara carente de eficacia.
En cuanto a la apariencia de buen derecho reitera lo ya expuesto en la vista al oponerse a la medida.
Y reitera que no ofrece la actora caución alguna, siendo requisito de procedibilidad esencial e insubsanable, cuyo no ofrecimiento impide a la contraparte defenderse, debiendo tal omisión dar lugar al rechazo de la pretensión cautelar.
Finalmente estima correcto el pronunciamiento en costas de instancia conforme art 394LEC .
QUINTO.- El recurso de apelación debe ser desestimado, confirmándose lo resuelto en instancia conforme lo razonado en dicho auto apelado, que se refrenda con lo que ahora se razona. Como recordamos en nuestro AAP de Barcelona sección 17 del 14 de julio de 2022 ( ROJ: AAP B 7329/2022 - ECLI:ES:APB:2022:7329A ):" SEGUNDO.- La finalidad primordial de las medidas cautelares no es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga fin al procedimiento ( art. 721.1 LEC ). En consonancia con dicha finalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelares no se busquen por sí mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal.
?Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares, recogidos en el art. 728 de la LEC , consisten resumidamente en: 1) justificar que de no adoptarse las medidas solicitadas podría producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (peligro en la demora o periculum in mora); 2) que con dichas medidas no se pretenda alterar la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que no se han solicitado con anterioridad; 3) presentar datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); y, 4) prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.»
Por su parte y respecto a la anotación preventiva de demanda, como recuerda el AAP de Madrid sección 25 del 16 de febrero de 2010 ( ROJ: AAP M 2554/2010 - ECLI:ES:APM:2010:2554A ) " La anotación preventiva de demanda, expresamente fijada en el artículo 727.5 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , tiene por finalidad asegurar que, cuando recaiga una sentencia condenatoria, ésta pueda ejecutarse en iguales circunstancias que cuando se inició la instancia judicial - Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1974 -. Es, en definitiva, un asiento registral, de vigencia limitada temporalmente, que publica la pendencia de un proceso, sobre una situación jurídica registrada o registrable, siendo el efecto fundamental de la misma, la enervación de la fe pública registral de los terceros que adquieran tras la anotación, anotación que, como recogen las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado de 4 de julio de 1919 y 23 de julio de 1910, permite el tráfico jurídico del objeto registrable afectado, sin perjuicio del derecho del anotante, siendo su efecto principal, como ponen de manifiesto las SSTS de 22 de abril de 1952 y 20 de enero de 1976 , garantizar y asegurar la retroacción de los pronunciamientos de la sentencia dictada, sin impedir el tráfico de los bienes litigiosos afectados, según el criterio sostenido en los Autos de la AP de Madrid Civil: sección 14ª del 6 de Marzo de 2007 ( ROJ: AAP M 372/2007 ) Recurso: 577/2006, y sección 11ª del 8 de Noviembre de 2007 ( ROJ: AAP M 13051/2007 ), Recurso: 502/2007.
?CUARTO.- El artículo 42 de la Ley Hipotecaria previene que: "(...) Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: 1º El que demandara en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real (...)". Debe reseñarse que, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la anotación preventiva de la demanda, al amparo del artículo 42 de la Ley Hipotecaria , determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser desenvueltos, con efectos retroactivos, los pronunciamientos de un fallo judicial ( sentencia de 4 de julio de 1919 ), y que las anotaciones preventivas de demanda amparan el derecho que se ejercita, publican una posible causa de rescisión o resolución, y, cuando menos, aseguran al demandante la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, porque lo contrario equivaldría a hacer ilusoria la acción ejercitada e inútil la garantía adoptada ( sentencia de 29 de octubre de 1.946 ); y, por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notario ha especificado que la anotación preventiva de demanda obtenida al amparo del número primero del artículo 42 de la Ley Hipotecaria , asegura la acción ejercitada ante los Tribunales en forma completa, participa del carácter de una carga registrada sin gozar de la sustantividad hipotecaria, condiciona un derecho inscribible sin las ventajas especiales que la inscripción concede a los derechos inscritos bajo condición, y en fin, determina anticipadamente los límites dentro de los cuales pueden ser devueltos, con efectos retroactivos, los pronunciamientos de un fallo judicial, y garantiza, por lo menos, que en el futuro podrá practicarse una inscripción o cancelación sin temor a los derechos adquiridos o inscritos con posterioridad (resoluciones de 4 de julio de 1.919 y 21 de diciembre de 1925)."
Añadir con el AAP de Barcelona sección 19 del 17 de diciembre de 2024 ( ROJ: AAP B 12278/2024 - ECLI:ES:APB:2024:12278A ) que:
"CUARTO.-Deteniéndonos en este ultimo aspecto, el referido a la relación entre la medida interesada y el derecho material controvertido en la causa, esta Sala, en la resolución 109/2017, de 25 de mayo, examinaba aquella, con mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1985 , en los siguientes términos:
?"...Los efectos de las anotaciones preventivas de demanda conforme al artículo 42 de la Ley Hipotecaria están acordados no sólo en beneficio de los titulares de un derecho real; sino también de quienes lo sean de acciones personales con trascendencia real; siendo constante la interpretación doctrinal y la práctica de las anotaciones en el sentido de que aun correspondiendo a acciones personales no obstante amplían su efectividad de suerte que siquiera no comporten las acciones de esta clase la inmediatividad con la cosa y antes bien signifiquen una relación mediata nada más entre el titular de la anotación por serlo del derecho personal anotado, y la cosa, más sin alcanzar a la cosa sitio a través de una prestación del obligado, con todo, gozan de una efectividad "erga omnes" y haciendo imposibles cuantas enajenaciones otorgue, con posterioridad a su existencia, el deudor obligado por el derecho personal adoptado, dejando sujetos a todos los adquirientes posteriores a su fecha, a la eventualidad de un fallo estimatorio de la pretensión protegida: efectos propios ciertamente de la publicidad registral y de la consiguiente descalificación como terceros hipotecarios de quienes traigan causa del titular de la inscripción, advertidos de la existencia de la demanda por la anotación adosada a la inscripción a modo de limitación soporte de un rango preferente para el efecto real a que conduzca el derecho personal adoptado, respecto a cuantos actos dispositivos daten de fecha posterior, cuyos asientos deberán ser cancelados, según así los previene el artículo 198 del Reglamente Hipotecario". Y en el mismo sentido se manifiesta D.G.R.N., ya desde la Resolución de 13 de febrero de 1929, al señalar que en el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria se hallan comprendidas tanto las demandas fundadas sobre una acción real como las que se apoyan en un título que se refiera directamente a las fincas o derechos inscritos e implique una verdadera e inmediata vocación a los mismos; en la misma línea la de 9 de agosto de 1943, que determina que por una evolución de la tutela o protección otorgada por el art. 42.1 de la Ley Hipotecaria no solamente se ha permitido la anotación de las acciones reales, sino que también se ha concedido la facultad de anotar a los que fundan sus reclamaciones en acciones personales con trascendencia en el Registro, e igualmente las de 9 de febrero de 1987 y 18 de mayo de 1987...".
?QUINTO.-Esta justificación comprendía tanto la tradicional doctrina expresada por el Tribunal Supremo, así en sentencia 102/2009, de 2 de marzo, Rec. 152/2004 :
?"...como es sabido, el art. 42 LH dice que podrá solicitar anotación preventiva de su derecho «[e]l que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real», de donde, con arreglo a la doctrina registral, se infiere que no son susceptibles de ser anotadas las demandas que carecen de trascendencia real o registral alguna, como ocurre con las reclamaciones de crédito...".
?Delimitando también sus efectos, así, Sentencia del Tribunal Supremo 828/2008, de 22 de septiembre, Rec. 1518/2002 :
?"...La anotación preventiva de demanda ( artículo 42.1º LH ) tiene por objeto el dar a conocer, mediante la publicidad de que gozan los asientos registrales, la existencia de un proceso pendiente que pueda afectar a algún derecho real que con anterioridad haya accedido al Registro, todo ello con la finalidad de evitar que la realización de ulteriores actos o negocios sobre dicho derecho puedan desembocar en el traspaso de su titularidad a un tercero en quien concurran todas las exigencias de los principios de buena fe ( art. 34 LH ) y legitimación ( art. 38 LH ) registrales, con la consiguiente producción de los radicales efectos de irreivindicabilidad anudados a tal posición jurídica...".
?Como también la Sentencia 737/2011, de 31 de octubre, Rec. 1170/2008 :
?"...Con respecto a los efectos de la anotación preventiva, referida en el artículo 42.1º de la Ley Hipotecaria , la generalidad de la doctrina científica considera que protegen la retroactividad de la sentencia recaída en el pleito y llevan su eficacia hasta la fecha de la decisión, para evitar que, por el juego del artículo 34 de esta Ley , surja un tercero que impida la ejecución del fallo; el expresado medio concede un rango hipotecario al derecho real que, como resultado del litigio, pueda constituirse, con el aseguramiento de su retroactividad hasta el momento de la anotación, frente a terceros que, en tiempo intermedio, hayan inscrito algún derecho, quienes ya no serían de buena fe, pues, con la previa consulta en el Registro de la Propiedad, tendrían conocimiento de su existencia, y, por tanto, la de un juicio pendiente que provocar un fallo contrario a la adquisición posterior a su asentamiento registral, y da lugar a la resolución de la misma..." .
?SEXTO.-También la Dirección General de Registros y del Notariado, actualmente de Seguridad Jurídica y Fe Pública, ha analizado en detalle las peculiaridades de esta vinculación; así en la Resolución de 12 de enero de 2006, indica:
?"...no debe desconocerse... el amplio criterio interpretativo fijado por este Centro Directivo al tratar de precisar el ámbito del artículo 42.1 de la Ley Hipotecaria , dando entrada en él no sólo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico -real inmobiliaria (Resoluciones de 13 de febrero de 1929, 9 de agosto de 1941, 29 de marzo de 1954, 6 de julio de 1962)..." .
?También las de 28 de julio y de 2 de septiembre de 2020:
?"...El artículo 42. 1.º de la Ley Hipotecaria dispone: «Podrán pedir anotación preventiva de sus respectivos derechos en el Registro correspondiente: Primero. El que demandare en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración, modificación o extinción de cualquier derecho real». La doctrina de este Centro Directivo, recogida en las Resoluciones relacionadas en los «Vistos», ha ido perfilando el ámbito de este tipo de anotaciones, hasta llegar a concluir que dicho precepto da cobertura, no solo a las demandas en que se ejercita una acción real, sino también a aquellas otras en que se hace valer una pretensión puramente personal que pueda conducir a una mutación jurídico-real inmobiliaria. Lo determinante es que la demanda ejercite una acción atinente a la propiedad o a un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la pretensión del demandante propiciará directamente una alteración registral... Esta interpretación solo permite la anotación de aquellas demandas en las que se ejerciten acciones personales cuya estimación pudiera producir una alteración en la situación registral, pero en modo alguno pueden incluirse aquellas otras, en las que únicamente se pretende el pago de una cantidad de dinero o una resolución judicial trascendencia en cuanto a la titularidad de las fincas afectadas...".
SEXTO.- Por lo que hace a la alegación de que no asistió a la vista sobre medidas cautelares el MINISTERIO FISCAL, debe decaer el argumento pues al margen de que se hace la alegación por vez primera en esta alzada, en infracción del art 456.1LEC , pues tal cuestión no fue objeto de alegación alguna en instancia por parte del la actora, que consiente en todo momento tal ausencia, lo cierto es que el citado art 762.1 y 2 LEC (" 1. Cuando el Tribunal competente tenga conocimiento de la existencia de una persona en una situación de discapacidad que requiera medidas de apoyo, adoptará de oficio las que estime necesarias para la adecuada protección de aquella o de su patrimonio y pondrá el hecho en conocimiento del Ministerio Fiscal para que inicie, si lo estima procedente, un expediente de jurisdicción voluntaria.
?2. El Ministerio Fiscal podrá también, en las mismas circunstancias, solicitar del Tribunal la inmediata adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior.)no alude al caso de la actora, quien ya tiene designado representante para su protección, y constando aportado como doc 1 de demanda el auto de fecha 17-4-2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Alcobendas en expediente de jurisdicción voluntaria nº 2126/2022 en el que a solicitud de Doña Angelina a la sazón tutora designada judicialmente a la actora, se le autorizó con el informe favorable del Ministerio Fiscal a instar la acciones judiciales como la que aquí nos ocupa.
En cuanto a que no habiendo asistido la demandada para su interrogatorio, se le debía de dar por confesa conforme al art 304LEC en lo perjudicial (haber vivido más de 20 años en la vivienda objeto de la sucesión, y poseído la misma sin controversia)cabe significar que no cabe tener por confesa a la demandada si no se ha sometido a la misma por la actora a interrogatorio alguno, pues no le formuló en la vista las preguntas que hubiera formulado a la misma de haber comparecido, para que pudiera el juzgador a quo valorar los hechos objeto de las mismas que le fueran perjudiciales y en los que hubiera intervenido personalmente la demandada. A mayor abundamiento, en el poder objeto de la acción de nulidad instada (doc 2 de demanda) ya consta como domicilio de la demandada el que es objeto de autos sito en DIRECCION000 de Barcelona. Al igual que en la posterior escritura de 31-7-2020 de aceptación y adjudicación de herencias, en que consta a la demandada el citado domicilio.
Examinando la apariencia de buen derecho, no es discutible su concurrencia para el auto apelado, siendo que en efecto existe un principio de prueba derivada de la cercanía de fechas de otorgamiento del poder a la demandada y la declaración de incapacidad finalmente acaecida, referida a una demanda de incapacitación interpuesta en el año 2018 (doc 3 de demanda). Siendo que la acción instada lo es de nulidad radical o de pleno derecho por falta de consentimiento contracual( art 1.261CC )respecto del poder y de la escritura de aceptación y adjudicación de herencias realizada por la demandada mediante(por lo que a la actora se refiere) el poder en cuestión.
Pero no se acredita el peligro de demora más allá de la genérica existencia en cualquier procedimiento, que no es suficiente para su apreciación a efectos de otorgamiento de la medida. Como se infiere de nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 16 de mayo de 2024 ( ROJ: AAP B 4275/2024 - ECLI:ES:APB:2024:4275A ) no basta con invocar un riesgo genérico sinó que hay que exponer un riesgo real constitutivo del peligro de demora procesal.
Abunda en ello el AAP de Madrid sec sección 10 del 15 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP M 710/2024 - ECLI:ES:APM:2024:710A ) "Respecto al periculum in mora, hemos de tener en cuenta diversas resoluciones de esta Audiencia Provincial, respecto del alcance del requisito que examinamos, así el Auto Sección 9ª del 11 de mayo de 2017 Recurso: 914/2016 "El periculum in mora supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios. En definitiva, se trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla", Auto Sección 12ª del 21 de abril de 2017 recurso 799/2016 "El periculum in mora supone un temor justificado y fundado de un daño jurídico, es decir, de infectividad del derecho. En principio, se deberá tener en cuenta todos aquellos hechos que razonadamente puedan poner en peligro, total o parcialmente, la efectividad de la tutela judicial, de modo que el pronunciamiento judicial resultará ilusorio o que retrasará excepcionalmente la efectividad del derecho reconocido. Para ello, será necesario valorar que existe un peligro real, patente e inminente que se acredite, al menos, indiciariamente, y que va a provocar que la efectividad de la Sentencia no sea posible ni siquiera a través del resarcimiento de daños y perjuicios.
?El carácter excepcional y restrictivo de estas medidas se advierte en las cautelas que para su adopción contiene el precepto -"carácter temporal, provisional, condicionado y susceptible de modificación y alzamiento", y Auto Sección 28ª del 13 de julio de 2017 recurso 19/2017 "Precisamente por ser tal riesgo consustancial y propio a la pendencia de todo litigio, y del tiempo que su trámite conlleva, el periculum in mora necesario para la adopción de la medida cautelar no puede confundirse con aquel riesgo genérico y abstracto de mera potencialidad de alteración de las situaciones de hecho por parte del demandado o de terceros durante ese periodo temporal imprescindible para la tramitación del proceso, porque si fuese así, el juicio de valoración impuesto por el art. 728 LEC en cuanto a la mora procesal sería inútil, ya que ese riesgo sería inseparable de la mera existencia del proceso mismo, y aún de la simple situación de controversia entre las partes, pues desde que ésta se da puede cualquiera de los interesados, como potencial actuación, llevar a cabo actuaciones que perturben los derechos de la parte contraria. De bastar tal riesgo para adoptar una medida cautelar, bastaría exigir del juzgador tan solo el examen del fumus bonis iuris, dando el peligro de mora por supuesto, para adoptar medidas cautelares".
? En igual sentido de exigencia de prueba de concreto riesgo, el AAP de Málaga del sección 5 del 06 de julio de 2023 ( ROJ: AAP MA 1955/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:1955A );AAP de Granada sección 3 del 27 de diciembre de 2021 ( ROJ: AAP GR 1413/2021 - ECLI:ES:APGR:2021:1413A );AAP de Vizcaya sección 4 del 23 de septiembre de 2021 ( ROJ: AAP BI 1479/2021 - ECLI:ES:APBI:2021:1479A ) entre otros muchos.
Y en el presente caso, en efecto, consta que la vivienda de DIRECCION000 de Barcelona era domicilio de la demandada, según se ha expuesto, y consta acreditado(respuesta al oficio enviado al Notario para aportar la escritura de aceptación y adjudicación de herencias de los padres, obrante en ejcat pag 5) que está inscrita en el Registro de la Propiedad a nombre de la demandada Doña Aida, por tal vía hereditària mediante escritura de 31-7-2020.
Pero no consta dato o indicio alguno, como correctamente entiende el auto apelado, de actuación tendente a disponer o gravar el inmueble en perjuicio de la actora. Nada se invoca en concreto en demanda, que se limita a invocar el genérico riesgo que todo pleito conlleva. Pero además de ser domicilio de la demandada, es que inscribió su adquisición en el Registro de la Propiedad a 22 de octubre de 2020. Y desde entonces no consta que se haya desprendido del inmueble, siendo que la demanda se insta a 3 de julio de 2023, en cuyo interín no consta, ni después, que haya intentado enajenar ni gravar el citado inmueble. Por lo que debe mantenere como correcta la desestimación del requisito del peligro de demora procesal acordada en instancia.
Pero además es que nunca habría procedido la estimación de la medida porque, como ya aludía de pasada el auto apelado(al no ser necesario el examen por no apreciar el peligro de demora y desestimar la medida solicitada) no se ha ofrecido caución alguna. Respecto a la necesidad de ofrecimiento de caución, en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del 02 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10636/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10636A ) traíamos a colación que "recuerda el AAP de Girona sección 2 del 23 de diciembre de 2022 ( ROJ: AAP GI 1215/2022 - ECLI:ES:APGI:2022:1215A )" TERCERO.- Por si ello fuera poco, no puede olvidarse que el art 732.3 LEC establece otro aspecto que debe incluirse en la petición de las medidas, pues es preceptivo que el solicitante formule el ofrecimiento de caución especificando la cuantía y la modalidad de la caución, entre las previstas en el art 529.3 LEC .
?De manera que la falta de dicho ofrecimiento, con justificación del importe y propuesta de modalidad, haría inadmisible la solicitud.
?Como sostiene la sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de febrero de 2017 :"La adopción de cualquier medida cautelarse subordina de forma ineludiblemente ("solo podrán acordarse", dice el artículo728.1 de la LEC ) a la concurrencia de los tres requisitos básicos que exige dicho artículo 728, que son los que tradicionalmente se han venido exigiendo en esta materia, es decir, "el fumus boni iuris" o apariencia de buen derecho, y el peligro por la mora procesal o "periculum in mora", a los que se añade, en el mismo artículo728, el ofrecimiento de la prestación de caución.
?Sobre este último requisito esta Sala viene manteniendo de forma reiterada que se trata de un requisito inexcusable (autos de 1 de julio de 2015 y de 22 de septiembre de 2016, entre los más recientes) y que su falta de cumplimiento es ya motivo suficiente para la desestimación de la medida cautelar pretendida, siendo necesario que el ofrecimiento de caución se efectúe en el momento inicial en que se pide la medida, sin que sea suficiente con un mero ofrecimiento genérico. Así, decíamos en los mencionados autos de 1-7-2015 y 22-9-2016, siguiendo el criterio mantenido en el auto de 3-7-2006 y de otros muchos anteriores, en particular de 19-7-2004, en el sentido que "..sin embargo no procede revocar el mencionado auto (que había desestimado la petición) aún considerando que concurren los requisitos de apariencia de buen derecho y de periculum in mora, y ello porque la actora en su petición de medidas cautelares ha incumplido lo preceptuado en el artículo 732.3 de la LEC , que dispone que " habrá de ofrecerse la prestación de caución, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone".
?El defecto de ofrecer caución no puede ser subsanable, del artículo 732 de la LEC resulta la exigencia de que la solicitud se formule con claridad y precisión, especificando de qué tipo o tipos se ofrece constituirla y con justificación del importe que se propone, produciéndose en caso contrario el efecto preclusivo propio de los actos de derecho necesario, pues se produciría indefensión que la prestación de caución se resolviera sin justificación, alegación y prueba u ofrecimiento de prueba para su acreditación, y conculcaría el derecho de la parte demandada respecto a la caución sustitutoria regulada en los artículos 746 747 de la LEC , así la Ley regula la posibilidad de prestar caución sustitutoria en el acto de la vista por la remisión que se efectúa en el artículo 747.1 LEC al artículo 734 del mismo texto legal , por ello si carece de conocimiento absoluto de la caución ofrecida por el actor, no podrá formular las alegaciones oportunas frente a la misma u ofrecer caución sustitutoria, por lo que se le situaría en posición de indefensión. En este mismo sentido el auto de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Cádiz de fecha 8 de mayo de 2003 .
?El criterio que se acaba de exponer se ha sostenido por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante en numerosas resoluciones, además de las citadas al inicio (autos de 29.05.2003, 26.10.2006, 16.07.2014, y 31.03.2014).".
?Además de las resoluciones citadas, cabe añadir el auto de fecha 11 de Abril de 2019 de la Audiencia Provincial de Lleida, Sec. 2 ª y el auto de 24 de setiembre de 2018 de la Audiencia Provincial de Alicante .
?E igual es el criterio del Tribunal Supremo, Sala Primera, expuesto entre otros en los autos de fecha 10 de junio de 2014 , 27 de enero de 2015 y 7 y 23 de mayo de 2018 , que deniegan la adopción de medidas cautelares por el no ofrecimiento de cauciónen la solicitud."
?En igual sentido el AAP de Vizcaya sección 5 del 08 de febrero de 2024 ( ROJ:AAP BI 77/2024 - ECLI:ES:APBI:2024:77A ) y las que en el mismo se citan; o el AAP de Valencia sección 7 del 07 de junio de 2023 ( ROJ: AAP V 2394/2023 - ECLI:ES:APV:2023:2394A )y las que en el mismo se citan."
En la vista de medidas tampoco hizo la actora alusión alguna al ofrecimiento de prestación de caucion, ni intentó siquiera subsanar la falta de ofrecimiento inicial de la misma; siendo que la demandada sí aludió al oponerse a la medida a tal carencia de ofrecimiento como motivo de desestimación de la medida que impide que prospere el recurso.
Por lo que, argumentando la actora respecto a la caución que no la ofreció porque carece de medios económicos, no pudiendo trabajar y estando ingresada en un centro de atención especial, y necesitar de apoyo de persona para el ejercicio de su capacidad jurídica y patrimonial por lo que no corresponde caución, debe desestimarse el argumento del recurso pues, de un lado, introduce esta alegación por vez primera en apelación, en infracción del art 456.1LEC , cuando precisamente y dada la exigencia de la ofrecimiento de caución del art 728.3 LEC , pudo y debió explicar tal falta de ofrecimiento en su demanda, invocando esa carencia de recursos para hacer ofrecimiento alguno. Y de otro y al margen del primero, porque no consta prueba alguna de tal cosa pues ninguna prueba consta en autos acerca de la carencia de medios económicos, no constando tampoco que litigue con asistencia jurídica gratuita.
Finalmente, y dado que procede desestimar los motivos del recurso expuestos, y por ello confirmar el auto, queda la cuestión de la subsidiaria petición de no condena en costas de instancia por existir serias dudas de hecho o de derecho. Pero tampoco cabe la apreciación, pues el que la acción judicial del tutor pretenda garantizar el bienestar de las personas sin capacidad dotándoles de una mayor protección para que puedan actuar con la debida asistencia lo que obliga a la que es su representante legal y a la administración a proteger su patrimonio de cualquier circunstancia que pudiese vulnerar los derechos de esta, ello no supone acreditación de duda alguna de las indicadas, pues el argumento alude a otras consideraciones como es la debida protección de personas con discapacidad, que no equivale a otorgarles un criterio a su favor diferente la del resto de usuarios de la administración de justicia para valorar dudas de hecho o de derecho.
Todo lo razonado lleva a desestimar el recurso de apelación, confirmándose el auto apelado.
SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, dada la desestimación del recurso, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.
