"Desestimo íntegramente la oposición efectuada por la representación en estas actuaciones de D. Evaristo y apruebo la liquidación de intereses propuesta por la representación procesal de Captaris Business, Sl y Ovigest Consulting, SL en el presente procedimiento, Todo ello con imposición de costas del incidente a la parte ejecutada".
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 12/03/2025.
Se designó ponente al Magistrado Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.- En autos de ejecución de título no judicial nº 416/2011 en el Juzgado de Primera Instancia nº33 de Barcelona , la parte ejecutante presentó escrito proponiendo liquidación de intereses(ejcat 18), conforme a la propuesta que adjuntaban como documento nº5. Refiere que se ha calculado desde la fecha del Auto despachando ejecución y hasta la última consignación efectuada de contrario (22-11-21), conforme a los períodos pactados en el contrato (que son períodos semestrales), a razón del tipo pactado (tipo ordinario [que a su vez es Euribor más 8.5 puntos] más 4 puntos) y descontando los diferentes pagos a cuenta que obran en autos. Resultando la cantidad de 15.065,67 euros.
Conferido traslado al ejecutado por 10 días mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de junio de 2022, presentó éste escrito oponiéndose a la liquidación propuesta por la parte ejecutante. Alegaba (ejcat pag 15):
1)Que los ejecutantes están pidiendo de un modo totalmente ABUSIVO y CONTRARIO A DERECHO los Intereses PROCESALES calculados según los Tipos de los Intereses Moratorios del contrato que se ejecuta, como si fueran los intereses moratorios contractuales cuando no lo son. Entiende que los intereses moratorios derivados del incumpliento del contrato son una cosa, y los intereses que se deben liquidar en una ejecución son otra, son intereses procesales que vienen fijados legalmente su tipo de aplicación: interés legal + 2 puntos( art 576LEC ), y NO según el tipo de interés de demora que diga el contrato.
2)Alega además que la parte ejecutante calcula los intereses sobre el importe del despacho de ejecución que incluye principal + intereses y costas prudenciales, lo que también es INDEBIDO, INCORRECTO y ABUSIVO.
Los intereses procesales deben calcularse sólo sobre el PRINCIPAL, no sobre el principal + el 30% prudencial por intereses y costas, que en este caso es 14.799,66€. Así lo hace sobre este importe indebidamente la adversa, como queda demostrado de su cuadro de liquidación de intereses anexo a su escrito de fecha 24-11-21, actuando con una mala fe evidente
3) Para el caso de que se entendiera por este Juzgado que los intereses moratorios contractuales que aplica la adversa para calcular los intereses procesales pueden ser aplicados en base al contrato que se ejecuta, opone que en tal hipótesis no hay pacto expreso alguno en el contrato que se ejecuta que pueda fundamentar dicha aplicación de los intereses de demora del contrato a los intereses procesales de una ejecución judicial.
4)Añade que la cláusula de INTERESES MORATORIOS del Título NO judicial que se ejecuta es abusiva y por ello NULA, por lo que así debería declararse por este Juzgado. No es hasta que se presenta la concreta Propuesta de Liquidación de Intereses por la actora cuando la parte ejecutada ha podido oponerse fundadamente a ella, la cual estipula un interés moratorio de 4 puntos por encima del remuneratorio(cláusula 9ª)que supera por tanto los 2 puntos porcentuales admitidos en la STS 28-11-2018 .
Con fecha 8-7-2022(ejcat pag 15) presentó el ejecutado su propuesta de liquidación, ascendente a 6.444,65 euros solicitando que se estime dicha propuesta y con costas a la contraria.
SEGUNDO.-Abierta pieza separada de oposición a la liquidación de intereses nº 440/2022-D2, se opuso el ejecutante(ejcat4), alegando:
1)la previsión del artículo 576 de la LEC no es de aplicación al caso que nos ocupa, sino que -estando ante una ejecución de título no judicial- opera el interés contractualmente pactado, que es el aplicado por la ejecutante en su liquidación de intereses
2)el cálculo que efectuado lo es únicamente sobre el principal reclamado 14.799,66€ descontando los pagos a cuenta. De este modo, la base son 14.799,66 € desde el despacho de la ejecución hasta el 13-06-12; del 14-06-12 hasta el 29-09-13 se descuenta el pago a cuenta de 3.277,63 € (que, si bien es de fecha posterior, ha cogido esta fecha en beneficio de la parte contraria por no disponer en ese momento de las fechas exactas), por lo que la base de cálculo son 11.522,03 €; y finalmente del 30-09-13 hasta el final, se toma como base la cantidad de 10.245,01 € al descontar el otro pago de 1.277,02 € (exactamente lo mismo en cuanto a la fecha: si bien es posterior, se ha tomado dicha fecha en beneficio del deudor).
3)y finalmente, respecto a la pretensión subsidiaria, (i) el contrato recoge una cláusula expresa de intereses moratorios(cl.9ª)consistente en el remuneratorio(que era euríbor mas 8 puntos) más 4 puntos; y (ii) no cabe control de abusividad en nuestro caso por no hallarnos ante una operación de consumo, siendo préstamo mercantil, y no probando el ejecutado su carácter de consumidor. Además el Sr. Evaristo es empresario, administrador y apoderado de varias empresas (docs 1 a 4), y realiza operaciones económico-inmobiliarias, (documentos nº5 a 11).Por lo que no puede examinarse la abusividad de dicha cláusula de interés moratorio.
O -subsidiariamente a ello- como mínimo siempre resultarían de aplicación los intereses remuneratorios por aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo sobre la cuestión. En cuyo caso excluyendo los 4 puntos que integran la demora, resultarían 10.391,70 € conforme a la liquidación que aporta como doc 12.
Tras lo cual se dicto auto a 21 de abril de 2023 por el que se resolvió el incidente desestimando la oposición planteada por el ejecutado y aprobándose la liquidación de intereses propuesta por la parte ejecutante, con imposición de costas del incidente al ejecutado conforme arts 716LEC y 394LEC. Razona que:
"La primera causa de oposición a la liquidación de intereses se funda en la no aplicación de los intereses contractuales sino los previstos en el artículo 576 de la LEC. Sin embargo dicha alegación debe rechazarse, en la medida en que el citado precepto está previsto para las ejecuciones de título judicial, que no es el caso, al encontrarnos ante una ejecución de título no judicial. Por tanto el requisito esencial para la aplicación del 576 de la LEC, procede desestimar este motivo alegado.
En segundo lugar alega la parte que los intereses moratorios se han calculado incluyendo la cantidad prevista para intereses y costas. Sin embargo dicha alegación también debe ser desestimada en cuanto que no es cierta. Basta el examen de la propuesta presentada por la parte para observar como el cálculo se ha realizado exclusivamente sobre el principal reclamado, esto es, 14.799,66 euros, sin incluir la previsión de intereses y costas.
En tercer lugar y en relación a la inexistencia de pacto de intereses moratorios en el contrato, la simple lectura del mismo, en concreto la cláusula 9ª, recoge que en caso de incumplimiento se devengarán intereses a razón del interés remuneratorio pactado más 4 puntos. Por tanto el pacto de intereses está claro que estaba previsto.
Cuestión distinta y relacionada con la anterior es la relativa al carácter abusivo de la cláusula de los intereses moratorios. Dejando de un lado lo extemporáneo de dicha alegación, lo cierto es que el contrato objeto de autos no es de consumo, motivo por el que debe desestimarse esta última alegación"
TERCERO.-Frente a dicha resolución interpone el ejecutado Sr Evaristo recurso de apelaciónsolicitando oposición a la propuesta de liquidación de intereses procesales de la ejecución y que se admitan sus cálculos y resultados conforme a las reales cantidades debidas y conforme al tipo de interés aplicable ex lege a los intereses procesales: interés legal + 2 puntos, y no en base a los intereses contractuales como hizo la adversa, ello de acuerdo con los artículos citados en el cuerpo de este escrito que han sido frontalmente vulnerados, especialmente arts.575 y 576 LEC, art.24 y art.117.1 CE. Y subsidiariamente, en caso de desestimación de lo anterior, se retrotraigan las actuaciones a 1ª Instancia para proceder a valorar la abusividad y nulidad de las cláusulas de intereses del contrato de préstamo según lo expuesto sin pérdida de instancias judiciales.
Y con condena en costas de la adversa de 1ª Instancia. Y de las costas de esta apelación si procede en Derecho.
Reitera los argumentos ya expuestos en instancia al oponerse a la liquidación y que se dan por reproducidos, discrepando de los razonamientos del auto que apela por errar en las valoraciones y apreciación del derecho que le hacen aceptar los planteamientos de la ejecutante en la liquidación.
Añadiendo en el recurso que con la forma de calcular los intereses la ejecutante está actuando con mala fe y abuso de derecho vulnerando los arts 7CC y 247LEC haciendo incurrir en error al Juzgado que puede ser entendido como fraude procesal. Insiste en su recálculo de los intereses sobre la base de los parámetros correctos y con el resultado ya reseñado en instancia como cifra correcta de 6.444,65 euros, e insiste en su condición de consumidor, aludiendo con documentos a la situación médica que padecía, y a que trabajaba como asalariado en una empresa que quebró y le despidió sin cobrar nada. Y defiende que deben retrotraerse las actuaciones para que en primera instancia se resuelva sobre la abusividad y nulidad de estas cláusulas para no perder el apelante instancias judiciales al respecto.
El ejecutante se opone al recurso de apelación solicitando la desestimación del mismo y la confirmación del auto apelado, con costas.
Entiende que al reiterar el ejecutado los mismos motivos de su oposición a la liquidación debe desestimarse directamente el recurso.
Subsidiariamente reitera los argumentos ya opuestos en su impugnación de la propuesta de liquidación del ejecutado, que se dan por reproducidos.
CUARTO.- El recurso debe ser estimado en parte según se razona continuación.
De entrada debe denegarse el argumento de los apelados referido a que el recurso apelación se limita a reiterar lo expuesto al oponerse a la liquidación propuesta por los ejecutantes. El citado recurso supera las exigencias mínimas del art 458-2LEC , por más que se alce sobre los mismos argumentos ya expuestos en instancia, pero frente a lo resuelto en el auto que se apela, no generándose por ello indefensión alguna los apelados, los cuales también y en buena medida reiteran su postura previa, coincidente en este caso con el auto apelado.
-Respecto a que no puede liquidar como hace la ejecutante los intereses conforme los de demora, sino que es obligado hacerlo conforme lo previsto en el art 576LEC , esto es, los procesales consistentes en el interés legal más 2 puntos, debe indicarse que:
Dispone el art 575LEC (vigente al tiempo de la demanda de ejecución): Artículo 575. Determinación de la cantidad y despacho de la ejecución.
1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación.
Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado.(en la reforma operada por la Ley 1/2013, de 14 de mayo se añadió un apartado 1bis "En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.")
2. Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de la ejecución porque entienda que la cantidad debida es distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva.
3. Sin embargo, no se despachará ejecución si, en su caso, la demanda ejecutiva no expresase los cálculos a que se refieren los artículos anteriores o a ella no se acompañasen los documentos que estos preceptos exigen.
Y el art 576LEC disponía que:
"1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, en favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.
2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto.
3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional que contengan condena al pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas"(desde la Ley 5/2012, de 6 de julio se modificó el apartado 3 "3. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.")
El art 575LEC con caràcter general dispone por tanto que cabe el despacho(de lo que luego se tendrán en su caso que liquidar como aquí ocurre) de intereses moratorios pactados. Cuando alude a "los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución" no se está refiriendo a otros distintos.
Es claro por tanto que conforme al art 575LEC , si existe pacto en el contrato de intereses moratorios(que no pactada su aplicabilidad para despachar ejecución sinó pactados en contrato para el caso de incumplimiento del deber de pago de las amortizaciones previstas), pueden devengarse y por ello liquidarse intereses presupuestados al tipo pactado en contrato.
De hecho y de seguirse la tesis del ejecutado, el art 576LEC previsto para resoluciones judiciales de todo tipo( ampliado tras la reforma de la Ley 5/2012, de 6 de julio a laudos arbitrales y a los acuerdos de mediación) igualmente contempla la aplicabilidad, en lugar del interés legal mas dos puntos, del interés "que corresponda por pacto de las partes". Así, razona el AAP de Barcelona sec 16ªdel del 11 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 11766/2024 - CLI: ES:APB:2024:11766A ) sobre incidente de liquidación de intereses en ejecución de título no judicial:
".Se denuncia un error en la aplicación del derecho por cuanto, en la tesis de los ejecutados apelantes, el auto recurrido confundiría los intereses moratorios previstos en los artículos 1101 y 1108 del Código civil con los intereses de la mora procesal regulados en el artículo 576 LEC , sujetos a regímenes y ámbitos de aplicación sobre todo temporales distintos.
Al decir de los recurrentes, la liquidación de intereses procesales debía hacerse aplicando el interés legal del dinero incrementado en dos puntos y no el interés convencional del 29%.
2.La impugnación no puede prosperar.
El tenor del artículo 576.1 LEC no deja dudas acerca del tipo de interés aplicable a la mora procesalque se inicia con el dictado de cualquier resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida: (i) un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos o (ii) el que corresponda por pacto de las partes o (iii) por disposición especial de la Ley.
La preposición disyuntiva que separa cada una de esas opciones legales deja bien claro que se trata de criterios incompatibles entre sí.
La STS 626/2023, de 26 de abril , con cita de doctrina precedente, reitera que "los intereses del art. 576 LEC no son los intereses legales, sino los legales del dinero incrementados en dos puntos (a falta de pacto o de disposición especial)",y que "los intereses del art. 576 LEC no se devengan desde la interposición de la demanda, sino desde que se dicta la sentencia en primera instancia ( apartado 1 del art. 576 LEC ), a diferencia de los intereses moratorios del art. 1108 CC , que se devengan desde que el contratante incumplidor incurre en mora, esto es, desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación ( art. 1100 CC )",precisando estos últimos de petición expresa (principio de rogación), a diferencia de la mora procesal que puede establecerse de oficio.
El interés que "corresponda por pacto de las partes" es el interés moratorio genérico previsto en el contrato de que se trate, que despliega todos sus efectos mientras se mantenga la situación de morosidad (por lo que no se exige un pacto de carácter procesalautónomo para que opere en la fase de ejecución, como postulan los recurrentes), salvo que las propias partes hubieran acotado expresamente su eficacia en función del estado de la relación.
3.Por lo demás, la doctrina jurisprudencial invocada en el recurso no abona la tesis impugnatoria.
En efecto, sobre la indiscutida base de que una cosa es la mora convencional derivada del incumplimiento de una obligación dineraria ( arts. 1100 y 1108 CC ) y otra la procesal ( art. 576 LEC , que reproduce los párrafos cuarto y quinto del artículo 921 LEC de 1881 ), la STS 766/1991, de 4 de noviembre , se limitó a declarar que la regla in illiquidis non fit moralleva a fijar como día inicial de la mora el de la sentencia que establece el importe de la condena dineraria del deudor, mientras que la STS 177/1999, de 27 de febrero , se centra en negar que la mora procesal autorice a efectuar la capitalización de los intereses ya devengados.
4.La traslación de la doctrina expuesta comporta la desestimación del recurso, ya que la cláusula tercera de la póliza de préstamo negociosobjeto del presente litigio establece el devengo del interés moratorio del 29% desde el impago de cada mensualidad, sin introducir restricción alguna respecto de la aplicación de esa misma tasa de interés a partir del devengo de la mora procesal conforme a la remisión al interés moratorio convencional que efectúa el artículo 576.1 LEC ."
Pero es que, como se indicó, el auto despachando ejecución de título no judicial no es sentencia o resolución judicial de condena al pago de cantidad dineraria, sino que es resolución judicial que se limita a acordar despachar y requerir pago por título no judicial. El art 576LEC como precepto específico para resoluciones judiciales no es aplicable a la ejecución de título no judicial. Como ya indicábamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª del del 16 de diciembre de 2015 ( ROJ:AAP B 2088/2015 - ECLI:ES:APB:2015:2088A ) "Por último, no resultan de aplicación, como solicita la recurrente, los intereses del art. 576 LEC por cuanto los mismos pretenden favorecer el cumplimento de una resolución judicial que ha resuelto un conflicto habido entre las partes, y en casos como el presente de ejecución de título no judicial no cabe predicar tal condición del auto despachando ejecución."(o nuestro AAP de Barcelona sección 17 del 05 de junio de 2014 ( ROJ: AAP B 258/2014 - ECLI:ES:APB:2014:258A )
Como desarrolla el AAP de León sec 1ª del sección 1 del 13 de septiembre de 2024 ( ROJ: AAP LE 1178/2024 - ECLI:ES:APLE:2024:1178A ) "8.- Cabe añadir a lo anterior, que en el caso analizado no estamos ante el supuesto contemplado en el citado art. 576 LEC . Ello solo está previsto para el caso de sentencia o resolución que contenga un pronunciamiento de condena al pago de una cantidad de dinero líquida, y en el supuesto analizado estamos ante un proceso de ejecución de título no judicial en el que no existe ese pronunciamiento de condena, sin que quepa equiparar el Auto por el que se despacha ejecución y se requiere al deudor el pago de la cantidad adeudada al pronunciamiento de condena exigido en dicho artículo.
(...)Añadir además a lo expuesto que el Art. 576 de la Lec es aplicable a las resoluciones de condena, sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida, y en la ejecución objeto de autos no hay resolución de condena, por cuanto los autos por los que se despacha ejecución, no pueden catalogarse como tales, lo que determina que no estamos ante ninguno de los supuestos que contempla dicha norma."
Asimismo, el AAP de Barcelona de 21 de octubre de 2015 , en el que se indica lo siguiente: "Para empezar el interés de mora procesal no es de aplicación ya que el artículo 576 de la LEC reza: "1. Desde que fuere dictada en primera instancia, toda sentencia o resolución que condene al pago de una cantidad de dinero líquida determinará, a favor del acreedor, el devengo de un interés anual igual al del interés legal del dinero incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de la ley.2. En los casos de revocación parcial, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal conforme a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto. Lo establecido en los anteriores apartados será de aplicación a todo tipo de resoluciones judiciales de cualquier orden jurisdiccional, los laudos arbitrales y los acuerdos de mediación que impongan el pago de cantidad líquida, salvo las especialidades legalmente previstas para las Haciendas Públicas.
"El apartado primero habla de resoluciones judiciales o sentencias que condenen al pago y es claro que en la ejecución que nos ocupa no hay resolución de condena. El apartado tercero habla de todo tipo de resoluciones pero es evidente que la finalidad de ese apartado no es la de extender los intereses a todo tipo de resoluciones incluso las que no condenen sino que la finalidad es extenderlo previsto en el apartado primero (resoluciones de condena) a otras jurisdicciones y a los laudos y acuerdos de mediación ya que ese apartado se incluyó en virtud de las disposiciones final tercera de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Los autos por los que se despacha ejecución no son resoluciones de condena pero además es evidente que el legislador no ha querido atribuir a estos autos el efecto de devengarse a partir de su dictado el interés de mora procesal porque el artículo 816.2 en su último o inciso dice que "Desde que se dicte el auto despachando ejecución la deuda devengará el interés a que se refiere el artículo 576". Si el auto despachando ejecución estuviese incluido entre las resoluciones previstas en el artículo 576 de la LEC , no haría falta recogerlo expresamente en el artículo 816.2 de la LEC ."
Por tanto decae el motivo, no errando el juez a quo al resolver como lo hizo en esta cuestión. No pudiendo hablarse de fraude procesal alguno.
Y siendo que sí se pactó en contrato interés moratorio(cláusula 9ª consistente -como admite la propia ejecutada-) en el remuneratorio pactado más 4 puntos, sí que se puede liquidar tomando el citado interés moratorio pactado, como hace la ejecutante.Esto sin perjuicio de lo que se razonará posteriormente sobre abusividad.
-En cuanto al cálculo imputado como incorrecto consistente en calcular los intereses sobre el importe del despacho de ejecución que incluye principal + intereses y costas prudenciales (14.799,66€), si acudimos a la propuesta de liquidación de los ejecutante en ejcat pag 18, doc 5, indicaban los ejecutantes que "se ha calculado desde la fecha del Auto despachando ejecución hasta la última consignación efectuada de contrario (22-11-21), conforme a los períodos pactados en el contrato (que son periodos semestrales), a razón del tipo pactado (tipo ordinario [que a su vez es Euribor más 8.5 puntos] más 4 puntos) y descontando los diferentes pagos a cuenta que obran en autos"
El auto despachando ejecución de 6-4-2011 tiene un principal de 14.799,66 euros(ejcat pag 50)coincidente con el acta notarial de liquidación obrante en ejcat pag 32. Cualquier pago previo a demanda que no se hubiera tenido en cuenta para el despacho habría llevado a la posible oposición a la ejecución despachada por pluspetición( art 557LEC ). Pero fijada la cuantía sin contradicción en tal fase de posible oposición a la ejecución, la misma queda incólume ahora en la liquidación de intereses. En todo caso consta en pag 32 ejcat que la entonces ejecutante PRA IBERIA SLU informó al Juzgado al ser requerida, que a fecha de dicho escrito(21-2-2020) "se han producido ingresos por la cantidad de 1.230,28 euros, como consecuencia de las retenciones judiciales y pagos efectuados por el hoy demandado en fecha posterior a la cesión que se produce el 23/07/12. En cuanto a las transferencias efectuadas por el hoy demandado todas ellas anteriores a la cesión el 13/06/2012, el 18/06/12 y el 8/07/12, por un importe total de 5000€ el cedente aplicó al préstamo NUM000 la cantidad total de 3.277,63E. Por tanto la ejecución descontando todos los ingresos que se han producido hasta la fecha debe continuar por la cantidad total de 10.291,75 euros en concepto de principal más la cantidad inicialmente presupuestada para intereses y costas".
Como se aprecia, todos esos pagos son posteriores al despacho de la ejecución, a tener en cuenta ahora en la liquidación, pero que no afecta al despacho que permanece incólume pues tales pagos no existían al tiempo del despacho. La parte ejecutante en su liquidación y como explica en la oposición a la apelación tiene en cuenta los pagos, concretamente el citado pago a cuenta de tal cantidad resultante imputada a este prestamo de 3.277,63 euros, disminuyendo la base de cálculo. Como también tiene en cuenta una cantidad de 1.277,02 euros que igualmente descuenta Y en ejcat pag 18 al consignar el ejecutado (ejcat pag 19) 11.000 euros prudencialmente por principal pendiente y otros 2.200 euros prudencialmente por intereses y costas de la ejecución, pide la parte ejecutante que se le entregue el principal pendiente de 10.245,01 euros y presenta su propuesta de liquidación de intereses del doc 5 aportado con dicho escrito.
En cuya liquidación se aprecia que en efecto, el cálculo de los intereses lo hace sobre el principal reclamado de 14.799,66 euros, siendo base los 14.799,66 € desde el despacho de la ejecución hasta el 13-06-12; del 14-06-12 hasta el 29-09-13 se descuenta el pago a cuenta de 3.277,63 €, por lo que la base de cálculo son 11.522,03 €(cantidad esta última con la que está de acuerdo el ejecutado como base, por más que discrepe del momento en que se aplique). Hasta aquí es correcta la liquidación de la parte ejecutante(sin perjuicio de lo que se razonará luego sobre abusividad de la cláusula de interés moratorio y sus consecuencias).
Pero desde el 30-09-13 hasta el 22-11-2021 en que finaliza la ejecutante su liquidación, toma como base la cantidad de 10.245,01 € al descontar el otro pago de 1.277,02 euros. Pero si examinamos el informe de la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado obrante en ejcat pag 15 vemos cómo las cantidades ingresadas en la cuenta y que se ponen en poder de la parte ejecutante ascienden a: 1º- 8-7-16 = 135,33 € / 2º- 16-3-18 = 296,93 € / 3º- 21-11-18 = 10 € 4º- 21-11-18 = 560,83 € / 5º- 17-4-19 = 62,71 € / 6º- 18-4-19 = 17,30 € 7º- 9-5-19 = 147,18 € / 8º- 22-1-20 = 46,74 €/ 9º-28-9-2020 550€. Estos ingresos suman en total 1827,02 euros(no por tanto los 1277,02 euros que dicen los ejecutantes). Y además la liquidación debe hacerse reduciendo la base tomando las fechas de los ingresos en la cuenta del Juzgado que constan en la misma.
Sin que se puedan añadir los ingresos(23-11-21 = 11.000 € y 10º- 23-11-21 = 2.200 €) posteriores a la liquidación que finalizaba a 22-11-2021(sin perjuicio de que se tengan presentes tales ingresos posteriores ya reseñados pero que no afectan en este incidente por ser posteriores y no habiéndose podido tenerlos en cuenta por la parte ejecutante.)
Por lo que procede estimar en parte el recurso en esta cuestión, si bien descartándose la propuesta por el ejecutado, que parte de presupuestos incorrectos (salvo en lo expuesto ahora en esta resolución)y aplica intereses incorrectos(legal más dos puntos).
-Respecto a la abusividad de la cláusula de interés moratorio(remuneratorio más cuatro puntos), cabe en efecto el examen de posible abusividad en este momento procesal por no haberse producido previamente tal control (STS del 23 de enero de 2020 ( ROJ: STS 107/2020 - ECLI:ES:TS:2020:107 "La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes"."),lo que impide la viabilidad de la petición subsidiaria del apelante de que se proceda a retrotraer actuaciones a primera instancia para poderse valorar la abusividad de la cláusula de intereses, pudiendo examinarse en esta alzada.
Si bien ello solo es posible si el ejecutado es realmente consumidor en esta contratación. A estos efectos como indicamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 03 de octubre de 2024 ( ROJ: AAP B 10631/2024 - ECLI:ES:APB:2024:10631A ) "en cuanto a la condición o no de consumidora de la ejecutada, debemos recordar que de conformidad con el RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU), (i) constituyen ámbito de aplicación de la norma, "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" (artículo 2 ); (ii) "(...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (artículo 3) y, (iii) es empresario"toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículo 4).
Por su parte, según los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "se entenderá por (...) consumidor (...) toda persona física que, en los contratos (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" y por "profesional (...) toda persona física o jurídica que (...) actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada".
Según recuerda la STS de 10 de octubre de 2019 con cita de la del anterior 11 de abril, los criterios del derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), según la cual "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)"
Como declara la STS de 22 de junio de 2021 :
"3.- Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor,porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):
"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".
La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".
Y ocurre que en el presente caso no existe la menor prueba de que el prestatario persona física suscribiera el contrato para destinar el dinero a actividad profesional o empresarial alguna, pues nada se desprende de su lectura, siendo una póliza de préstamo personal concedido por Caja Madrid al ejecutado. No sirviendo afirmar que el préstamo sea mercantil, pues se presta a persona física y el carácter mercantil lo da el prestamista(así art 311CCo ) que es comerciante y sin que se pruebe el destino a actos de comercio de la cosa prestada.
Lo único argumentado por la parte apelada es que el ejecutado es empresario, administrador y apoderado de varias empresas (docs 1 a 4), y que realiza operaciones económico-inmobiliarias teniendo numerosas propiedades de las que dispone (documentos nº5 a 11). Pero no se prueba que en este concreto préstamo el destino del numerario tuviera relación con alguna de dichas empresas u otra actividad empresarial del ejecutado, con lo que debe regir la presunción indicada por el Tribunal Supremo y no cabe negarle tal condición de consumidor en esta concreta contratación.
Puede por ello oponer la abusividad de la cláusula de interés moratorio, y por ello siendo el mismo (cláusula 9ª) de 4 puntos por encima del remuneratorio, es clara la abusividad conforme la jurisprudència, así STS PLENO del del 22 de abril de 2015 ( ROJ: STS 1723/2015 - ECLI:ES:TS:2015:1723 ) que "fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado."Con la consecuencia de suprimir dicho incremento que supone el interés de demora pactado y que se siga devengando el interés remuneratorio hasta el completo pago de lo adeudado.
Por todo lo cual procede estimar en parte el recurso de apelación y en su consecuencia estimar en parte la oposición a la liquidación de intereses aprobada en el auto apelado, el cual se revoca en parte, acordándose en su lugar que la liquidación se deberá practicar en los términos propuestos por la parte ejecutante hasta el 29-9-2013 pero con supresión del interés de demora y liquidando en su lugar conforme al remuneratorio pactado. Y debiéndose liquidar(con tal supresión del interés de demora y liquidación conforme al remuneratorio) desde 30-09-13 (sobre la base inicial de 11.522,03 euros) hasta el 22-11-2021 teniendo presente en la determinación de las bases siguientes y en la liquidación, las sucesivas cantidades y fechas de ingreso obrantes en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado reseñadas en el presente fundamento de derecho( 1º- 8-7-16 = 135,33 € / 2º- 16-3-18 = 296,93 € / 3º- 21-11-18 = 10 € 4º- 21-11-18 = 560,83 € / 5º- 17-4-19 = 62,71 € / 6º- 18-4-19 = 17,30 € 7º- 9-5-19 = 147,18 € / 8º- 22-1-20 = 46,74 €/ 9º-28-9-2020 550€). Confirmándose lo restante.
Sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el incidente en instancia( art 394.2LEC en relación al art 716LEC )
QUINTO.-De conformidad con el art. 398.2 de la LEC por estimacion parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.
