Auto Civil 10/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 770/2023 de 15 de enero del 2025

PRIMERO.- En los autos de ejecución de hipotecaria seguidos con nº 574/2015-D por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell a instancia de CAIXABANK,S.A frente a Ignorados herederos o Herencia Yacente de Doña Sofía, se dictó diligencia de ordenación(y auto aclaratorio) ambos de 18 de mayo de 2022. Interpuesto recurso de reposición por CAIXABANK, se desestimó el mismo mediante decreto de fecha 25 de julio de 2022, interponiendo entonces CAIXABANK recurso de revisión el cual se desestimó por auto de fecha 22 de marzo de 2023.

Frente a este auto de 22 de marzo de 2023 interpone recurso de apelación CAIXABANK, instando su revocación y que se dicte nueva resolución por la que se acuerde alzar la suspensión del procedimiento y se acuerde que el Juzgado de Primera Instancia deberá designar un defensor judicial de la herencia yacente e ignorados herederos, continuándose con las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- Instada ejecución hipotecaria en méritos a escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria de 27 de junio de 2011 a la que se dio nº 574/2015-D del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Martorell, se dictó auto en fecha 5 de noviembre de 2015 despachando ejecución a instancia de CAIXABANK,S.A frente a Doña Sofía, por 213.440,84 euros con el desglose que consta.

Por auto de 29 de agosto de 2018 se denegó la posibilidad de nulidad de actuaciones por haberse despachado ejecución contra persona fallecida a 8-11-2010, antes del inicio de la ejecución, entendiéndose subsanable la cuestión ( art 231LEC ) mediante sucesión prevista en el art 540LEC para proseguir el procedimiento con los sucesores de Doña Sofía.

Continuando la Litis contra los ignorados herederos o herencia yacente de Doña Sofía, fue recabado y obtenido el testamento rector de su sucesión otorgado a 4-7-2006 ante el notario de Sabadell Don José Antonio Garcái Vila (nº2665 de protocolo)

Por escrito de CAIXABANK a 19 de noviembre de 2020 (ejcat 10) se solicitó en méritos a la información testamentaria indicada la intervención judicial de la herencia y, en su caso, nombramiento de administrador de la misma.

Por diligencia de ordenacion de 3 de marzo de 2021 (ejcat 10)se acordó averiguar datos de herederos en el PNJ y "Efectuada la consulta, requiérase a los posibles herederos a fin de que en el plazo de 10 díasmanifiesten si han aceptado la herencia, con su resultado se acordará."

Por escrito de 4-2-2022 Maximino, y refiriéndose igualmente a sus hermanos Borja y Eugenia manifestaron (ejcat 6) que "NO hemos aceptado la herencia de nuestra madre Sofía fallecida en fecha 8 de noviembre de 2010"

Y mediante otro de 25-2-2022 (ejcat 6) se reiteró lo anterior añadiendo además que "NO estamos en trámites de aceptar la misma" y refiriendo que estaban en trámites para poder acreditar la renuncia de la herencia estando a la espera para hacerlo en dos semanas, pidieron alargar el plazo.

A 10-3-2022 (ejcat 5) presentaron escrito aportando el acta notarial de renuncia de ellos tres ante notario de Esparraguera Don Vicente-Miguel Mestre Soro de fecha 7 de marzo de 2022(nº 551 de protocolo) por la que renuncian pura, simple y gratuitamente a la herencia de su madre doña Sofía.

En méritos a tales renuncias, el 27-3-2022 CAIXABANK presentó escrito (ejcat 5) solicitando que "de conformidad con lo dispuesto en los artículos 791 y 792 de la LEC, INTERESA al derecho de esta parte se acuerde designar un administrador judicial para la Herencia Yacentea fin de garantizar la indemnidad del patrimonio del fallecido, cumpliendo así con el requisito de representación del artículo 7.5 de la LEC. "

Ante lo cual se dictó la diligencia de ordenación de fecha 28 de marzo de 2022 (ejcat 5) con el siguiente tenor: "Habiendo comunicado los descendientes directos de la ejecutada su renuncia de modo fehaciente a la herencia de la misma, no constando la existencia de otros parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley y encontrándose pues la herencia vacante, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 790 y ss de la LEC -en especial el art. 792.3º.2 LEC-, la parte ejecutante tiene la posibilidad, en tanto acreedora cuyo crédito consta en título ejecutivo de promover la intervención judicial del caudal hereditario a los efectos de determinar la existencia, bien de otros parientes con derecho a la sucesión legítima, bien en último caso -y si procediere- la declaración abintestato a favor del el Estado o de la Generalitat de Catalunya o en su caso el nombramiento de un administrador de la herencia yacente.

Conforme a lo anterior se requiere a la ejecutante a fin de que en el plazo de un mes acredite haber instado ante el juzgado competente la intervención del caudal hereditario de doña Sofía a fin de poder proceder a la continuación de la presente ejecución hipotecaria sin afectar al derecho de defensión de dicha parte.

Se suspende el presente procedimiento hasta que se resuelva sobre lo anterior."

Al haber pedido aclaración la ejecutante, se dicta la diligencia de ordenación de 18 de mayo de 2022(ejcat 4) negando la procedencia de la aclaración pedida, y argumentando el LAJ en cuanto a la petición del ejecutante de que se nombrara defensor judicial o, en su caso, administrador de la herencia, que "Tanto uno como otro cargo se entiende que no puede ser nombrado en el presente procedimiento: el primero, como tal institución, no está recogido legalmente para desempeñar dicha función en el supuesto y procedimiento concreto en el que nos hallamos y, en cuanto a la segunda institución, que opera cuando se dan las circunstancias prevenidas en el art. 790.1, ss. y concordantes de la LEC, debería -tal y como se indicó en la resolución recurrida (y, no obstante, con todas las prevenciones a hacer, ya que se entiende que no es el supuesto concretamente contemplado en dicha Sección), deberá ser el propio ejecutante (a tenor de los dispuesto en el art. 792.3º.2 LEC) el que debía iniciar ante el juzgado competente el procedimiento preceptivo para su nombramiento y, al fin y al cabo, costear su retribución de conformidad con lo dispuesto en el art. 804 LEC. .

Por otra parte, no se considera que este Juzgado tenga competencia para conocer del procedimiento de prevención del caudal hereditario (pese a pertenecer al partido judicial del último domicilio del causante que por reparto corresponda) indicado anteriormente por referencia a los artículos que lo rigen, ya que es un procedimiento que excede de las competencias atribuidas en un procedimiento de ejecución (dineraria o hipotecaria) en cuanto a la posible incidencia de una sucesión procesal que pudiera darse en ellos (vid. Contenido del art. 540 LEC, en el sentido apuntado); y ello por exigir, aquel procedimiento, una serie de actuaciones y/o prevenciones previas y concretas que se apartan completamente del objetivo del presente procedimiento de ejecución hipotecaria.

Una vez resuelto -de proceder éste- el mencionado expediente de prevención y nombrado en él heredero (en último caso, la Hacienda estatal o de la CCAA de no existir otros interesados) o un Administrador del caudal hereditario, deberá éste (o aquéllas) comparecer en el presente procedimiento como representante o como heredero."

Interpuesto recurso de reposición por la ejecutante, se dictó decreto de fecha 25 de julio de 2022(ejcat 3) desestimando el LAJ el recurso. Razonaba el LAJ del Juzgado a quo que en el presente caso se da la circunstancia que se ha producido la renuncia de todos los llamados a aceptar la herencia deferida es decir, nos hallamos en un supuesto de "herencia vacante" cuya situación no equivale a herencia yacente que se produce en tanto no se acepte la misma.

Luego ha de iniciarse el mecanismo legal previsto para deferir ésta a los otros posibles herederos (los determinados por ley), encontrándonos ante un supuesto diferente al de la herencia yacente.

Y con invocación de los arts 930, ss.; 956 y concordantes del Cc. ), y arts. 441-1CCCat y ss, entiende que el mecanismo no es otro que aquél al que se hacía referencia en la resolución recurrida y único que prevé la institución del Administrador de la Herencia - que no Defensor judicial, institución ésta que está prevista para otras situaciones, sin apoyo legal alguno para intervenir en supuestos como el presente-. El cual surgirá del nombramiento habido en el procedimiento recogido en el art. 790 y ss. LEC. y seguido ante el Juzgado que por turno de reparto corresponda conocer, al exceder dicha prevención de testamentaría la competencia que tiene el Juzgado que conoce de la ejecución.

-Interpuesto recurso de revisión contra dicho decreto, se dictó el auto de 22 de marzo de 2023(Ejcat 2), desestimando el mismo y confirmando el decreto de 25-7-2022 por sus propios razonamientos, con el contenido que se da por reproducido.

-Frente a dicho auto de 22 de marzo de 2023(luego rectificado por auto de 17-4-2023 en el sentido de eliminar de la parte dispositiva la frase "Todo ello con imposición de costas a la parte recurrente") insta la ejecutante el recurso de apelación, solicitando la revocación del auto y que se acuerde alzar la suspensión del procedimiento y se acuerde que el Juzgado de Primera Instancia deberá designar un defensor judicial de la herencia yacente e ignorados herederos, continuándose con las presentes actuaciones.

Sostiene que:

- No es cierto que no se discrepe sobre si no encontramos ante una herencia yacente o vacante toda vez que en todos los escritos y recursos presentados por esta parte, precisamente, lo que se ha defendido es la situación de yacencia de la herencia, y en consecuencia la necesidad de designar por el Tribunal un administrador judicial de la misma.

- El hecho de que tres de los herederos hayan renunciando no exime al Juzgador de otorgar todas las garantías del procedimiento y por lo tanto, designar un administrador judicial, ante la imposibilidad de identificar a los herederos.

- La renuncia de herederos no puede perjudicar al acreedor. No debe esto convertirse en una exigencia formal excesivamente gravosa.

- No se puede imponer a la ejecutante la carga de ser ella quien deba instar un proceso ajeno para nombramiento de administrador judicial conforme a los art. 790 y ss. al no existir precepto que se lo atribuya así a la ejecutante visto el tenor de los arts. 790 y ss. LEC . En relación con el art.795. 2º LEC , y sin perjuicio de las cautelas y prevenciones que adopte al respecto el juzgado dentro del previo proceso de ejecución para la averiguación de los familiares o herederos en su caso llamados a suceder o lo que resulte tras las mismas.

- Lo que plantea el LAJ y Juez de primera instancia ni está previsto ni es la práctica habitual para este tipo de procedimientos y en este supuesto concreto.

- Nulidad de actuaciones. Para la ejecución hipotecaria, no se prevé en la LEC como causa de suspensión del procedimiento el inicio por parte de la ejecutada del procedimiento del art. 790 y ss. LEC . No existe precepto que atribuya al ejecutante la carga de ser él quien deba instar un proceso ajeno para nombramiento de administrador judicial. Se ha vulnerado la tutela judicial efectiva de las partes.

- La falta de cumplimiento del Juzgador en la designación de un administrador y el remitir al acreedor a un procedimiento paralelo ( art. 790 y ss LEC ) provocará retrasar todavía más el procedimiento y, por lo tanto, perjudicará sin duda tanto al deudor, al provocar el incremento de la deuda, como a terceros de buena fe, toda vez que habrá menos sobrante para acreedores posteriores.

TERCERO.-El recurso debe ser estimado en parte, revocándose el auto apelado.

-De entrada significar que por el Juzgado a quo se ha resuelto en el sentido de acordar la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria concediendo plazo al ejecutante para instar la intervención del caudal hereditario. Motivo que no está previsto entre las posibles causas de suspensión de la ejecución hipotecaria( arts 695, 696, 697 LEC) . De modo que dicho auto confirmatorio impide la continuación de la ejecución.

-En segundo lugar, la discusión acerca de la vacancia o la yacencia no altera que en la ejecución no consta investigada ni realizada la llamada formal al procedimiento de los llamados la herencia. En efecto, no existe información de la existencia de los sustitutos vulgares previstos en el testamento de Doña Sofía otorgado a 4-7-2006 ante el notario de Sabadell Don José Antonio García Vila (nº2665 de protocolo) obrante en ejcat 10, en el que manifestaba "que tiene tres hijos llamados: Don Borja, Don Maximino y Doña Eugenia, habidos de su matrimonio con Don Anselmo. Convive en la actualidad con Don Adolfo". Y tras indicar su vecindad civil catalana por nacimiento, legaba "a Don Adolfo el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, sin obligación de hacer inventario ni de prestar fianza", e instituía "como únicos y universales herederos a partes iguales a sus tres hijos, sustituyénolos vulgarmente por su respectiva descencencia, y a falta de ésta, con derecho a acrecer entre los coherederos".Y tras disponer otras sustituciones establecía que "Si no hubiera ni coherederos ni descendientes de los mismos, nombra sustituto a Don Adolfo".

Así pues, nada consta en autos respecto a la existencia o no de dichos posibles hijos de los herederos (nietos de la causante) ni respecto a Don Adolfo (pareja de la causante), no pudiendo afirmarse sin mas que todos los herederos han renunciado a la herencia, como hace el decreto confirmado en el auto ahora objeto de apelación, y que por ello exista herencia vacante.

Y ello sin perjuicio por tanto de las posibles gestiones que el Juzgado a quo deba desarrollar al respecto. No justificándose en todo caso la remisión al ejecutante a instar procedimiento aparte para conseguir el nombramiento de administrador judicial como afirma la resolución recurrida (ni en su caso defensor judicial igualmente invocado).

En efecto razona el AAP de Alicante sección 6 del 25 de junio de 2024 ( ROJ: AAP A 403/2024 - ECLI:ES:APA:2024:403A ) "Esta misma Sección en Auto de 12 de junio de 2020 ,ya señalamos que " hemos de recordar que la Dirección General de los Registros y del Notariado establece, entre otras, en su resolución de 15 de octubre de 2019, lo siguiente:

"En los casos en que interviene la herencia yacente, la doctrina de este Centro Directivo impone que toda actuación que pretenda tener reflejo registral deba articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27 de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 de marzo de 2015 y demás citadas en los "Vistos").

Esta doctrina se ha matizado en los últimos pronunciamientos en el sentido de considerar que la exigencia del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en sus artículos 790 y siguientes exige la adopción de medidas de aseguramiento del caudal hereditario en los procedimientos judiciales de división de herencia -entre ellas el nombramiento de un administrador judicial ex artículo 795 del Código Civil - cuando fallecido el causante no conste la existencia de testamento ni de parientes de aquél. Atribuye, por tanto -en los supuestos de herencia yacente- gran importancia a la posibilidad o no de intervención de posibles llamados a la herencia.

En este sentido no cabe desconocer al respecto la doctrina jurisprudencial (citada en los "Vistos"), en la que se admite el emplazamiento de la herencia yacente a través de un posible interesado, aunque no se haya acreditado su condición de heredero ni por supuesto su aceptación. Solo si no se conociera el testamento del causante ni hubiera parientes con derechos a la sucesión por ministerio de la ley, y la demanda fuera genérica a los posibles herederos del titular registral sería pertinente la designación de un administrador judicial.

Por eso es razonable restringir la exigència de nombramiento de administrador judicial, al efecto de calificación registral del tracto sucesivo, a los supuestos de demandas a ignorados herederos; pero considerar suficiente el emplazamiento efectuado a personas determinadas como posibles llamados a la herencia.

Por otro lado, las peculiaridades derivadas de la presentación de una demanda contra una herencia yacente no impiden que se deba procurar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio como paso previo a una posterior declaración en rebeldía; en este sentido el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 3 de marzo de 2011 , en un caso en que, como en el que se resuelve en este expediente, se demandó a la herencia yacente o ignorados herederos si bien en ese supuesto también se demandaron a personas identificadas, recoge la doctrina plasmada en la Sentencia de 4 de marzo de 2005 y señala que la razón de las exigencias impuestas por la Ley de Enjuiciamiento Civil a los actos de comunicación está en que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime convenirle ( Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2008 ), pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 64/1986, de 21 de mayo , 98/1987, de 10 de junio , 26/1993, de 25 de enero , 101/2001, de 23 de abril , 143/2001, de 14 de junio , etc.). Como resulta de los fundamentos de Derecho tercero y cuarto de la citada Sentencia, para evitar la indefensión es preciso que se haya cumplido con la obligación de averiguar los domicilios de los desconocidos herederos demandados, por lo que la citación por medio de edictos fijados en el tablón de anuncios e incluso la notificación de la sentencia de primera instancia a través de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" requiere que, previamente, se hubieran agotado todos los medios de averiguación que la Ley de Enjuiciamiento Civil impone. Y en el caso de la herencia yacente, aunque sea una masa patrimonial, se ha de intentar la localización de quien pueda ostentar su representación en juicio.

Como resulta de la doctrina de este Centro Directivo antes expuesta, el nombramiento de un defensor judicial de la herencia yacente no debe convertirse en un trámite excesivamente gravoso debiendo limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento considerando el juez suficiente la legitimación pasiva de la herencia yacente.

También ha aclarado esta Dirección General, respecto a la incidencia de la renuncia de los herederos en los supuestos de procedimientos seguidos contra la herencia yacente, que no evita la necesidad de nombrar administrador el hecho de que haya un pronunciamiento judicial en el que conste haberse otorgado escritura de renuncia a la herencia por parte de los herederos, pues, mediando la renuncia de los inicialmente llamados a la herencia, esta pasa los siguientes en orden, sean testados o intestados, quienes serán los encargados de defender los intereses de la herencia; así en Resolución de 19 de septiembre de 2015.

Distinto sería el caso de que la renuncia de los herederos se hubiera producido una vez iniciado el procedimiento de ejecución como consecuencia del requerimiento que se les hubiera hecho en este, pues en este caso sí habría habido posibilidad de intervención en defensa de los intereses de la herencia (Resolución de 15 de noviembre de 2016)".

Ya la SAP de la Coruña de 11 de septiembre de 2009 recogía que " debió ser el Juzgado que tramita dicho procedimiento quien nombrase la persona más idónea, suspendiendo mientras tanto el curso de las actuaciones, para de tal modo poder emplazar a la herencia yacente demandada, a través de su administrador, nombrado en legal forma. Acto de comunicación procesal esencial, por el cual se pone en conocimiento del demandado la existencia del proceso dirigido contra él, facilitándole el ejercicio de derecho de defensa, por lo que, desde la perspectiva del articulo 24.1 , se trata de un requisito esencial para la validez del procedimiento, que exige de los órganos judiciales una especial diligencia para apurar las medidas necesarias para garantizar la efectividad real de este inicial acto de comunicación procesal, tal como con reiteración indica la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC de 17-1-2000 , 29-5-2000 , entre otras)."

Por su parte el AAP Asturias sección 6ª de 19 de enero de 2018 , recoge que " la herencia yacente goza de capacidad para ser parte en juicio y que su comparecencia en él se efectuará por el administrador de los bienes de la herencia yacente.

Respecto a la comparecencia en juicio de la herencia yacente el art. 7. 5 LEC prevé que "las masas patrimoniales o patrimonios separados a que se refiere el número 4º del apartado 1 del artículo anterior comparecerán en juicio por medio de quienes, conforme a la ley, las administren", estableciendo el art. 798 LEC que "mientras la herencia no haya sido aceptada por los herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia en todos los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante y ejercitará en dicha representación las acciones que pudieran corresponder al difunto, hasta que se haga la declaración de herederos.

Aceptada la herencia, el administrador sólo tendrá la representación de la misma en lo que se refiere directamente a la administración del caudal, su custodia yconservación, y en tal concepto podrá y deberá gestionarlo que sea conducente, ejercitando las acciones que procedan."

Por todo lo cual el emplazamiento de la herencia yacente podrá realizarse a través de un posible heredero, aunque no se haya acreditado su aceptación de la herencia, y solo cuando no se conozca si existen parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley o si de existir no fuera posible su localización se planteará si resulta pertinente la designación de administrador de la herencia yacente a través del que debe efectuar el correspondiente emplazamiento. De este modo, y al igual que no cabe inadmitir a trámite la demanda con fundamento en desconocerse el administrador de la herencia yacente, vedando a la parte actora el acceso a la jurisdicción, tampoco es posible archivar el procedimiento por este motivo, por lo que, en la hipótesis que los actores no dispongan de medios para averiguar la identidad de los posibles herederos, deberá el Juzgado, llegado el caso, designar a un administrador de la herencia conforme previene la regla segunda del art. 795 de la Ley Procesal , pero nunca archivar el procedimiento, por lo que debemos proceder según se dirá en la parte dispositiva de la presente resolución.

Con la muerte de su titular cesa la titularidad sobre la misma y permanece así hasta que no sea aceptada por los herederos (testamentarios o abintestato). En ese lapso de tiempo, que puede ser amplio, es frecuente que exista la necesidad de ejercitar acciones judiciales en beneficio de la masa, o bien que la misma deba soportarlas. Ello ha forzado a que la jurisprudencia le haya venido reconociendo capacidad para ser parte, actuando en juicio dichas masas patrimoniales "por medio de quienes conforme a la Ley, las administren" ( art. 7.5 L.E. Civil ) ( SAP Asturias-Sección 7ª de 23/11/2004 ).

(...)."

En similar sentido el AAP de Huesca sección 1ª de 29 de septiembre de 2017 señala " hemos insistido en la capacidad para ser parte de la herencia yacente y en la admisibilidad de la demanda dirigida contra dicho ente colectivo, hay que recordar que la comparecencia en juicio, conforme al art.7.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se llevará a cabo por medio de quienes administren la herencia yacente, añadiendo el art. 798 de la misma Ley que, mientras la herencia no haya sido aceptada y hasta que se haga la declaración de herederos, el administrador de los bienes representará a la herencia en los pleitos que se promuevan o que estuvieren principiados al fallecer el causante, por todo lo cual el emplazamiento de la herencia yacente podrá realizarse a través de un posible heredero, aunque no se haya acreditado su aceptación de la herencia, y solo cuando no se conozca si existen parientes con derecho a la sucesión por ministerio de la ley o si de existir no fuera posible su localización se planteará si resulta pertinente la designación de administrador de la herencia yacente a través del que debe efectuar el correspondiente emplazamiento ( Sentencia de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de julio de 2017 ). De este modo, y al igual que no cabe inadmitir a trámite la demanda con fundamento en desconocerse el administrador de la herencia yacente, vedando a la parte actora el acceso a la jurisdicción (Sentencia ya citada), tampoco es posible archivar el procedimiento por este motivo, por lo que, en la hipótesis que los actores no dispongan de medios para averiguar la identidad de los posibles herederos de su vecino (a diferencia de lo que suele ocurrir, por ejemplo en las ejecuciones hipotecarias, cuando la ejecutante es una entidad de crédito), deberá el Juzgado, llegado el caso, designar a un administrador de la herencia conforme previene la regla segunda del art. 795 de la Ley Procesal , pero nunca archivar el procedimiento".

Y entre las más recientes el AAP de Córdoba sección 1ª de 23 de junio de 2023 , también en un procedimiento de ejecución hipotecaria señala " lo relevante para esta Sala es que la demanda se ha dirigido contra la herencia yacente/ignorados herederos del Sr. Feliciano. CUARTO.- La no identificación clara de los demandados impide el ejercicio del derecho. En este sentido se ha dicho que cuando los demandados no quedan plena y perfectamente identificados, tal forma de proceder es criticable pues conella es posible que se pretenda burlar fraudulentamente los derechos e intereses de personas ciertas y conocidas (así, por ejemplo, las sentencias del Tribunal Supremo de 27.12.1994 y 24.3.1995 o la del Tribunal Constitucional de 17.9.2001 ). Es decir, de todo punto resulta inadmisible que se continúen las actuaciones procesales frente a un demandado que no está plenamente identificado, pues de llegarse a dictar resolución frente a una persona incierta, con seguridad la resolución recaída no tendría acceso al Registro de la Propiedad.

Se debe insistir en el que el Juzgado debe hacer todo lo posible para que desde un inicio sea correcta la identificación del demandado por cuanto que sólo así será posible emplazarle para que pueda ejercitar en el proceso su derecho fundamental de defensa. Es un requisito elemental de la demanda, exigido tanto en el art. 524 de la LEC de 1881 (que imponía la obligación de fijar con precisión la persona contra la que se proponía) como en la vigente LEC (art. 437 , respecto del juicio verbal, y 399 para el Juicio Ordinario) que exige consignar en la misma los " datos y circunstancias de identificación del... demandado".

Ahora bien, en el caso de autos, la identificación del codemandado es precisa, pues se dirige contra los ignorados herederos o herencia yacente del Sr. Feliciano.

Es cierto que indica la ejecutante que " en su caso" se nombre " representante de la herencia yacente si es contra esta contra quien debe continuar la ejecución", por lo que sorprende que ni en la demanda ni ahora con ocasión del recurso, la apelante señale en qué supuestos considera necesario que por el Juzgado de Instancia se nombre tal administrador, pero sea como sea ha de tenerse en cuenta que conforme al artículo 6.1.4º LEC , podrán ser parte en los Procesos ante los Tribunales Civiles las masas patrimoniales o los patrimonios separados que carezcan transitoriamente de titular o cuyo titular haya sido privado de sus facultades de disposición y administración, precepto donde -sin género de duda alguna- se encuadra la capacidad procesal y para ser parte de la herencia yacente (o de los ignorados o desconocidos herederos del finado que, en suma y de identificarse, conformarían interinamente la herencia yacente del mismo), capacidad procesal que, por lo demás, ha sido admitida, sin ningún tipo de quiebra, por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo.

De hecho, del precepto citado se deduce que la representación en juicio de la herencia yacente corresponde al administrador de la misma, y ha de recordarse que actuará como tal los albaceas, y, si no los hay, las personas llamadas a la herencia, sea por testamento o de forma intestada; a falta de los anteriores, la Administración General del Estado o la Administración de una Comunidad Autónoma ( artículo 791.3 LEC ).

Por lo demás, en los casos en que interviene la herència yacente, toda actuación que pretenda tener reflejo registral debe articularse bien mediante el nombramiento de un administrador judicial, en los términos previstos en los artículos 790 y siguientes de la LEC , bien mediante la intervención en el procedimiento de alguno de los interesados en dicha herencia yacente (Resoluciones de 27de mayo y 12 de julio de 2013, 8 de mayo de 2014, 5 demarzo de 2015, entre otras). En este sentido la DGRN, en Resolución de 8 de mayo de 2014 (BOE de 3 de julio de 2014)concluye que " para que esté correctamente entablada la legitimación pasiva desde la perspectiva del tracto sucesivo, es preciso al menos que la demanda esté interpuesta contra algún llamado a la herencia que pueda actuar en interés de los demás y que no es suficiente el llamamiento genérico -caso en que sería necesario el nombramiento de administrador judicial". De hecho, el Tribunal Supremo ( STS 590/2021, de 9 de septiembre ) no sólo señala que si existen indicios de un posible heredero se debe poner en su conocimiento la demanda ( articulo 150.2 LEC ), sino que declara que " cuando la demanda se dirija contra los ignorados herederos de una persona fallecida sin otorgar testamento y no se conozcan parientes con derecho a la sucesión intestada ni concurran indicios de su existencia, el juzgado, además de emplazar a los ignorados herederos por edictos, debería comunicar a la Delegación de Economía y Hacienda correspondiente la pendencia del proceso".

No se puede ignorar que la doctrina de la DGRN expuesta se ha matizado en el sentido de considerar que la exigència del nombramiento del defensor judicial debe limitarse a los casos en que el llamamiento a los herederos desconocidos sea puramente genérico y no haya ningún interesado en la herencia que se haya personado en el procedimiento.

En definitiva, se admite que una herencia yacente pueda ser parte en el proceso judicial en que nos encontramos, criterio no unánime pues hay AAPP que consideran que ello no es posible. Así, por ejemplo, el Auto de 12 de enero de 2012 dictado por la Sección 21ª de la AP de Madrid, con cita de los Autos de la Sección 19ª de la A. P. Barcelona, de 31 de octubre de 2006 ; o de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de 30 de mayo de 2007 , vendría a sustentar la tesis de que no procede seguir la ejecución hipotecaria frente a la herencia yacente del deudor hipotecario fallecido antes de la presentación de la demanda ejecutiva, puesto que se trata de un procedimiento especial en el que hay que requerir de pago al ejecutado y ello resulta imposible cuando aquél hubiere fallecido).

QUINTO.- Sentada la posibilidad de dirigir la demanda contra herederos desconocidos o contra la herencia yacente, el problema surge a la hora de localizar a quien se le debe notificar u ostentar su representación en juicio, pero en el caso de autos no sólo consta que el Sr. Feliciano, de estado civil soltero, residía a fecha de su fallecimiento en la NUM000 de Peñarroya-Pueblonuevo, sino lo que es más importante, la ejecutante ha interesado que se requiera a la ejecutada Dña. Yolanda (con la que adquirió la vivienda en cuestión el 28.9.2004 y con la concertó el crédito con garantía hipotecaria el 28.7.2005) para que indique los nombres de los herederos del fallecido "a fin de tramitar la sucesión procesal y, en su caso, nombrar representante de la herencia yacente si es contra esta contra quien debe continuar la ejecución", con lo que está posibilitando que el destinatario del acto tenga oportuna noticia del proceso para que pueda adoptar la conducta procesal que estime oportuna, pues la indefensión consiste en la privación o limitación no imputable al justiciable de cualesquiera medios legítimos de defensa de la propia posición dentro del proceso, y la hay siempre que falte una plena posibilidad de contradicción ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 64/1986, de 21 de mayo , 98/1987, de 10 de junio , 26/1993, de 25 de enero , 1101/2001, de 23 de abril , 143/2001, de 14 de junio , entre otras).

Pero esta identificación será necesaria para que sean válidos los actos de comunicación subsiguientes a la admisión que tengan que ser practicados, pero nos encontramos en un trámite previo, cual es el de la admisión de la demanda ejecutiva, y por lo que ahora importa no cabe cuestionar la capacidad de la herencia yacente para ser demandada, por lo que el recurso ha de ser estimado.

No obstante, conviene señalar, que si bien la solución hubiera podido venir dada, en casos como el presente, en acudir a expedientes u otras vías previas, como pueden ser las diligencias preliminares previstas en el articulo 256.1, 1º LEC , para que una persona declare sobre algún hecho relativo a su capacidad, representación o legitimación, como quiera que nos encontramos con un procedimiento de ejecución hipotecaria se estima necesario que el Juzgado de Primera Instancia (que no la parte actora) identifique la persona que debe comparecer en sustitución del prestatario hipotecante fallecido, por cuanto que en este tipo de procesos debe realizarse un requerimiento con la consecuencia siguiente de que de no verificarse se procedería a la convocatoria en pública subasta, por lo que se ha de efectuar el requerimiento en caso de no haber herederos conocidos a la herència yacente en los términos establecidos en el art. 7.5 L.E.C .,esto es, a través del administrador, tal como se ha señalado.

En definitiva, no es procedente requerir a la ejecutante en la forma en la que ha sido, por cuanto que no es la que debe identificar los posibles sucesores ni la persona que ha de representar en juicio a la herencia yacente de D. Feliciano, representación que corresponde a los administradores de la misma, pues la ejecutante ha agotado la diligencia razonable para conocer quiénes son tales sucesores o los administradores de la herencia yacente. Piénsese que es sobradamente conocido que cuando se realizan emplazamientos a los herederos o a la herencia yacente de una persona en su último domicilio, con frecuencia comparece alguno de los herederos a los que se les puede requerir la presentación del documento en el que se hace la designación de herederos y del que resulta la identidad de las personas físicas interesadas en ese patrimonio -e incluso, en ocasiones, la identidad del administrador mismo del patrimonio-.(...)"

Pero como se aprecia, en los presentes autos sí existe testamento, y no constan agotadas las actuaciones por parte del Juzgado a quo para conocer la existencia o no de posibles sustitutos(nietos, y en su caso el Sr. Adolfo) y si alguno de ellos acepta o no la herencia, o al menos si se puede entender con alguno de dichos sustitutos llamados la notificación de la demanda y requerimiento de pago de la ejecutada, "ignorados herederos o herencia yacente de Doña Sofía", y en función de ello apreciar si resulta entonces necesario o no, el nombramiento de administrador judicial. Y en todo caso no se se justifica conforme la jurisprudencia expuesta que tuviera que instarlo el ejecutante en procedimiento aparte, siendo viable hacerlo en el propio procedimiento de ejecución hipotecaria.

Sin que pueda decirse que en la presente ejecución ya se entendió la misma, una vez conocido el testamento, con los llamados como herederos, pues se limitó el Juzgado a quo a requerir a los tres hijos de la ejecutada fallecida, que en 10 días manifestaran si habían aceptado o no la herencia testada de su difunta madre, pero si llegar a notificarles formalmente la demanda de ejecución y requerirles de pago como representantes de la herencia yacente de su difunta madre (en tanto que llamados como herederos a la herencia, pues tal condición tenían entonces), los cuales procedieron a continuación a renunciar a la herencia ante notario el 7-3-2022.

Y sin que proceda declarar nulidad de actuaciones a que se alude (si bien en suplico del recurso de apelación se pide sólo la revocación de la resolución) pues no se ha generado indefensión alguna ( art 225.3ºLEC ) al ejecutante, que ha podido recurrir las infracciones que entendía le resultaban desfavorables.

Consecuencia de todo ello es la estimación parcial del recurso de apelación procediendo revocar el auto apelado en el sentido de dejar sin efecto el requerimiento hecho a la ejecutante a fin de que en el plazo de un mes acreditara haber instado ante el juzgado competente la intervención del caudal hereditario de doña Sofía a fin de poder proceder a la continuación de la ejecución hipotecaria sin afectar al derecho de defensa de dicha parte, y la suspensión del presente procedimiento hasta que se resolviera sobre lo anterior.

Si bien no procede acordar que el Juzgado a quo deba designar defensor judicial (en el escrito de 27-3-2022 se pedía nombramiento de administrador judicial que es lo que fue denegado en la diligencia de ordenación de 28-3-2022 y resoluciones posteriores) en este momento a la vista de lo razonado y resuelto, y sin perjuicio de lo que proceda a resultas de las indagaciones pendientes.

CUARTO.-Conforme lo previsto en el art 398.2LEC, por estimación parcial del recurso, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.