Auto Civil 27/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1862/2025 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.-Se interpuso demanda de juicio ordinario (autos de juicio ordinario nº 974/2025 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona) por Doña Genoveva contra la Comunidad de propietarios sita en DIRECCION000, de BARCELONA, solicitando el dictado de sentencia por la que se declare:

1. El derecho de mi representada como propietaria del local 1 a tener una puerta de acceso y salida del local 1 al exterior, a la Calle Miquel i Badia 10, o a la escalera,

2. El derecho de mi representada a tener contador individual de luz, en el cuarto de contadores de la luz.

3. Se condene a la comunidad a que permita la ejecución de las obras necesarias para que puedan concretarse y ejercerse esos derechos, firmando todos los documentos necesarios al efecto.

4. Se condene en costas a la demandada.

En síntesis expone que la actora es propietaria del local nº 1 de dicha Comunidad, y no tiene Puerta de acceso a la calle o a la Comunidad, ni contador individual de luz, pese a preverlo la escritura de división horizontal. Que el otro local(nº 2) de la Comunidad sí los tiene, al igual que el resto de los 14 locales de las otras Comunidades que integran la Mancomunidad de la Salud.

Que la Comunidad le ha impedido reiteradamente tener puerta de acceso a la calle, al existir una jardinera que impide el uso de dicho acceso; y tener igualmente un contador de luz individual en la zona de contadores, no pudiendo destinar el local a actividad alguna.

En fecha 25 de octubre de 2024, la actora requirió formalmente a la administración de Fincas MULLERAT para que permitiera la apertura de la salida(doc 2 de demanda), sin obtener respuesta positiva. Sin embargo, tras dicho requerimiento, la Comunidad procedió a presentar una demanda contra la Sra Genoveva exigiendo el pago de 50.000 euros, alegando un supuesto cambio de uso del local a vivienda, cuando: Ni existe ni pretende tal cambio de uso, no existiendo autorización comunitaria a tal fin, ni consta el cambio a nivel registral ni catastral, ni en el local condiciones de habitabilidad al no tener Puerta ni contador.

Por tal actitud le resulta a la actora muy difícil alquilar el local pues "nadie en su sano juicio quiere desarrollar una actividad si los clientes o trabajadores o nadie puede acceder al interior con normalidad, y si no tiene un suministro de luz.". Añadiendo que "existe por fin un posible contrato de alquiler, para destinarlo a oficina de una empresa de importación y exportación, pero nos encontramos con la imposibilidad material de poder desarrollar actividad alguna al no disponer de la Puerta ni del contador de la luz. Por eso es urgente poder disponer de ambos".

Como medida cautelar solicitaba:

1. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios demandada a permitir la apertura de una puerta de acceso al Local 1 desde la fachada del edificio, retirando parcialmente la jardinera que impide esa salida, conforme a lo previsto en las normas de División de Propiedad Horizontal, de salida y entrada al exterior, a la DIRECCION000, o en su caso, permita ejecutar una puerta en la escalera, y

2. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios permitir la instalación de un contador individual de luz para el Local 1 en la zona de contadores comunitaria.

Entendía concurrentes los presupuestos de fumus boni iuris visto el título constitutivo y que el resto de locales sí tienen puerta y contador individual de luz; y periculum in mora al no poder realizar actividad alguna en el local con el consiguiente perjuicio económico, siendo además que existe un precontrato para el alquiler del local que está condicionado a que tenga puerta de acceso y contador individual de luz; y ofrecía caución de 200 euros.

SEGUNDO.-Incoada pieza separada de medidas cautelares nº 79/2025-D1, y señalada Vista, la demandada se opuso a la solicitud de medidas, excepcionando litispendencia. Concretamente existe otro juicio en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 sobre el mismo objeto pues la Comunidad en el año 2017 adoptó acuerdo de no permitir cambio de uso de locales y lo inscribió en el RP; en 2019 la actora dice que quiere hacer cambio y se hizo acta en el 2019 consintiéndole el cambio de uso a cambio de determinadas prestaciones; que inició las obras pero al ver la Comunidad que no cumplía las prestaciones se adoptó acuerdo comunitario suspendiendo esa junta, el cual impugnó la actora y es el procedimiento que terminó en el 2022 dando por bien hecho este acuerdo suspensivo al no cumplir la actora sus obligaciones, por lo que no podía hacer el cambio de uso. En 2024 la actora requiere, ya que ya está viviendo en el local, un contador -que nunca había sido objeto de petición porque el hermano de la actora tiene contador- y la puerta. Le dicen que para abrir la puerta hay que cumplir el resto de acuerdos que había, y entonces no responde la actora y comprueba la Comunidad que están haciendo uso del local como vivienda y entonces la Comunidad interpuso la demanda que se lleva en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en que la Comunidad pide que se cumplan los acuerdos y entre ellos suplica (punto 4) abrir la puerta de la fachada en la forma acordada. Contestó la aquí actora aquélla demanda, indicando que no tiene contador, pero no reconviene pidiendo el contador(realmente porque no le hace falta al tenerlo). Por eso planteaba la Comunidad en estas medidas cautelares la litispendència. Y censura que la actora ha omitido explicar todos estos hechos anteriores

Pero en cuanto al fondo invoca la Comunidad el art 728.1LEC por transcurso de más de 3 años consintiendo la actora la situación por lo que no hay periculum, pues la sentencia que dice que están bien suspendidos los acuerdos y que no puede hacer ese cambio de uso es del 10-1-2022(doc 2) y desde ahi hasta el envio en el 2024 de mail pidiendo abrir la puerta y la instalación del contador pasan casi 3 años. Y esa demora es porque tiene luz y puerta. De hecho tiene electrodomésticos, esto es, tiene suministro eléctrico. Y tiene puerta de acceso en la parte de atrás que da a elemento común que es una zona ajardinada común con piscina. No hay por tanto urgencia alguna.

Y tampoco hay periculum porque el no uso del local y los posibles perjuicios por no poderse llevar a cabo el precontrato de arrendamiento no supone periculum in mora.

Se opone el actor a la litispendencia, pues acciona en méritos a la escritura de división horizontal. E insiste en que no pretende cambiar el uso de local a vivienda, sino sólo poder explotar el local.

Tras lo cual se dictó auto en fecha 26 de septiembre de 2025 denegando la adopción de las medidas.

Argumenta la juez a quo que no procede examinar en sede cautelar la litispendencia ni la prejudicialidad relacionadas con el pleito previamente instado por la Comunidad contra la comunera aquí actora y que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona como ordinario 1566/2024-5A, sin perjuicio de lo que proceda resolver en el pleito principal.

Que se trata de medida anticipativa, no meramente conservativa, y examinando el periculumn en los casos de medidas anticipativas, entiende que no acredita la actora su concurrencia al no acreditar la vulneración de derechos de ésta durante la litis y las consecuencias especialmente gravosas que ello pueda suponerle de modo que no baste la ulterior sentencia para darle una completa satisfacción, pues se aporta sólo un precontrato de arrendamiento de fecha 18-5-2025 que no prueba que haya quedado en suspenso o frustrado, además de que podría ser resarcido el eventual perjuicio que se le irrogare tras sentencia si esta le diera la razón a la actora.

Añade que tampoco prueba por qué siendo propietaria del local desde abril de 2019 no ha pedido la medida cautelar, no apreciando siquiera tal urgencia que ahora se invoca cuando contestó la citada demanda del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, con lo que opera el art 728.1LEC. En definitiva, no se aprecia el periculum in mora.

TERCERO.-Frente a dicha resolución interpone la demandante recurso de apelación instando la revocación del auto y la concesión de la medida solicitada, dado el error en la valoración de la prueba existente, pues:

-En esta medida cautelar anticipatoria sí que se cumple, frente a lo que razona el auto apelado, que el riesgo a conminar es el poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o evitar el peligro de que ese daño aumente, pues el daño actual, efectivo y continuado consiste en la privación absoluta de las facultades de uso y disfrute inherentes al derecho de propiedad de la actora al resultar inutilizable el local. Y mantener esta situación durante toda la tramitación del procedimiento principal supone consolidar un estado antijurídico que causa un perjuicio irreparable, durante el tiempo en que el local permanece inoperativo y las oportunidades de negocio perdidas no son fàcilmente cuantificables ni plenamente resarcibles a posteriori.

En cuanto al precontrato de arrendamiento(doc 7 de demanda) entiende que yerra la juez a quo al otorgar relevancia a que no se acredite por la actora que dicho negocio haya quedado en suspenso o se haya visto frustrado por la inexistencia de puerta exterior y de contador, cuando la luz y la puerta son necesarias para poder arrendar.

Entiende que yerra igualmente la juez a quo en cuanto a la aplicación del consentimiento durante largo tiempo previsto en el art 728.1 párrafo segundo LEC, pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, siendo que "La urgencia no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Reitera (no obstante admitir que el auto no deniega la medida por inexistencia de apariencia de buen derecho) que concurre el fumus boni iuris.

Y ataca la condena en costas de instancia, visto lo razonable de lo pedido y los intentos de solución sin acudir a procedimiento judicial, incluyendo conciliación previa, previendo el art 394-4LEC conforme la reforma operada por la Ley 1/2025, de 2 de enero la no imposición salvo abuso del servicio público, por lo cual pide su revocación.

La comunidad demandada se opone al recursosolicitando la confirmación del auto por sus propios argumentos.

Refiere que la contraria solicitó una salida a la calle (una que dé al vestíbulo como la del otro local no le interesa), y la Comunidad aceptó esa salida a la calle y el cambio de uso de local a vivienda, gracias a la contraprestación ofrecida y aceptada por la contraria, y reconocida por una sentencia firme que también consta en este procedimiento (doc. 2 de esta parte en las medidas). Que la actora tiene vivienda en dicho local según las pruebas aportadas. Y desde que adquirió su local, incluso antes, cuando solicitó autorización para el cambio de uso a principios 2019, hasta este año 2025 en la conciliación y en este procedimiento, no ha manifestado nunca que no deseaba usar el local como vivienda.

Concurre lo previsto en el art 728.1LEC. Instado el procedimiento precedente en 2019, desde entonces ha consentido tal situación pues no ha solicitado ni la apertura de la puerta ni el contador. Significa que la Comunidad autorizó un cambio de uso y la apertura a la calle del local, entre otras cosas, a cambio de unas contraprestaciones aceptadas por la contraria. Pero al comprobar que no se cumplían las contraprestaciones, dejó sin efecto el acuerdo, es decir, no habría contraprestación pero tampoco cambio de uso y apertura de puerta. La contraria impugnó el acta que suspendía los acuerdos en 2019 y el juzgado confirmó la suspensión y el contenido de los acuerdos suspendidos.

Por tanto, cuando la actora -varios años después- solicita la apertura de la puerta, la Comunidad, tras comprobar el cambio de uso de hecho, solicita al Juzgado el cumplimiento de todos los acuerdos.

En consecuencia, la contraria ha consentido durante largo tiempo la situación, y esto le impide poder reclamar la adopción de una medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artº 728.1 LEC.

Y no se acreditan las razones que invoca para puedan justificar la dilación a fin de que no opere la excepción pues:

-La conciliación se interpone el 9-1-2025, transcurridos 6 años desde la interposición del procedimiento.

-Y cuando terminó el juicio de 2019 no siguieron negociaciones pues el primer contacto tiene lugar por el mail enviado al administrador de la Comunidad el 25-10-2024(doc 2 de demanda). La petición de la puerta quedó congelada entre la finalización del procedimiento del 2019 hasta el mail de octubre de 2024.

-Y en cuanto a que la urgencia nace al suscribirse el precontrato de arrendamiento no se admite tal argumento pues antes de dicho precontrato sabía igualmente de la imposibilidad de arrendar el local. Además se acredita con las pruebas obrantes y en la vista que el local se usa como vivienda, siendo inverosímil el documento precontractual aportado, siendo además que la representante de la empresa que ha suscrito el documento " DIRECCION001" tiene dicho apellido coincidente con el segundo apellido de la actora. Y se acredita que el local lo está usando la actora como vivienda entrando y saliendo del mismo con niños, bañándose en la piscina etc.

-En todo caso el posible perjuicio que pudiera irrogarse a la actora sería resarcible.

-Y en cuanto a las costas entiende discutible que se diga que no hay abuso por parte de la actora al haber obligado a la Comunidad a sostener tres procedimientos judiciales al negarse la actora a cumplir lo pactado. Y es inherente la condena en costas a la denegación de la medida conforme al art 732.1LEC

CUARTO.-Recordábamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17 de sección 17 del 04 de febrero de 2022 (ROJ: AAP B 670/2022 - ECLI:ES:APB:2022:670A) que"La finalidad primordial de las medidas cautelaresno es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga fin al procedimiento ( art. 721.1 LEC) . En consonancia con dicha finalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelaresno se busquen por sí mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal.

En efecto, las medidas cautelareshan de servir al cumplimiento de la finalidad preventiva y de aseguramiento que les es propia, no siendo un fin en sí mismas sino un instrumento para que la resolución que finalmente recaiga en el pleito principal pueda ser debidamente ejecutada, de modo que la medida cautelar debe ser conforme con la naturaleza de la acción ejercitada y proporcionada a la misma.

Señala el art. 726 LEC como primera característica de toda medida cautelar que debe ser exclusivamente conducentea hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

Del anterior precepto resulta que las medidas cautelaresson instrumentales de la resolución a recaer en el proceso principal, por lo que entre la pretensión procesal deducida en la demanda y la medida cautelar que se solicita, ha de existir una relación de adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin a que responde, lo que implica que no podrán acordarse como tales medidas las que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final, y que tampoco sean admisibles medidas cautelaresinconexas.

Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares,recogidos en el art. 728 de la LEC, consisten resumidamente en: 1) justificar que de no adoptarse las medidas solicitadas podría producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (peligro en la demora o periculum in mora);2) que con dichas medidas no se pretenda alterar la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que no se han solicitado con anterioridad; 3) presentar datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); y, 4) prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado."

Por lo que hace a las medidas anticipatorias del fallo, como la pedidas en el presente caso, y no meramente conservativas, caber recordar con el AAP dde Barcelona sec 19ª del 21 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP B 5068/2016- ECLI:ES:APB:2016:5068A) " Pues bien, efectivamente existen las medidas cautelares anticipativas o satisfactivas. Ejemplo de su adopción es, aunque en supuesto muy diferentes al presente, el AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 19 de diciembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9154/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9154A ). Ahora bien, las resoluciones judiciales, pocas, que adoptan este tipo de medidas cautelares advierten que: "...siempre deben admitirse con criterio restrictivo estos supuestos, especialmente en aquellos casos en que la satisfacción se agote necesariamente en el campo de las medidas cautelares, que dejan de tener carácter instrumental por las características de la pretensión" AAP de Madrid, Civil sección 14 del 03 de noviembre de 2011 ( ROJ: AAP M 17702/2011 - ECLI:ES:APM:2011:17702A ). O que: "Se trata, en definitiva, de justificar la existencia de un peligro actual que amenaza, o puede amenazar razonablemente, la efectividad de la tutela judicial pretendida, y de ahí la urgencia en conjurar ese riesgo que, tratándose de situaciones jurídicas cautelables como la que aquí se presenta, vendría determinado por la fundada probabilidad de que la conducta infractora se va a repetir o mantener durante la pendencia del proceso." AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 26 de enero de 2006 ( ROJ: AAP B 8607/2006 - ECLI:ES:APB:2006:8607A ).

Como es lógico para adoptar la medida cautelar tiene que concurrir los requisitos que establece el art. 728 de la LEC . Por lo que aquí respecta especialmente el peligro por la mora procesal que debe ser en el procedimiento civil para quien solicita la medida cautelar y no para el demandado o para la sociedad en general...",

O en palabras del AAP de Barcelona sec 15 del 24 de noviembre de 2015 ( ROJ: AAP B 1576/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1576A ) "9 . La ley habla de dos tipos de medidas cautelares, las primeras son las dirigidas a garantizar la efectividad de los pronunciamiento de una eventual sentencia, son las medidas conservativas; las segundas, son las dirigidas a anticipar provisionalmente las medidas que se acordarían en una eventual sentencia condenatoria, son las medidas anticipatorias.

10 . Al peligro en la demora procesal se refiere con carácter general el art. 728.1 LEC cuando dice que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" . Ahora bien, este precepto al definir este requisito, parece que lo esté ligando exclusivamente con el primer grupo de medidas, aquellas que pretenden garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria.

11 . Lo que este precepto ( art. 728.1 LEC ) no contempla al definir el periculum in mora , o al menos, no lo hace expresamente, son aquellos supuestos en los que la medida quiere impedir una vulneración permanente o reiterada del presunto derecho del solicitante, finalidad contemplada como segundo objetivo de las medidas cautelares, en el art. 726.2 LEC al regular las medidas cautelares anticipatorias del fallo.

12 . A nuestro juicio, no se trata de que en estos casos la medida no deba cumplir este requisito ( periculum in mora ), requisito exigido con carácter general en el art. 728.1, sino que su contenido debe definirse de otro modo a como lo hace este precepto. Por ello, en aquellos casos en los que la medida cautelar persigue anticipar de forma provisional el fallo de la sentencia, como ocurre en este caso en el que se pretende obtener un mandamiento judicial para que las demandadas cesen en la actividad presuntamente infractora, el peligro debe consistir en que durante el procedimiento se pueda vulnerar o se pueda continuar vulnerando el derecho del actor, que pueda tener consecuencias especialmente gravosas, difíciles de compensar o de prever y de cuantificar, de forma que no baste la sentencia para darle completa satisfacción."

QUINTO.-No se fundamenta el auto apelado en la existencia de fumus boni iuris, con lo que huelgan las alegaciones de la apelación relacionadas con dicho requisito. Se ciñe el auto al periculum in mora en cautela anticipativa del fallo y al concreto supuesto del art 728.1LEC, que procede examinar ahora.

SEXTO.-Si examinamos la prueba obrante y practicada en esta sede cautelar,procede confirmar la infracción del art 728.1LEC que razona el auto apelado. En el recurso defiende la apelante que no existe pasividad del art 728.1LEC pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, añadiendo que la necesidad de la medida "no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Pero con la prueba obrante en esta sede cautelar (al margen por tanto de lo que pueda acreditarse en los autos principales) lo que se acredita es que la actora adquiere el local nº NUM000 planta NUM001 (doc 1 de demanda) a 1 de abril de 2019. En cuya adquisición "CUARTO: Manifiesta la parte compradora conocer y aceptar las normas por las que se rige la comunidad de propietarios".

Obran en el doc 1 de contestación en los autos principales, que se dan por reproducidos en sede cautelar por la demandada, los ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD: ESCRITURA NOTARIAL DE 26-1-2018 DE ELEVACION A PÚBLICO DE ACUERDOS MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD:

Se indica que en junta general extraordinaria de fecha 8 de noviembre de 2017 se acordó "No autorizar el cambio de uso de local a vivienda. Prohibir destinar los pisos y locales de la finca a actividades de usos de pisos turísticos, hostales, hotel, albergue o cualquier otro tipo de alojamiento, también residencias de estudiantes, colegios mayores o similares...".

Dicho acuerdo, que se insertó en los Estatutos comunitarios, es elevado a público y fue presentado para su inscripción en el Registro de la Propiedad constando asiento de presentación del 26-1-2018 e inscrito el 7-2-2018.

En el doc 2 de contestación consta, en los autos de juicio ordinario 1116/2019-2A del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, que la Sra Genoveva instó demanda contra la Comunidad, dictándose sentencia el 10 de enero de 2022. De su lectura se desprende que la Sra Genoveva impugna acuerdo de la junta de 17-9-2019, concretamente "suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del acuerdo primero aprobado en la Junta de Propietarios de 17 de septiembre de 2019; se condenase a la demandada al cumplimiento de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019, manteniendo la autorización de la Junta para el cambio de uso de local a vivienda del Local NUM000; condenando a la demandada a la inscripción de los acuerdos adoptados en acta de la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019 en el Registro de la Propiedad pertinente,"

En dicha demanda ya indicaba la Sra Genoveva que la compra de este local y los dos del nº NUM002 lo era para reformarlos y destinarlos a viviendas. Que "en marzo de 2019 en una Junta celebrada con todas las garantías, se aprobó por la mayoría requerida de cuatro quintas partes, autorizar el cambio de uso del Local 1 sin compensación económica. En cambio, en la Junta de septiembre se añadió que para el cambio de uso, la actora debería sufragar una compensación de 50.000 euros que, supuestamente, ya había sido acordado en la Junta de marzo."

Dice la sentencia que la comunidad contestó indicando que "En primer lugar, no es cierto que la Comunidad de la DIRECCION002 de Barcelona aprobara el cambio de uso de local a vivienda. Y respecto de la Comunidad de la DIRECCION000 de Barcelona, se aprobó el cambio de uso si se cumplían una serie de condiciones y se ratificaba con posterioridad. Así en la propia Acta se decía que los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, solo serán válidos si se ratifican mediante documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor)."Y que "la actora decidió comprar los locales en la confianza de que las dos comunidades acabarían accediendo al cambio de uso pero sin tener certezas de la misma. Lo que, en modo alguno, puede suponer ningún tipo de responsabilidad para la Comunidad demandada. Todo lo acontecido con posterioridad es fruto del incumplimiento por parte de la actora de los compromisos adquiridos y de la negativa a asumir lo comprometido."

Añadía la Comunidad que "dichas concesiones solo se permitían si se cumplían las siguientes condiciones:

1º. Sustitución de los tubos de las calderas en su integridad.

2º. Mantenimiento de la arqueta de desagüe y servidumbre de paso para su limpieza, servidumbre que debía inscribirse en el Registro de la Propiedad. La Comunidad desde siempre ha tenido problemas con las arquetas de desagüe, que justamente se ubican en el local propiedad de la actora y todos los años limpia las mismas con una cuba para evitar las inundaciones que se provocaban.

3º. Modificación del coeficiente de propiedad de la vivienda, habida cuenta de que hay una diferencia entre las medidas asignadas al local litigioso y la realidad física.

4º. Asunción de todos los gastos originados en el cumplimiento de esos requisitos.

Lo cierto es que la compensación que debía asumir la actora ascendía a 50.000 euros que debía revertir en beneficio de la comunidad para realizar dichas modificaciones. Sin embargo, dicho importe no se hizo constar a solicitud del hermano de la actora, que según dijo, pretendía impedir que la otra comunidad (nº NUM002) pidiera un importe similar.

De ahí que no conste el importe, pero sí las contraprestaciones a las que se compromete y que aproximadamente alcanzan dicha suma en modificaciones que reducen el impacto para la comunidad del cambio de uso."

Que en el Acta impugnada se concedía a la actora un plazo para el cumplimiento del acuerdo. El problema surgió cuando la actora, que se había comprometido a cambiar los tubos de evacuación de humos, concluyó que, en realidad, no le hacía falta utilizar esos tubos, pues encontró otro modo de evacuación" y "la Comunidad demandada comprobó la nula intención de cumplir con las condiciones pactadas" . Se entra dentro y la comunidad comprueba que "tenían intención de modificar el recorrido del albañal comunitario y sellar las arquetas aludidas. A lo que el Presidente se opuso" y por eso se convoco la junta allí impugnada del 17-9-2019 que "dejó en suspenso el acuerdo otorgando a la ahora actora un mes para reconsiderar el cumplimiento o no de los compromisos que condicionaban la aprobación del cambio de uso.".

La sentencia del Juzgado 13 razona examinada el acta de la junta de la Comunidad vecina DIRECCION002 que "Por lo tanto, no es cierto que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 aprobara el cambio de uso de local a vivienda." Y respecto a la comunidad DIRECCION000 en la junta de 11-3-2019 "sí votó el cambio de uso pero sometiéndolo al cumplimiento por parte de la actora de una serie de condiciones.", y el acta dice que:

"Así en el punto primero del Orden del Día se establece lo siguiente:

"EXPLICACIÓN Y ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CAMBIO DE USO DEL LOCAL 1: El proyecto técnico analizado, desarrolla la reforma necesaria para convertir un local comercial en vivienda. Dicho proyecto contempla a su vez la misma conversión de los dos locales de DIRECCION002. Por consiguiente, es indispensable que el acuerdo de cambio de uso sea unánime por parte de las dos comunidades ( DIRECCION000 y DIRECCION002).

El punto segundo del Orden del Día indica: "ACUERDOS Y COMPROMISOS CON EL PROMOTOR (FAMILIA Genoveva): Evacuación humos cocción (campana extractora en cocina):Conducto exclusivo para lastres viviendas proyectadas (servidumbre de paso). Para su adecuación, será necesario sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas. Se analizará la repercusión de calderas antiguas. Así mismo, si fuera necesario, se le permite la sustitución del conducto actual existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, para una mejor eficiencia. Antena colectiva de TV:Dada la dificultad de prolongar la canalización existente (los conductos discurren por el interior de las viviendas), el futuro comprador (promotor) renuncia a dicha conexión.

Coeficiente de propiedad:El futuro comprador accede a actualizar los coeficientes reales de propiedad, que actualmente existen entre los dos locales de la finca. En la actualidad, los coeficientes que figuran en la escritura de división horizontal es de (...). Evacuación de aguas (arquetas):compromiso por escrito de mantener operativas (accesibles) las arquetas existentes en el local 1(futura vivienda). Y servidumbre de paso las veces que sea necesario por parte del servicio de limpieza y desatascos. Actualmente, la comunidad tiene el servicio de mantenimiento preventivo con la empresa LIMPIEZAS GIMEN, que realiza (previa notificación telefónica) dicho mantenimiento preventivo dos veces al año. Sistema estructural fachadas:Solo se permite sustituir una de las ventanas de dicho local, y convertirla en puerta de acceso al mismo. Con la menor incidencia en la jardinera existente. Parte delantera del edificio para salida a la DIRECCION002. Dicha ventana es la más cercana a la entrada del vestíbulo de la finca, el resto debe conservar sus dimensiones actuales. No se permite (excepto en caso de emergencia) la salida por la parte trasera del edificio a la zona ajardinada, por ser un espacio reservado al paso de vehículos (acceso a la zona de aparcamiento). Servicios de conexión de gas, corriente eléctrica y telefonía:Actualmente el local 1 no dispone de los servicios mencionados. Tendrán que solicitarlos a las compañías suministradoras. Existe en el edificio unos espacios comunitarios en la planta baja (vestíbulo) reservados para la ubicación de los contadores de electricidad y caja terminal de telefonía.

Deberán solicitarlos y adaptarse a la normativa actual. El contador de gas deberán ubicarlo en un espacio de su propiedad (no existe espacio comunitario).

Se acepta que los conductos de estos servicios puedan ser realizados tan solo para el local NUM000 de DIRECCION000. Varios:Los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, serán ratificados en documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor).

Todos los gastos que se originen (sea cual sea su naturaleza) serán de cuenta de la familia compradora (promotor) solicitante del cambio de uso del local."

Destaca la sentencia de los acuerdos y, por lo que aquí interesa, que "Incluso, la Comunidad debía permitir la apertura de una puerta en la fachada y la supresión de la jardinera que decora el entorno de la Comunidad."

Y analiza el acuerdo de la junta de 17-9-2019 impugnado de ratificación o no del acuerdo de la junta de marzo(y elevación a público si se ratifica) y cómo se indica que se habia omitido en la de marzo poner lo de asumir la actora a su cargo las obras comunitarias por importe de 50.000 euros al pedirlo el comunero para evitar que la otra Comunidad le pidiera también dinero. Y acuerdan finalmente "Dejar en suspenso los acuerdos de 11 de marzo de 2019 a la espera de que en el plazo de un mes, desde la celebración de la presente junta, la propiedad del local 1, confirme su compromiso de realizar, a su exclusiva costa, obras en la comunidad por importe de 50.000 euros, obras que deberán ser propuestas y aprobadas por la Comunidad.

De aceptarse por parte de la propiedad del local 1 los acuerdos aquí clarificados se celebraría otra Junta para quedar reflejados los acuerdos definitivos, tratados en el acta de 11 de marzo."

Y razona la sentencia que "es claro y evidente que la actora sabía y conocía que el cambio de uso de su local a vivienda estaba condicionado a la realización de una serie de obras que debía realizar la actora en beneficio de la comunidad, obras que según el acta que se impugna se valoran en unos 50.000 euros."

Concluye la juez que "Sin embargo, el acuerdo que se impugna no es contrario a los acuerdos adoptados con anterioridad. El acuerdo impugnado simplemente suspende el acuerdo anterior concediendo un plazo para el cumplimiento de lo comprometido. Es decir, deja en suspenso la ratificación de los acuerdos de marzo. No revoca el acuerdo anterior, sino que concede un nuevo plazo de un mes para que la actora asuma a su cargo las obras y mejoras acordadas con la Comunidad."

Y que "La reunión que se impugna tiene su origen en la constatación por parte de la Comunidad demandada del nulo compromiso de la actora con lo acordado.

En consecuencia, en el presente caso, no consta en autos que se haya impugnado por la actora ni los acuerdos adoptados en la Junta de marzo ni en la Junta de septiembre de 2019, por lo que hay que entender la plena conformidad de los acuerdos adoptados en las mismas"(alude la citada sentencia que el hermano de la actora que estuvo en la junta no votó en contra).

Posteriormente consta en el doc 3 de contestación la demanda del ordinario 1566/2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona (está firmada la demanda a 11-12-2024) instada por parte de la Comunidad contra la Sra Genoveva pidiendo"condenar a la demandada a:

1) Evacuar los humos a través de un conducto exclusivo a través del patio de luces, procediendo, tal como refiere el acta, a sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas.

Subsidiariamente, si se acreditara que el lugar por donde la demandada ha conectado su extracción de humos ha sido a través de la sustitución del conducto existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, o por algún otro lugar, y su solución no perjudica a la comunidad y resulta admisible, a dejar la evacuación en el estado actual y que se le condene a pagar 50.000 € en compensación con los que la comunidad sufragará obras de mejora de elementos comunes.

Para el caso que la actual conexión resultara perjudicial para la comunidad, que se condene a la demandada a variar su sistema de extracción de humos redirigiéndolo al que se le autorizó, con asunción de la renovación de los tubos acordada por la comunidad a su costa, por un importe invertido en mejora de los elementos comunes de 50.000€ aproximadamente.

2)Otorgar escritura, junto con el presidente de la comunidad en representación del otro local, de manera que se varíe el coeficiente entre ambas entidades: pasando el local 1 del coeficiente 5'24% al 5'68% y el local 2 de 5'48% a 5'04%, que se ajusta a la realidad física de cada entidad, con el apercibimiento de proceder en virtud del artº 708.1 LEC para el caso de que no proceda en el término legal a realizar la declaración de voluntad ante notario necesaria para la eficacia del acuerdo.

3) Mantener las arquetas de la comunidad accesibles y registrables y, para el caso de que no estén accesibles en la actualidad, se condene a la demandada a realizar la obra necesaria para dejar de nuevo las arquetas de la comunidad accesibles de manera que la comunidad pueda realizar la limpieza de las mismas de manera regular.

4) A abrir la puerta en la fachada delantera mediante la afectación mínima de la jardinera existente frente a la ventana, previa presentación del proyecto a la comunidad.

5) A asumir a su costa todos los gastos derivados de la ejecución de estos acuerdos.

6) Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada"

Refería la citada demanda que la Comunidad ha recibido un requerimiento del abogado de la demandada para abrir puerta de acceso y poner contador luz, alegando que tienen derecho a entrar directamente desde un elemento común. Pero que puede que la Sra Genoveva esté viviendo en el local y sin asumir los compromisos adquiridos. Y lo que pide es que cumpla los compromisos en la forma que indica.

Entiende la Sra Genoveva que es preferente dicha apertura porque consta en la división horizontal, cuando verdaderamente, nadie niega que todos los elementos privativos deben tener salida a un elemento común. Y que si bien la demandada tiene obviamente derecho a una salida autónoma, pero simultáneamente a la ejecución de ese derecho, debe asumir el cumplimiento del resto de obligaciones asociadas al cambio de uso que ha llevado a efecto por la vía de hecho. Por todo lo cual acciona vía art 553-29CCCat para ejecutar el acuerdo.

En el doc 4 de contestación consta la contestación de Sra Genoveva a dicha demanda del Juzgado nº 38, aludiendo a un acuerdo de junta posterior, de 14-11-2019, en el que consta que la junta indica que los acuerdos sólo serán válidos si se ratifican mediante documento privado etc, con lo cual no habiéndo sido ratificados no son válidos.

De todo lo resumido se infiere a los efectos del art 728.1LEC que:

En todo momento la Sra Genoveva, desde la adquisición en el 2019 del local sin contador individualizado de luz ni salida a la calle o al vestíbulo, ha podido pedir judicialmente tal instalación del contador de luz y salida por puerta al exterior (por más que resulta acreditado que sí tenía y tiene luz como acreditan las fotografías aportadas con la demanda interpuesta en el Juzgado 38(así doc 7 de la contestación a la demanda rectora de la presente litis) y declaraciones en la vista cautelar del presidente de la Comunidad Sr. Eulalio y el comunero Sr Jacobo).

Y no se prueba en autos en esta sede cautelar que las peticiones y la impugnación de acuerdo de septiembre de 2019 realizadas por la Sra Genoveva fueran desconectadas con su proyecto de cambio de local a vivienda. Y existe acuerdo firme de septiembre de 2019, que es el título que al parecer se intenta ejecutar por la Comunidad en el Juzgado 38. Pero ni cuando se contesta la demanda del Juzgado 38 procede la Sra Genoveva a reconvenir si tan urgente era la cuestión, para solicitar lo que ahora pide en el proceso posterior rector de los presentes autos, instado por ella a 23-5-2025,cuando el escrito de contestación de la demanda ante el Juzgado 38 lleva fecha 26-3-2025.

Son varios años sin poder explotar el local, pero sin que se solicite medida cautelar alguna, pese a poder hacerlo. De modo que cuando se insta la conciliación en el 2024 para la ulterior demanda que da pie a los autos que nos ocupan, se ha venido consintiendo largo tiempo esa falta de puerta del exterior y de contador de luz, pese a tener luz, sin que ello mereciera la necesidad de una tutela cautelar.

No se justifica ahora la necesidad de una cautela que, bien mirado, aparentemente la habría necesitado siempre pues tanto si quería transformar el local en vivienda, como si quería mantenerlo como local para su explotación, debía instalar un contador individualizado y tener una salida al exterior(o vestíbulo comunitario)impidiendo tal carencia de ambos elementos la explotación pretendida del departamento.

Y el que ahora haya suscrito un negocio con tercero no justifica esa necesidad cautelar ex novo, pues como se ha indicado, la imposibilidad de explotar el local ya transformándolo en vivienda para su venta o alquiler, ya la explotación del local como tal, arrendándolo, existiría hace años. Y ante la problemática surgida con la Comunidad, ninguna cautela se pidió en estos años.

Además, no contando el local con tal contador individualizado ni con puerta de salida como la pretendida, el suscribir un precontrato de arrendamiento de local sin contar el local con tales elementos supone crear una situación que justifique luego pedir en una demanda una cautela invocando un peligro más aparente que real.

Y ello porque, resulta que este pre contrato aportado como doc 7 de la demanda se suscribe el 18-5-2025, esto es, escasos cinco dias antes de interponerse la demanda(23-5-2025), siendo presumible que la misma ya estaba redactada con anterioridad(lleva firma del 22-5-2025 y la pericial realizada por el Sr. Emilio, doc 9 de demanda, lleva fecha 20-5-2025 tras visita realizada el 15-5-2025 y nada refiere de la existencia de contrato o precontrato con empresa alguna.)

Denominándose precontrato, realmente no es tal cosa. Cabe recordar con la SAP de Girona sección 2 del 20 de noviembre de 2025 ( ROJ: SAP GI 2815/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:2815 )sus rasgos característicos, así:

"La sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre de 2.021 , amb cita d'altres anteriors, diu:

"En la sentencia 60/2008, de 30 de enero , resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:

(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991 );

(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994 );

(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 );

(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999 );

(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontratounilateral, "bastando la expresión de voluntaddel optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 ).

3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre , "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntadde ambas partes contratantes".

Por tanto, el precontratosupone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre ".

Y entonces llama la atención que siendo un precontrato según su título, no contenga previsión alguna para la manifestación de la voluntad de inicio futuro del despliegue de sus efectos contractuales, sobre todo si no hay puerta de entrada ni luz con contador individualizado, sinó que se pacta que entre en vigor ya, como si no existieran dichas circunstancias, entrando en vigor el mismo día de su firma(estipulación 2ª) el 18-5-2025, y con una regulación que incluye en la estipulación 13ª referida a "Servicios y Suministros" de conocimiento del arrendatario del estado de acometidas, ramales o lineas de los suministros, pudiendo el arrendatario concertar los suministros, y pactándose que "los gastos por servicios individuales, mediante aparatos contadores, tales como luz, agua, teléfono o gas, serán de cuenta exclusiva del arrendatario, así como la adquisición, conservación y reparación o sustitución de los contadores...".

Y que se suponga que el mismo día ya se vaya a instalar una oficina sin puerta de entrada por la calle y que aún si se adoptara la medida cautelar, no podría obtenerla de inmediato, lo cual es evidente. Con lo cual tal pre contrato así suscrito (con independencia de si la firmante por la mercantil tiene algo que ver o no con la actora al coincidir el apellido Genoveva), con conocimiento por los contratantes de no contar con contador individual ni puerta de entrada en la calle, pese a lo cual entra en vigor en el acto (como un mero contrato, que no precontrato, de arrendamiento), no hace surgir la necesidad de la tutela cautelar frente a un status quo consentido durante años.

En efecto, sea precontrato o contrato de arrendamiento, en vigor desde su firma, conociendo la sociedad arrendataria las circunstancias concurrentes, esto es, que si bien tiene luz -como se acredita en autos- no tiene contador individualizado y no tiene puerta de entrada por la calle, ello no obstante le ha compensado realizar tal negocio en tales circunstancias conocidas. Esto es, se debe entender que no le afectan para la actividad de oficina que se pretende desarrollar en el local.

Con lo cual no se prueba como indica el auto apelado, la existencia de perjuicios reales y presentes que vayan persistir o a agravarse mientras se tramita el pleito y por ello no se acredita tal periculum in mora. Ello al margen de que cualquier perjuicio que la no adopción de la medida causare y se acreditare, sería perfectamente resarcible por la Comunidad.

En cuanto a la condena en costas de instancia, disponiendo el art 736LEC que las costas del auto que deniegue la medida cautelar se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394.1 LEC, no cabe sinó confirmar igualmente el auto apelado, que las impone a la solicitante de las medidas por desestimación de la solicitud, no constando que la comunidad demandada, instada conciliación judicial por la demandante(expediente de conciliación obrante como doc 4 de la demanda), hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes y sin justa causa a participar en un medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocada, sinó que acudió al acto de conciliación pero no se alcanzó acuerdo alguno (así, Decreto de fecha 21 de abril de 2025.)

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1LEC en relación al art 394.1LEC ,dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

PRIMERO.-Se interpuso demanda de juicio ordinario (autos de juicio ordinario nº 974/2025 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona) por Doña Genoveva contra la Comunidad de propietarios sita en DIRECCION000, de BARCELONA, solicitando el dictado de sentencia por la que se declare:

1. El derecho de mi representada como propietaria del local 1 a tener una puerta de acceso y salida del local 1 al exterior, a la Calle Miquel i Badia 10, o a la escalera,

2. El derecho de mi representada a tener contador individual de luz, en el cuarto de contadores de la luz.

3. Se condene a la comunidad a que permita la ejecución de las obras necesarias para que puedan concretarse y ejercerse esos derechos, firmando todos los documentos necesarios al efecto.

4. Se condene en costas a la demandada.

En síntesis expone que la actora es propietaria del local nº 1 de dicha Comunidad, y no tiene Puerta de acceso a la calle o a la Comunidad, ni contador individual de luz, pese a preverlo la escritura de división horizontal. Que el otro local(nº 2) de la Comunidad sí los tiene, al igual que el resto de los 14 locales de las otras Comunidades que integran la Mancomunidad de la Salud.

Que la Comunidad le ha impedido reiteradamente tener puerta de acceso a la calle, al existir una jardinera que impide el uso de dicho acceso; y tener igualmente un contador de luz individual en la zona de contadores, no pudiendo destinar el local a actividad alguna.

En fecha 25 de octubre de 2024, la actora requirió formalmente a la administración de Fincas MULLERAT para que permitiera la apertura de la salida(doc 2 de demanda), sin obtener respuesta positiva. Sin embargo, tras dicho requerimiento, la Comunidad procedió a presentar una demanda contra la Sra Genoveva exigiendo el pago de 50.000 euros, alegando un supuesto cambio de uso del local a vivienda, cuando: Ni existe ni pretende tal cambio de uso, no existiendo autorización comunitaria a tal fin, ni consta el cambio a nivel registral ni catastral, ni en el local condiciones de habitabilidad al no tener Puerta ni contador.

Por tal actitud le resulta a la actora muy difícil alquilar el local pues "nadie en su sano juicio quiere desarrollar una actividad si los clientes o trabajadores o nadie puede acceder al interior con normalidad, y si no tiene un suministro de luz.". Añadiendo que "existe por fin un posible contrato de alquiler, para destinarlo a oficina de una empresa de importación y exportación, pero nos encontramos con la imposibilidad material de poder desarrollar actividad alguna al no disponer de la Puerta ni del contador de la luz. Por eso es urgente poder disponer de ambos".

Como medida cautelar solicitaba:

1. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios demandada a permitir la apertura de una puerta de acceso al Local 1 desde la fachada del edificio, retirando parcialmente la jardinera que impide esa salida, conforme a lo previsto en las normas de División de Propiedad Horizontal, de salida y entrada al exterior, a la DIRECCION000, o en su caso, permita ejecutar una puerta en la escalera, y

2. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios permitir la instalación de un contador individual de luz para el Local 1 en la zona de contadores comunitaria.

Entendía concurrentes los presupuestos de fumus boni iuris visto el título constitutivo y que el resto de locales sí tienen puerta y contador individual de luz; y periculum in mora al no poder realizar actividad alguna en el local con el consiguiente perjuicio económico, siendo además que existe un precontrato para el alquiler del local que está condicionado a que tenga puerta de acceso y contador individual de luz; y ofrecía caución de 200 euros.

SEGUNDO.-Incoada pieza separada de medidas cautelares nº 79/2025-D1, y señalada Vista, la demandada se opuso a la solicitud de medidas, excepcionando litispendencia. Concretamente existe otro juicio en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 sobre el mismo objeto pues la Comunidad en el año 2017 adoptó acuerdo de no permitir cambio de uso de locales y lo inscribió en el RP; en 2019 la actora dice que quiere hacer cambio y se hizo acta en el 2019 consintiéndole el cambio de uso a cambio de determinadas prestaciones; que inició las obras pero al ver la Comunidad que no cumplía las prestaciones se adoptó acuerdo comunitario suspendiendo esa junta, el cual impugnó la actora y es el procedimiento que terminó en el 2022 dando por bien hecho este acuerdo suspensivo al no cumplir la actora sus obligaciones, por lo que no podía hacer el cambio de uso. En 2024 la actora requiere, ya que ya está viviendo en el local, un contador -que nunca había sido objeto de petición porque el hermano de la actora tiene contador- y la puerta. Le dicen que para abrir la puerta hay que cumplir el resto de acuerdos que había, y entonces no responde la actora y comprueba la Comunidad que están haciendo uso del local como vivienda y entonces la Comunidad interpuso la demanda que se lleva en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en que la Comunidad pide que se cumplan los acuerdos y entre ellos suplica (punto 4) abrir la puerta de la fachada en la forma acordada. Contestó la aquí actora aquélla demanda, indicando que no tiene contador, pero no reconviene pidiendo el contador(realmente porque no le hace falta al tenerlo). Por eso planteaba la Comunidad en estas medidas cautelares la litispendència. Y censura que la actora ha omitido explicar todos estos hechos anteriores

Pero en cuanto al fondo invoca la Comunidad el art 728.1LEC por transcurso de más de 3 años consintiendo la actora la situación por lo que no hay periculum, pues la sentencia que dice que están bien suspendidos los acuerdos y que no puede hacer ese cambio de uso es del 10-1-2022(doc 2) y desde ahi hasta el envio en el 2024 de mail pidiendo abrir la puerta y la instalación del contador pasan casi 3 años. Y esa demora es porque tiene luz y puerta. De hecho tiene electrodomésticos, esto es, tiene suministro eléctrico. Y tiene puerta de acceso en la parte de atrás que da a elemento común que es una zona ajardinada común con piscina. No hay por tanto urgencia alguna.

Y tampoco hay periculum porque el no uso del local y los posibles perjuicios por no poderse llevar a cabo el precontrato de arrendamiento no supone periculum in mora.

Se opone el actor a la litispendencia, pues acciona en méritos a la escritura de división horizontal. E insiste en que no pretende cambiar el uso de local a vivienda, sino sólo poder explotar el local.

Tras lo cual se dictó auto en fecha 26 de septiembre de 2025 denegando la adopción de las medidas.

Argumenta la juez a quo que no procede examinar en sede cautelar la litispendencia ni la prejudicialidad relacionadas con el pleito previamente instado por la Comunidad contra la comunera aquí actora y que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona como ordinario 1566/2024-5A, sin perjuicio de lo que proceda resolver en el pleito principal.

Que se trata de medida anticipativa, no meramente conservativa, y examinando el periculumn en los casos de medidas anticipativas, entiende que no acredita la actora su concurrencia al no acreditar la vulneración de derechos de ésta durante la litis y las consecuencias especialmente gravosas que ello pueda suponerle de modo que no baste la ulterior sentencia para darle una completa satisfacción, pues se aporta sólo un precontrato de arrendamiento de fecha 18-5-2025 que no prueba que haya quedado en suspenso o frustrado, además de que podría ser resarcido el eventual perjuicio que se le irrogare tras sentencia si esta le diera la razón a la actora.

Añade que tampoco prueba por qué siendo propietaria del local desde abril de 2019 no ha pedido la medida cautelar, no apreciando siquiera tal urgencia que ahora se invoca cuando contestó la citada demanda del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, con lo que opera el art 728.1LEC. En definitiva, no se aprecia el periculum in mora.

TERCERO.-Frente a dicha resolución interpone la demandante recurso de apelación instando la revocación del auto y la concesión de la medida solicitada, dado el error en la valoración de la prueba existente, pues:

-En esta medida cautelar anticipatoria sí que se cumple, frente a lo que razona el auto apelado, que el riesgo a conminar es el poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o evitar el peligro de que ese daño aumente, pues el daño actual, efectivo y continuado consiste en la privación absoluta de las facultades de uso y disfrute inherentes al derecho de propiedad de la actora al resultar inutilizable el local. Y mantener esta situación durante toda la tramitación del procedimiento principal supone consolidar un estado antijurídico que causa un perjuicio irreparable, durante el tiempo en que el local permanece inoperativo y las oportunidades de negocio perdidas no son fàcilmente cuantificables ni plenamente resarcibles a posteriori.

En cuanto al precontrato de arrendamiento(doc 7 de demanda) entiende que yerra la juez a quo al otorgar relevancia a que no se acredite por la actora que dicho negocio haya quedado en suspenso o se haya visto frustrado por la inexistencia de puerta exterior y de contador, cuando la luz y la puerta son necesarias para poder arrendar.

Entiende que yerra igualmente la juez a quo en cuanto a la aplicación del consentimiento durante largo tiempo previsto en el art 728.1 párrafo segundo LEC, pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, siendo que "La urgencia no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Reitera (no obstante admitir que el auto no deniega la medida por inexistencia de apariencia de buen derecho) que concurre el fumus boni iuris.

Y ataca la condena en costas de instancia, visto lo razonable de lo pedido y los intentos de solución sin acudir a procedimiento judicial, incluyendo conciliación previa, previendo el art 394-4LEC conforme la reforma operada por la Ley 1/2025, de 2 de enero la no imposición salvo abuso del servicio público, por lo cual pide su revocación.

La comunidad demandada se opone al recursosolicitando la confirmación del auto por sus propios argumentos.

Refiere que la contraria solicitó una salida a la calle (una que dé al vestíbulo como la del otro local no le interesa), y la Comunidad aceptó esa salida a la calle y el cambio de uso de local a vivienda, gracias a la contraprestación ofrecida y aceptada por la contraria, y reconocida por una sentencia firme que también consta en este procedimiento (doc. 2 de esta parte en las medidas). Que la actora tiene vivienda en dicho local según las pruebas aportadas. Y desde que adquirió su local, incluso antes, cuando solicitó autorización para el cambio de uso a principios 2019, hasta este año 2025 en la conciliación y en este procedimiento, no ha manifestado nunca que no deseaba usar el local como vivienda.

Concurre lo previsto en el art 728.1LEC. Instado el procedimiento precedente en 2019, desde entonces ha consentido tal situación pues no ha solicitado ni la apertura de la puerta ni el contador. Significa que la Comunidad autorizó un cambio de uso y la apertura a la calle del local, entre otras cosas, a cambio de unas contraprestaciones aceptadas por la contraria. Pero al comprobar que no se cumplían las contraprestaciones, dejó sin efecto el acuerdo, es decir, no habría contraprestación pero tampoco cambio de uso y apertura de puerta. La contraria impugnó el acta que suspendía los acuerdos en 2019 y el juzgado confirmó la suspensión y el contenido de los acuerdos suspendidos.

Por tanto, cuando la actora -varios años después- solicita la apertura de la puerta, la Comunidad, tras comprobar el cambio de uso de hecho, solicita al Juzgado el cumplimiento de todos los acuerdos.

En consecuencia, la contraria ha consentido durante largo tiempo la situación, y esto le impide poder reclamar la adopción de una medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artº 728.1 LEC.

Y no se acreditan las razones que invoca para puedan justificar la dilación a fin de que no opere la excepción pues:

-La conciliación se interpone el 9-1-2025, transcurridos 6 años desde la interposición del procedimiento.

-Y cuando terminó el juicio de 2019 no siguieron negociaciones pues el primer contacto tiene lugar por el mail enviado al administrador de la Comunidad el 25-10-2024(doc 2 de demanda). La petición de la puerta quedó congelada entre la finalización del procedimiento del 2019 hasta el mail de octubre de 2024.

-Y en cuanto a que la urgencia nace al suscribirse el precontrato de arrendamiento no se admite tal argumento pues antes de dicho precontrato sabía igualmente de la imposibilidad de arrendar el local. Además se acredita con las pruebas obrantes y en la vista que el local se usa como vivienda, siendo inverosímil el documento precontractual aportado, siendo además que la representante de la empresa que ha suscrito el documento " DIRECCION001" tiene dicho apellido coincidente con el segundo apellido de la actora. Y se acredita que el local lo está usando la actora como vivienda entrando y saliendo del mismo con niños, bañándose en la piscina etc.

-En todo caso el posible perjuicio que pudiera irrogarse a la actora sería resarcible.

-Y en cuanto a las costas entiende discutible que se diga que no hay abuso por parte de la actora al haber obligado a la Comunidad a sostener tres procedimientos judiciales al negarse la actora a cumplir lo pactado. Y es inherente la condena en costas a la denegación de la medida conforme al art 732.1LEC

CUARTO.-Recordábamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17 de sección 17 del 04 de febrero de 2022 (ROJ: AAP B 670/2022 - ECLI:ES:APB:2022:670A) que"La finalidad primordial de las medidas cautelaresno es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga fin al procedimiento ( art. 721.1 LEC) . En consonancia con dicha finalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelaresno se busquen por sí mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal.

En efecto, las medidas cautelareshan de servir al cumplimiento de la finalidad preventiva y de aseguramiento que les es propia, no siendo un fin en sí mismas sino un instrumento para que la resolución que finalmente recaiga en el pleito principal pueda ser debidamente ejecutada, de modo que la medida cautelar debe ser conforme con la naturaleza de la acción ejercitada y proporcionada a la misma.

Señala el art. 726 LEC como primera característica de toda medida cautelar que debe ser exclusivamente conducentea hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

Del anterior precepto resulta que las medidas cautelaresson instrumentales de la resolución a recaer en el proceso principal, por lo que entre la pretensión procesal deducida en la demanda y la medida cautelar que se solicita, ha de existir una relación de adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin a que responde, lo que implica que no podrán acordarse como tales medidas las que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final, y que tampoco sean admisibles medidas cautelaresinconexas.

Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares,recogidos en el art. 728 de la LEC, consisten resumidamente en: 1) justificar que de no adoptarse las medidas solicitadas podría producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (peligro en la demora o periculum in mora);2) que con dichas medidas no se pretenda alterar la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que no se han solicitado con anterioridad; 3) presentar datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); y, 4) prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado."

Por lo que hace a las medidas anticipatorias del fallo, como la pedidas en el presente caso, y no meramente conservativas, caber recordar con el AAP dde Barcelona sec 19ª del 21 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP B 5068/2016- ECLI:ES:APB:2016:5068A) " Pues bien, efectivamente existen las medidas cautelares anticipativas o satisfactivas. Ejemplo de su adopción es, aunque en supuesto muy diferentes al presente, el AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 19 de diciembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9154/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9154A ). Ahora bien, las resoluciones judiciales, pocas, que adoptan este tipo de medidas cautelares advierten que: "...siempre deben admitirse con criterio restrictivo estos supuestos, especialmente en aquellos casos en que la satisfacción se agote necesariamente en el campo de las medidas cautelares, que dejan de tener carácter instrumental por las características de la pretensión" AAP de Madrid, Civil sección 14 del 03 de noviembre de 2011 ( ROJ: AAP M 17702/2011 - ECLI:ES:APM:2011:17702A ). O que: "Se trata, en definitiva, de justificar la existencia de un peligro actual que amenaza, o puede amenazar razonablemente, la efectividad de la tutela judicial pretendida, y de ahí la urgencia en conjurar ese riesgo que, tratándose de situaciones jurídicas cautelables como la que aquí se presenta, vendría determinado por la fundada probabilidad de que la conducta infractora se va a repetir o mantener durante la pendencia del proceso." AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 26 de enero de 2006 ( ROJ: AAP B 8607/2006 - ECLI:ES:APB:2006:8607A ).

Como es lógico para adoptar la medida cautelar tiene que concurrir los requisitos que establece el art. 728 de la LEC . Por lo que aquí respecta especialmente el peligro por la mora procesal que debe ser en el procedimiento civil para quien solicita la medida cautelar y no para el demandado o para la sociedad en general...",

O en palabras del AAP de Barcelona sec 15 del 24 de noviembre de 2015 ( ROJ: AAP B 1576/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1576A ) "9 . La ley habla de dos tipos de medidas cautelares, las primeras son las dirigidas a garantizar la efectividad de los pronunciamiento de una eventual sentencia, son las medidas conservativas; las segundas, son las dirigidas a anticipar provisionalmente las medidas que se acordarían en una eventual sentencia condenatoria, son las medidas anticipatorias.

10 . Al peligro en la demora procesal se refiere con carácter general el art. 728.1 LEC cuando dice que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" . Ahora bien, este precepto al definir este requisito, parece que lo esté ligando exclusivamente con el primer grupo de medidas, aquellas que pretenden garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria.

11 . Lo que este precepto ( art. 728.1 LEC ) no contempla al definir el periculum in mora , o al menos, no lo hace expresamente, son aquellos supuestos en los que la medida quiere impedir una vulneración permanente o reiterada del presunto derecho del solicitante, finalidad contemplada como segundo objetivo de las medidas cautelares, en el art. 726.2 LEC al regular las medidas cautelares anticipatorias del fallo.

12 . A nuestro juicio, no se trata de que en estos casos la medida no deba cumplir este requisito ( periculum in mora ), requisito exigido con carácter general en el art. 728.1, sino que su contenido debe definirse de otro modo a como lo hace este precepto. Por ello, en aquellos casos en los que la medida cautelar persigue anticipar de forma provisional el fallo de la sentencia, como ocurre en este caso en el que se pretende obtener un mandamiento judicial para que las demandadas cesen en la actividad presuntamente infractora, el peligro debe consistir en que durante el procedimiento se pueda vulnerar o se pueda continuar vulnerando el derecho del actor, que pueda tener consecuencias especialmente gravosas, difíciles de compensar o de prever y de cuantificar, de forma que no baste la sentencia para darle completa satisfacción."

QUINTO.-No se fundamenta el auto apelado en la existencia de fumus boni iuris, con lo que huelgan las alegaciones de la apelación relacionadas con dicho requisito. Se ciñe el auto al periculum in mora en cautela anticipativa del fallo y al concreto supuesto del art 728.1LEC, que procede examinar ahora.

SEXTO.-Si examinamos la prueba obrante y practicada en esta sede cautelar,procede confirmar la infracción del art 728.1LEC que razona el auto apelado. En el recurso defiende la apelante que no existe pasividad del art 728.1LEC pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, añadiendo que la necesidad de la medida "no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Pero con la prueba obrante en esta sede cautelar (al margen por tanto de lo que pueda acreditarse en los autos principales) lo que se acredita es que la actora adquiere el local nº NUM000 planta NUM001 (doc 1 de demanda) a 1 de abril de 2019. En cuya adquisición "CUARTO: Manifiesta la parte compradora conocer y aceptar las normas por las que se rige la comunidad de propietarios".

Obran en el doc 1 de contestación en los autos principales, que se dan por reproducidos en sede cautelar por la demandada, los ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD: ESCRITURA NOTARIAL DE 26-1-2018 DE ELEVACION A PÚBLICO DE ACUERDOS MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD:

Se indica que en junta general extraordinaria de fecha 8 de noviembre de 2017 se acordó "No autorizar el cambio de uso de local a vivienda. Prohibir destinar los pisos y locales de la finca a actividades de usos de pisos turísticos, hostales, hotel, albergue o cualquier otro tipo de alojamiento, también residencias de estudiantes, colegios mayores o similares...".

Dicho acuerdo, que se insertó en los Estatutos comunitarios, es elevado a público y fue presentado para su inscripción en el Registro de la Propiedad constando asiento de presentación del 26-1-2018 e inscrito el 7-2-2018.

En el doc 2 de contestación consta, en los autos de juicio ordinario 1116/2019-2A del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, que la Sra Genoveva instó demanda contra la Comunidad, dictándose sentencia el 10 de enero de 2022. De su lectura se desprende que la Sra Genoveva impugna acuerdo de la junta de 17-9-2019, concretamente "suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del acuerdo primero aprobado en la Junta de Propietarios de 17 de septiembre de 2019; se condenase a la demandada al cumplimiento de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019, manteniendo la autorización de la Junta para el cambio de uso de local a vivienda del Local NUM000; condenando a la demandada a la inscripción de los acuerdos adoptados en acta de la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019 en el Registro de la Propiedad pertinente,"

En dicha demanda ya indicaba la Sra Genoveva que la compra de este local y los dos del nº NUM002 lo era para reformarlos y destinarlos a viviendas. Que "en marzo de 2019 en una Junta celebrada con todas las garantías, se aprobó por la mayoría requerida de cuatro quintas partes, autorizar el cambio de uso del Local 1 sin compensación económica. En cambio, en la Junta de septiembre se añadió que para el cambio de uso, la actora debería sufragar una compensación de 50.000 euros que, supuestamente, ya había sido acordado en la Junta de marzo."

Dice la sentencia que la comunidad contestó indicando que "En primer lugar, no es cierto que la Comunidad de la DIRECCION002 de Barcelona aprobara el cambio de uso de local a vivienda. Y respecto de la Comunidad de la DIRECCION000 de Barcelona, se aprobó el cambio de uso si se cumplían una serie de condiciones y se ratificaba con posterioridad. Así en la propia Acta se decía que los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, solo serán válidos si se ratifican mediante documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor)."Y que "la actora decidió comprar los locales en la confianza de que las dos comunidades acabarían accediendo al cambio de uso pero sin tener certezas de la misma. Lo que, en modo alguno, puede suponer ningún tipo de responsabilidad para la Comunidad demandada. Todo lo acontecido con posterioridad es fruto del incumplimiento por parte de la actora de los compromisos adquiridos y de la negativa a asumir lo comprometido."

Añadía la Comunidad que "dichas concesiones solo se permitían si se cumplían las siguientes condiciones:

1º. Sustitución de los tubos de las calderas en su integridad.

2º. Mantenimiento de la arqueta de desagüe y servidumbre de paso para su limpieza, servidumbre que debía inscribirse en el Registro de la Propiedad. La Comunidad desde siempre ha tenido problemas con las arquetas de desagüe, que justamente se ubican en el local propiedad de la actora y todos los años limpia las mismas con una cuba para evitar las inundaciones que se provocaban.

3º. Modificación del coeficiente de propiedad de la vivienda, habida cuenta de que hay una diferencia entre las medidas asignadas al local litigioso y la realidad física.

4º. Asunción de todos los gastos originados en el cumplimiento de esos requisitos.

Lo cierto es que la compensación que debía asumir la actora ascendía a 50.000 euros que debía revertir en beneficio de la comunidad para realizar dichas modificaciones. Sin embargo, dicho importe no se hizo constar a solicitud del hermano de la actora, que según dijo, pretendía impedir que la otra comunidad (nº NUM002) pidiera un importe similar.

De ahí que no conste el importe, pero sí las contraprestaciones a las que se compromete y que aproximadamente alcanzan dicha suma en modificaciones que reducen el impacto para la comunidad del cambio de uso."

Que en el Acta impugnada se concedía a la actora un plazo para el cumplimiento del acuerdo. El problema surgió cuando la actora, que se había comprometido a cambiar los tubos de evacuación de humos, concluyó que, en realidad, no le hacía falta utilizar esos tubos, pues encontró otro modo de evacuación" y "la Comunidad demandada comprobó la nula intención de cumplir con las condiciones pactadas" . Se entra dentro y la comunidad comprueba que "tenían intención de modificar el recorrido del albañal comunitario y sellar las arquetas aludidas. A lo que el Presidente se opuso" y por eso se convoco la junta allí impugnada del 17-9-2019 que "dejó en suspenso el acuerdo otorgando a la ahora actora un mes para reconsiderar el cumplimiento o no de los compromisos que condicionaban la aprobación del cambio de uso.".

La sentencia del Juzgado 13 razona examinada el acta de la junta de la Comunidad vecina DIRECCION002 que "Por lo tanto, no es cierto que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 aprobara el cambio de uso de local a vivienda." Y respecto a la comunidad DIRECCION000 en la junta de 11-3-2019 "sí votó el cambio de uso pero sometiéndolo al cumplimiento por parte de la actora de una serie de condiciones.", y el acta dice que:

"Así en el punto primero del Orden del Día se establece lo siguiente:

"EXPLICACIÓN Y ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CAMBIO DE USO DEL LOCAL 1: El proyecto técnico analizado, desarrolla la reforma necesaria para convertir un local comercial en vivienda. Dicho proyecto contempla a su vez la misma conversión de los dos locales de DIRECCION002. Por consiguiente, es indispensable que el acuerdo de cambio de uso sea unánime por parte de las dos comunidades ( DIRECCION000 y DIRECCION002).

El punto segundo del Orden del Día indica: "ACUERDOS Y COMPROMISOS CON EL PROMOTOR (FAMILIA Genoveva): Evacuación humos cocción (campana extractora en cocina):Conducto exclusivo para lastres viviendas proyectadas (servidumbre de paso). Para su adecuación, será necesario sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas. Se analizará la repercusión de calderas antiguas. Así mismo, si fuera necesario, se le permite la sustitución del conducto actual existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, para una mejor eficiencia. Antena colectiva de TV:Dada la dificultad de prolongar la canalización existente (los conductos discurren por el interior de las viviendas), el futuro comprador (promotor) renuncia a dicha conexión.

Coeficiente de propiedad:El futuro comprador accede a actualizar los coeficientes reales de propiedad, que actualmente existen entre los dos locales de la finca. En la actualidad, los coeficientes que figuran en la escritura de división horizontal es de (...). Evacuación de aguas (arquetas):compromiso por escrito de mantener operativas (accesibles) las arquetas existentes en el local 1(futura vivienda). Y servidumbre de paso las veces que sea necesario por parte del servicio de limpieza y desatascos. Actualmente, la comunidad tiene el servicio de mantenimiento preventivo con la empresa LIMPIEZAS GIMEN, que realiza (previa notificación telefónica) dicho mantenimiento preventivo dos veces al año. Sistema estructural fachadas:Solo se permite sustituir una de las ventanas de dicho local, y convertirla en puerta de acceso al mismo. Con la menor incidencia en la jardinera existente. Parte delantera del edificio para salida a la DIRECCION002. Dicha ventana es la más cercana a la entrada del vestíbulo de la finca, el resto debe conservar sus dimensiones actuales. No se permite (excepto en caso de emergencia) la salida por la parte trasera del edificio a la zona ajardinada, por ser un espacio reservado al paso de vehículos (acceso a la zona de aparcamiento). Servicios de conexión de gas, corriente eléctrica y telefonía:Actualmente el local 1 no dispone de los servicios mencionados. Tendrán que solicitarlos a las compañías suministradoras. Existe en el edificio unos espacios comunitarios en la planta baja (vestíbulo) reservados para la ubicación de los contadores de electricidad y caja terminal de telefonía.

Deberán solicitarlos y adaptarse a la normativa actual. El contador de gas deberán ubicarlo en un espacio de su propiedad (no existe espacio comunitario).

Se acepta que los conductos de estos servicios puedan ser realizados tan solo para el local NUM000 de DIRECCION000. Varios:Los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, serán ratificados en documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor).

Todos los gastos que se originen (sea cual sea su naturaleza) serán de cuenta de la familia compradora (promotor) solicitante del cambio de uso del local."

Destaca la sentencia de los acuerdos y, por lo que aquí interesa, que "Incluso, la Comunidad debía permitir la apertura de una puerta en la fachada y la supresión de la jardinera que decora el entorno de la Comunidad."

Y analiza el acuerdo de la junta de 17-9-2019 impugnado de ratificación o no del acuerdo de la junta de marzo(y elevación a público si se ratifica) y cómo se indica que se habia omitido en la de marzo poner lo de asumir la actora a su cargo las obras comunitarias por importe de 50.000 euros al pedirlo el comunero para evitar que la otra Comunidad le pidiera también dinero. Y acuerdan finalmente "Dejar en suspenso los acuerdos de 11 de marzo de 2019 a la espera de que en el plazo de un mes, desde la celebración de la presente junta, la propiedad del local 1, confirme su compromiso de realizar, a su exclusiva costa, obras en la comunidad por importe de 50.000 euros, obras que deberán ser propuestas y aprobadas por la Comunidad.

De aceptarse por parte de la propiedad del local 1 los acuerdos aquí clarificados se celebraría otra Junta para quedar reflejados los acuerdos definitivos, tratados en el acta de 11 de marzo."

Y razona la sentencia que "es claro y evidente que la actora sabía y conocía que el cambio de uso de su local a vivienda estaba condicionado a la realización de una serie de obras que debía realizar la actora en beneficio de la comunidad, obras que según el acta que se impugna se valoran en unos 50.000 euros."

Concluye la juez que "Sin embargo, el acuerdo que se impugna no es contrario a los acuerdos adoptados con anterioridad. El acuerdo impugnado simplemente suspende el acuerdo anterior concediendo un plazo para el cumplimiento de lo comprometido. Es decir, deja en suspenso la ratificación de los acuerdos de marzo. No revoca el acuerdo anterior, sino que concede un nuevo plazo de un mes para que la actora asuma a su cargo las obras y mejoras acordadas con la Comunidad."

Y que "La reunión que se impugna tiene su origen en la constatación por parte de la Comunidad demandada del nulo compromiso de la actora con lo acordado.

En consecuencia, en el presente caso, no consta en autos que se haya impugnado por la actora ni los acuerdos adoptados en la Junta de marzo ni en la Junta de septiembre de 2019, por lo que hay que entender la plena conformidad de los acuerdos adoptados en las mismas"(alude la citada sentencia que el hermano de la actora que estuvo en la junta no votó en contra).

Posteriormente consta en el doc 3 de contestación la demanda del ordinario 1566/2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona (está firmada la demanda a 11-12-2024) instada por parte de la Comunidad contra la Sra Genoveva pidiendo"condenar a la demandada a:

1) Evacuar los humos a través de un conducto exclusivo a través del patio de luces, procediendo, tal como refiere el acta, a sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas.

Subsidiariamente, si se acreditara que el lugar por donde la demandada ha conectado su extracción de humos ha sido a través de la sustitución del conducto existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, o por algún otro lugar, y su solución no perjudica a la comunidad y resulta admisible, a dejar la evacuación en el estado actual y que se le condene a pagar 50.000 € en compensación con los que la comunidad sufragará obras de mejora de elementos comunes.

Para el caso que la actual conexión resultara perjudicial para la comunidad, que se condene a la demandada a variar su sistema de extracción de humos redirigiéndolo al que se le autorizó, con asunción de la renovación de los tubos acordada por la comunidad a su costa, por un importe invertido en mejora de los elementos comunes de 50.000€ aproximadamente.

2)Otorgar escritura, junto con el presidente de la comunidad en representación del otro local, de manera que se varíe el coeficiente entre ambas entidades: pasando el local 1 del coeficiente 5'24% al 5'68% y el local 2 de 5'48% a 5'04%, que se ajusta a la realidad física de cada entidad, con el apercibimiento de proceder en virtud del artº 708.1 LEC para el caso de que no proceda en el término legal a realizar la declaración de voluntad ante notario necesaria para la eficacia del acuerdo.

3) Mantener las arquetas de la comunidad accesibles y registrables y, para el caso de que no estén accesibles en la actualidad, se condene a la demandada a realizar la obra necesaria para dejar de nuevo las arquetas de la comunidad accesibles de manera que la comunidad pueda realizar la limpieza de las mismas de manera regular.

4) A abrir la puerta en la fachada delantera mediante la afectación mínima de la jardinera existente frente a la ventana, previa presentación del proyecto a la comunidad.

5) A asumir a su costa todos los gastos derivados de la ejecución de estos acuerdos.

6) Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada"

Refería la citada demanda que la Comunidad ha recibido un requerimiento del abogado de la demandada para abrir puerta de acceso y poner contador luz, alegando que tienen derecho a entrar directamente desde un elemento común. Pero que puede que la Sra Genoveva esté viviendo en el local y sin asumir los compromisos adquiridos. Y lo que pide es que cumpla los compromisos en la forma que indica.

Entiende la Sra Genoveva que es preferente dicha apertura porque consta en la división horizontal, cuando verdaderamente, nadie niega que todos los elementos privativos deben tener salida a un elemento común. Y que si bien la demandada tiene obviamente derecho a una salida autónoma, pero simultáneamente a la ejecución de ese derecho, debe asumir el cumplimiento del resto de obligaciones asociadas al cambio de uso que ha llevado a efecto por la vía de hecho. Por todo lo cual acciona vía art 553-29CCCat para ejecutar el acuerdo.

En el doc 4 de contestación consta la contestación de Sra Genoveva a dicha demanda del Juzgado nº 38, aludiendo a un acuerdo de junta posterior, de 14-11-2019, en el que consta que la junta indica que los acuerdos sólo serán válidos si se ratifican mediante documento privado etc, con lo cual no habiéndo sido ratificados no son válidos.

De todo lo resumido se infiere a los efectos del art 728.1LEC que:

En todo momento la Sra Genoveva, desde la adquisición en el 2019 del local sin contador individualizado de luz ni salida a la calle o al vestíbulo, ha podido pedir judicialmente tal instalación del contador de luz y salida por puerta al exterior (por más que resulta acreditado que sí tenía y tiene luz como acreditan las fotografías aportadas con la demanda interpuesta en el Juzgado 38(así doc 7 de la contestación a la demanda rectora de la presente litis) y declaraciones en la vista cautelar del presidente de la Comunidad Sr. Eulalio y el comunero Sr Jacobo).

Y no se prueba en autos en esta sede cautelar que las peticiones y la impugnación de acuerdo de septiembre de 2019 realizadas por la Sra Genoveva fueran desconectadas con su proyecto de cambio de local a vivienda. Y existe acuerdo firme de septiembre de 2019, que es el título que al parecer se intenta ejecutar por la Comunidad en el Juzgado 38. Pero ni cuando se contesta la demanda del Juzgado 38 procede la Sra Genoveva a reconvenir si tan urgente era la cuestión, para solicitar lo que ahora pide en el proceso posterior rector de los presentes autos, instado por ella a 23-5-2025,cuando el escrito de contestación de la demanda ante el Juzgado 38 lleva fecha 26-3-2025.

Son varios años sin poder explotar el local, pero sin que se solicite medida cautelar alguna, pese a poder hacerlo. De modo que cuando se insta la conciliación en el 2024 para la ulterior demanda que da pie a los autos que nos ocupan, se ha venido consintiendo largo tiempo esa falta de puerta del exterior y de contador de luz, pese a tener luz, sin que ello mereciera la necesidad de una tutela cautelar.

No se justifica ahora la necesidad de una cautela que, bien mirado, aparentemente la habría necesitado siempre pues tanto si quería transformar el local en vivienda, como si quería mantenerlo como local para su explotación, debía instalar un contador individualizado y tener una salida al exterior(o vestíbulo comunitario)impidiendo tal carencia de ambos elementos la explotación pretendida del departamento.

Y el que ahora haya suscrito un negocio con tercero no justifica esa necesidad cautelar ex novo, pues como se ha indicado, la imposibilidad de explotar el local ya transformándolo en vivienda para su venta o alquiler, ya la explotación del local como tal, arrendándolo, existiría hace años. Y ante la problemática surgida con la Comunidad, ninguna cautela se pidió en estos años.

Además, no contando el local con tal contador individualizado ni con puerta de salida como la pretendida, el suscribir un precontrato de arrendamiento de local sin contar el local con tales elementos supone crear una situación que justifique luego pedir en una demanda una cautela invocando un peligro más aparente que real.

Y ello porque, resulta que este pre contrato aportado como doc 7 de la demanda se suscribe el 18-5-2025, esto es, escasos cinco dias antes de interponerse la demanda(23-5-2025), siendo presumible que la misma ya estaba redactada con anterioridad(lleva firma del 22-5-2025 y la pericial realizada por el Sr. Emilio, doc 9 de demanda, lleva fecha 20-5-2025 tras visita realizada el 15-5-2025 y nada refiere de la existencia de contrato o precontrato con empresa alguna.)

Denominándose precontrato, realmente no es tal cosa. Cabe recordar con la SAP de Girona sección 2 del 20 de noviembre de 2025 ( ROJ: SAP GI 2815/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:2815 )sus rasgos característicos, así:

"La sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre de 2.021 , amb cita d'altres anteriors, diu:

"En la sentencia 60/2008, de 30 de enero , resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:

(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991 );

(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994 );

(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 );

(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999 );

(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontratounilateral, "bastando la expresión de voluntaddel optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 ).

3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre , "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntadde ambas partes contratantes".

Por tanto, el precontratosupone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre ".

Y entonces llama la atención que siendo un precontrato según su título, no contenga previsión alguna para la manifestación de la voluntad de inicio futuro del despliegue de sus efectos contractuales, sobre todo si no hay puerta de entrada ni luz con contador individualizado, sinó que se pacta que entre en vigor ya, como si no existieran dichas circunstancias, entrando en vigor el mismo día de su firma(estipulación 2ª) el 18-5-2025, y con una regulación que incluye en la estipulación 13ª referida a "Servicios y Suministros" de conocimiento del arrendatario del estado de acometidas, ramales o lineas de los suministros, pudiendo el arrendatario concertar los suministros, y pactándose que "los gastos por servicios individuales, mediante aparatos contadores, tales como luz, agua, teléfono o gas, serán de cuenta exclusiva del arrendatario, así como la adquisición, conservación y reparación o sustitución de los contadores...".

Y que se suponga que el mismo día ya se vaya a instalar una oficina sin puerta de entrada por la calle y que aún si se adoptara la medida cautelar, no podría obtenerla de inmediato, lo cual es evidente. Con lo cual tal pre contrato así suscrito (con independencia de si la firmante por la mercantil tiene algo que ver o no con la actora al coincidir el apellido Genoveva), con conocimiento por los contratantes de no contar con contador individual ni puerta de entrada en la calle, pese a lo cual entra en vigor en el acto (como un mero contrato, que no precontrato, de arrendamiento), no hace surgir la necesidad de la tutela cautelar frente a un status quo consentido durante años.

En efecto, sea precontrato o contrato de arrendamiento, en vigor desde su firma, conociendo la sociedad arrendataria las circunstancias concurrentes, esto es, que si bien tiene luz -como se acredita en autos- no tiene contador individualizado y no tiene puerta de entrada por la calle, ello no obstante le ha compensado realizar tal negocio en tales circunstancias conocidas. Esto es, se debe entender que no le afectan para la actividad de oficina que se pretende desarrollar en el local.

Con lo cual no se prueba como indica el auto apelado, la existencia de perjuicios reales y presentes que vayan persistir o a agravarse mientras se tramita el pleito y por ello no se acredita tal periculum in mora. Ello al margen de que cualquier perjuicio que la no adopción de la medida causare y se acreditare, sería perfectamente resarcible por la Comunidad.

En cuanto a la condena en costas de instancia, disponiendo el art 736LEC que las costas del auto que deniegue la medida cautelar se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394.1 LEC, no cabe sinó confirmar igualmente el auto apelado, que las impone a la solicitante de las medidas por desestimación de la solicitud, no constando que la comunidad demandada, instada conciliación judicial por la demandante(expediente de conciliación obrante como doc 4 de la demanda), hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes y sin justa causa a participar en un medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocada, sinó que acudió al acto de conciliación pero no se alcanzó acuerdo alguno (así, Decreto de fecha 21 de abril de 2025.)

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1LEC en relación al art 394.1LEC ,dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.

PRIMERO.-Se interpuso demanda de juicio ordinario (autos de juicio ordinario nº 974/2025 del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona) por Doña Genoveva contra la Comunidad de propietarios sita en DIRECCION000, de BARCELONA, solicitando el dictado de sentencia por la que se declare:

1. El derecho de mi representada como propietaria del local 1 a tener una puerta de acceso y salida del local 1 al exterior, a la Calle Miquel i Badia 10, o a la escalera,

2. El derecho de mi representada a tener contador individual de luz, en el cuarto de contadores de la luz.

3. Se condene a la comunidad a que permita la ejecución de las obras necesarias para que puedan concretarse y ejercerse esos derechos, firmando todos los documentos necesarios al efecto.

4. Se condene en costas a la demandada.

En síntesis expone que la actora es propietaria del local nº 1 de dicha Comunidad, y no tiene Puerta de acceso a la calle o a la Comunidad, ni contador individual de luz, pese a preverlo la escritura de división horizontal. Que el otro local(nº 2) de la Comunidad sí los tiene, al igual que el resto de los 14 locales de las otras Comunidades que integran la Mancomunidad de la Salud.

Que la Comunidad le ha impedido reiteradamente tener puerta de acceso a la calle, al existir una jardinera que impide el uso de dicho acceso; y tener igualmente un contador de luz individual en la zona de contadores, no pudiendo destinar el local a actividad alguna.

En fecha 25 de octubre de 2024, la actora requirió formalmente a la administración de Fincas MULLERAT para que permitiera la apertura de la salida(doc 2 de demanda), sin obtener respuesta positiva. Sin embargo, tras dicho requerimiento, la Comunidad procedió a presentar una demanda contra la Sra Genoveva exigiendo el pago de 50.000 euros, alegando un supuesto cambio de uso del local a vivienda, cuando: Ni existe ni pretende tal cambio de uso, no existiendo autorización comunitaria a tal fin, ni consta el cambio a nivel registral ni catastral, ni en el local condiciones de habitabilidad al no tener Puerta ni contador.

Por tal actitud le resulta a la actora muy difícil alquilar el local pues "nadie en su sano juicio quiere desarrollar una actividad si los clientes o trabajadores o nadie puede acceder al interior con normalidad, y si no tiene un suministro de luz.". Añadiendo que "existe por fin un posible contrato de alquiler, para destinarlo a oficina de una empresa de importación y exportación, pero nos encontramos con la imposibilidad material de poder desarrollar actividad alguna al no disponer de la Puerta ni del contador de la luz. Por eso es urgente poder disponer de ambos".

Como medida cautelar solicitaba:

1. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios demandada a permitir la apertura de una puerta de acceso al Local 1 desde la fachada del edificio, retirando parcialmente la jardinera que impide esa salida, conforme a lo previsto en las normas de División de Propiedad Horizontal, de salida y entrada al exterior, a la DIRECCION000, o en su caso, permita ejecutar una puerta en la escalera, y

2. Que se ordene a la Comunidad de Propietarios permitir la instalación de un contador individual de luz para el Local 1 en la zona de contadores comunitaria.

Entendía concurrentes los presupuestos de fumus boni iuris visto el título constitutivo y que el resto de locales sí tienen puerta y contador individual de luz; y periculum in mora al no poder realizar actividad alguna en el local con el consiguiente perjuicio económico, siendo además que existe un precontrato para el alquiler del local que está condicionado a que tenga puerta de acceso y contador individual de luz; y ofrecía caución de 200 euros.

SEGUNDO.-Incoada pieza separada de medidas cautelares nº 79/2025-D1, y señalada Vista, la demandada se opuso a la solicitud de medidas, excepcionando litispendencia. Concretamente existe otro juicio en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 sobre el mismo objeto pues la Comunidad en el año 2017 adoptó acuerdo de no permitir cambio de uso de locales y lo inscribió en el RP; en 2019 la actora dice que quiere hacer cambio y se hizo acta en el 2019 consintiéndole el cambio de uso a cambio de determinadas prestaciones; que inició las obras pero al ver la Comunidad que no cumplía las prestaciones se adoptó acuerdo comunitario suspendiendo esa junta, el cual impugnó la actora y es el procedimiento que terminó en el 2022 dando por bien hecho este acuerdo suspensivo al no cumplir la actora sus obligaciones, por lo que no podía hacer el cambio de uso. En 2024 la actora requiere, ya que ya está viviendo en el local, un contador -que nunca había sido objeto de petición porque el hermano de la actora tiene contador- y la puerta. Le dicen que para abrir la puerta hay que cumplir el resto de acuerdos que había, y entonces no responde la actora y comprueba la Comunidad que están haciendo uso del local como vivienda y entonces la Comunidad interpuso la demanda que se lleva en el Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona, en que la Comunidad pide que se cumplan los acuerdos y entre ellos suplica (punto 4) abrir la puerta de la fachada en la forma acordada. Contestó la aquí actora aquélla demanda, indicando que no tiene contador, pero no reconviene pidiendo el contador(realmente porque no le hace falta al tenerlo). Por eso planteaba la Comunidad en estas medidas cautelares la litispendència. Y censura que la actora ha omitido explicar todos estos hechos anteriores

Pero en cuanto al fondo invoca la Comunidad el art 728.1LEC por transcurso de más de 3 años consintiendo la actora la situación por lo que no hay periculum, pues la sentencia que dice que están bien suspendidos los acuerdos y que no puede hacer ese cambio de uso es del 10-1-2022(doc 2) y desde ahi hasta el envio en el 2024 de mail pidiendo abrir la puerta y la instalación del contador pasan casi 3 años. Y esa demora es porque tiene luz y puerta. De hecho tiene electrodomésticos, esto es, tiene suministro eléctrico. Y tiene puerta de acceso en la parte de atrás que da a elemento común que es una zona ajardinada común con piscina. No hay por tanto urgencia alguna.

Y tampoco hay periculum porque el no uso del local y los posibles perjuicios por no poderse llevar a cabo el precontrato de arrendamiento no supone periculum in mora.

Se opone el actor a la litispendencia, pues acciona en méritos a la escritura de división horizontal. E insiste en que no pretende cambiar el uso de local a vivienda, sino sólo poder explotar el local.

Tras lo cual se dictó auto en fecha 26 de septiembre de 2025 denegando la adopción de las medidas.

Argumenta la juez a quo que no procede examinar en sede cautelar la litispendencia ni la prejudicialidad relacionadas con el pleito previamente instado por la Comunidad contra la comunera aquí actora y que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona como ordinario 1566/2024-5A, sin perjuicio de lo que proceda resolver en el pleito principal.

Que se trata de medida anticipativa, no meramente conservativa, y examinando el periculumn en los casos de medidas anticipativas, entiende que no acredita la actora su concurrencia al no acreditar la vulneración de derechos de ésta durante la litis y las consecuencias especialmente gravosas que ello pueda suponerle de modo que no baste la ulterior sentencia para darle una completa satisfacción, pues se aporta sólo un precontrato de arrendamiento de fecha 18-5-2025 que no prueba que haya quedado en suspenso o frustrado, además de que podría ser resarcido el eventual perjuicio que se le irrogare tras sentencia si esta le diera la razón a la actora.

Añade que tampoco prueba por qué siendo propietaria del local desde abril de 2019 no ha pedido la medida cautelar, no apreciando siquiera tal urgencia que ahora se invoca cuando contestó la citada demanda del Juzgado de Primera Instancia 38 de Barcelona, con lo que opera el art 728.1LEC. En definitiva, no se aprecia el periculum in mora.

TERCERO.-Frente a dicha resolución interpone la demandante recurso de apelación instando la revocación del auto y la concesión de la medida solicitada, dado el error en la valoración de la prueba existente, pues:

-En esta medida cautelar anticipatoria sí que se cumple, frente a lo que razona el auto apelado, que el riesgo a conminar es el poner fin a un daño efectivo en el derecho protegido o evitar el peligro de que ese daño aumente, pues el daño actual, efectivo y continuado consiste en la privación absoluta de las facultades de uso y disfrute inherentes al derecho de propiedad de la actora al resultar inutilizable el local. Y mantener esta situación durante toda la tramitación del procedimiento principal supone consolidar un estado antijurídico que causa un perjuicio irreparable, durante el tiempo en que el local permanece inoperativo y las oportunidades de negocio perdidas no son fàcilmente cuantificables ni plenamente resarcibles a posteriori.

En cuanto al precontrato de arrendamiento(doc 7 de demanda) entiende que yerra la juez a quo al otorgar relevancia a que no se acredite por la actora que dicho negocio haya quedado en suspenso o se haya visto frustrado por la inexistencia de puerta exterior y de contador, cuando la luz y la puerta son necesarias para poder arrendar.

Entiende que yerra igualmente la juez a quo en cuanto a la aplicación del consentimiento durante largo tiempo previsto en el art 728.1 párrafo segundo LEC, pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, siendo que "La urgencia no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Reitera (no obstante admitir que el auto no deniega la medida por inexistencia de apariencia de buen derecho) que concurre el fumus boni iuris.

Y ataca la condena en costas de instancia, visto lo razonable de lo pedido y los intentos de solución sin acudir a procedimiento judicial, incluyendo conciliación previa, previendo el art 394-4LEC conforme la reforma operada por la Ley 1/2025, de 2 de enero la no imposición salvo abuso del servicio público, por lo cual pide su revocación.

La comunidad demandada se opone al recursosolicitando la confirmación del auto por sus propios argumentos.

Refiere que la contraria solicitó una salida a la calle (una que dé al vestíbulo como la del otro local no le interesa), y la Comunidad aceptó esa salida a la calle y el cambio de uso de local a vivienda, gracias a la contraprestación ofrecida y aceptada por la contraria, y reconocida por una sentencia firme que también consta en este procedimiento (doc. 2 de esta parte en las medidas). Que la actora tiene vivienda en dicho local según las pruebas aportadas. Y desde que adquirió su local, incluso antes, cuando solicitó autorización para el cambio de uso a principios 2019, hasta este año 2025 en la conciliación y en este procedimiento, no ha manifestado nunca que no deseaba usar el local como vivienda.

Concurre lo previsto en el art 728.1LEC. Instado el procedimiento precedente en 2019, desde entonces ha consentido tal situación pues no ha solicitado ni la apertura de la puerta ni el contador. Significa que la Comunidad autorizó un cambio de uso y la apertura a la calle del local, entre otras cosas, a cambio de unas contraprestaciones aceptadas por la contraria. Pero al comprobar que no se cumplían las contraprestaciones, dejó sin efecto el acuerdo, es decir, no habría contraprestación pero tampoco cambio de uso y apertura de puerta. La contraria impugnó el acta que suspendía los acuerdos en 2019 y el juzgado confirmó la suspensión y el contenido de los acuerdos suspendidos.

Por tanto, cuando la actora -varios años después- solicita la apertura de la puerta, la Comunidad, tras comprobar el cambio de uso de hecho, solicita al Juzgado el cumplimiento de todos los acuerdos.

En consecuencia, la contraria ha consentido durante largo tiempo la situación, y esto le impide poder reclamar la adopción de una medida cautelar, a tenor de lo establecido en el artº 728.1 LEC.

Y no se acreditan las razones que invoca para puedan justificar la dilación a fin de que no opere la excepción pues:

-La conciliación se interpone el 9-1-2025, transcurridos 6 años desde la interposición del procedimiento.

-Y cuando terminó el juicio de 2019 no siguieron negociaciones pues el primer contacto tiene lugar por el mail enviado al administrador de la Comunidad el 25-10-2024(doc 2 de demanda). La petición de la puerta quedó congelada entre la finalización del procedimiento del 2019 hasta el mail de octubre de 2024.

-Y en cuanto a que la urgencia nace al suscribirse el precontrato de arrendamiento no se admite tal argumento pues antes de dicho precontrato sabía igualmente de la imposibilidad de arrendar el local. Además se acredita con las pruebas obrantes y en la vista que el local se usa como vivienda, siendo inverosímil el documento precontractual aportado, siendo además que la representante de la empresa que ha suscrito el documento " DIRECCION001" tiene dicho apellido coincidente con el segundo apellido de la actora. Y se acredita que el local lo está usando la actora como vivienda entrando y saliendo del mismo con niños, bañándose en la piscina etc.

-En todo caso el posible perjuicio que pudiera irrogarse a la actora sería resarcible.

-Y en cuanto a las costas entiende discutible que se diga que no hay abuso por parte de la actora al haber obligado a la Comunidad a sostener tres procedimientos judiciales al negarse la actora a cumplir lo pactado. Y es inherente la condena en costas a la denegación de la medida conforme al art 732.1LEC

CUARTO.-Recordábamos en nuestro AAP de Barcelona sec 17 de sección 17 del 04 de febrero de 2022 (ROJ: AAP B 670/2022 - ECLI:ES:APB:2022:670A) que"La finalidad primordial de las medidas cautelaresno es otra que asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse en la sentencia estimatoria que se dicte y que ponga fin al procedimiento ( art. 721.1 LEC) . En consonancia con dicha finalidad, la Exposición de Motivos de la LEC alude a la accesoriedad y provisionalidad de las medidas, procurando que las medidas cautelaresno se busquen por sí mismas como fin exclusivo o primordial de la actividad procesal.

En efecto, las medidas cautelareshan de servir al cumplimiento de la finalidad preventiva y de aseguramiento que les es propia, no siendo un fin en sí mismas sino un instrumento para que la resolución que finalmente recaiga en el pleito principal pueda ser debidamente ejecutada, de modo que la medida cautelar debe ser conforme con la naturaleza de la acción ejercitada y proporcionada a la misma.

Señala el art. 726 LEC como primera característica de toda medida cautelar que debe ser exclusivamente conducentea hacer posible la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.

Del anterior precepto resulta que las medidas cautelaresson instrumentales de la resolución a recaer en el proceso principal, por lo que entre la pretensión procesal deducida en la demanda y la medida cautelar que se solicita, ha de existir una relación de adecuación, de manera que la medida sea cuantitativa y cualitativamente apropiada para el fin a que responde, lo que implica que no podrán acordarse como tales medidas las que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final, y que tampoco sean admisibles medidas cautelaresinconexas.

Los presupuestos legalmente exigibles para la adopción de medidas cautelares,recogidos en el art. 728 de la LEC, consisten resumidamente en: 1) justificar que de no adoptarse las medidas solicitadas podría producirse durante la pendencia del proceso situaciones que impidieren o dificultasen la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (peligro en la demora o periculum in mora);2) que con dichas medidas no se pretenda alterar la situación de hecho consentida por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique las razones por las que no se han solicitado con anterioridad; 3) presentar datos, argumentos y justificaciones que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión (apariencia de buen derecho o fumus boni iuris); y, 4) prestar caución suficiente para responder de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado."

Por lo que hace a las medidas anticipatorias del fallo, como la pedidas en el presente caso, y no meramente conservativas, caber recordar con el AAP dde Barcelona sec 19ª del 21 de diciembre de 2016 ( ROJ: AAP B 5068/2016- ECLI:ES:APB:2016:5068A) " Pues bien, efectivamente existen las medidas cautelares anticipativas o satisfactivas. Ejemplo de su adopción es, aunque en supuesto muy diferentes al presente, el AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 19 de diciembre de 2012 ( ROJ: AAP B 9154/2012 - ECLI:ES:APB:2012:9154A ). Ahora bien, las resoluciones judiciales, pocas, que adoptan este tipo de medidas cautelares advierten que: "...siempre deben admitirse con criterio restrictivo estos supuestos, especialmente en aquellos casos en que la satisfacción se agote necesariamente en el campo de las medidas cautelares, que dejan de tener carácter instrumental por las características de la pretensión" AAP de Madrid, Civil sección 14 del 03 de noviembre de 2011 ( ROJ: AAP M 17702/2011 - ECLI:ES:APM:2011:17702A ). O que: "Se trata, en definitiva, de justificar la existencia de un peligro actual que amenaza, o puede amenazar razonablemente, la efectividad de la tutela judicial pretendida, y de ahí la urgencia en conjurar ese riesgo que, tratándose de situaciones jurídicas cautelables como la que aquí se presenta, vendría determinado por la fundada probabilidad de que la conducta infractora se va a repetir o mantener durante la pendencia del proceso." AAP de Barcelona, Civil sección 15 del 26 de enero de 2006 ( ROJ: AAP B 8607/2006 - ECLI:ES:APB:2006:8607A ).

Como es lógico para adoptar la medida cautelar tiene que concurrir los requisitos que establece el art. 728 de la LEC . Por lo que aquí respecta especialmente el peligro por la mora procesal que debe ser en el procedimiento civil para quien solicita la medida cautelar y no para el demandado o para la sociedad en general...",

O en palabras del AAP de Barcelona sec 15 del 24 de noviembre de 2015 ( ROJ: AAP B 1576/2015 - ECLI:ES:APB:2015:1576A ) "9 . La ley habla de dos tipos de medidas cautelares, las primeras son las dirigidas a garantizar la efectividad de los pronunciamiento de una eventual sentencia, son las medidas conservativas; las segundas, son las dirigidas a anticipar provisionalmente las medidas que se acordarían en una eventual sentencia condenatoria, son las medidas anticipatorias.

10 . Al peligro en la demora procesal se refiere con carácter general el art. 728.1 LEC cuando dice que "sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria" . Ahora bien, este precepto al definir este requisito, parece que lo esté ligando exclusivamente con el primer grupo de medidas, aquellas que pretenden garantizar la efectividad de una eventual sentencia estimatoria.

11 . Lo que este precepto ( art. 728.1 LEC ) no contempla al definir el periculum in mora , o al menos, no lo hace expresamente, son aquellos supuestos en los que la medida quiere impedir una vulneración permanente o reiterada del presunto derecho del solicitante, finalidad contemplada como segundo objetivo de las medidas cautelares, en el art. 726.2 LEC al regular las medidas cautelares anticipatorias del fallo.

12 . A nuestro juicio, no se trata de que en estos casos la medida no deba cumplir este requisito ( periculum in mora ), requisito exigido con carácter general en el art. 728.1, sino que su contenido debe definirse de otro modo a como lo hace este precepto. Por ello, en aquellos casos en los que la medida cautelar persigue anticipar de forma provisional el fallo de la sentencia, como ocurre en este caso en el que se pretende obtener un mandamiento judicial para que las demandadas cesen en la actividad presuntamente infractora, el peligro debe consistir en que durante el procedimiento se pueda vulnerar o se pueda continuar vulnerando el derecho del actor, que pueda tener consecuencias especialmente gravosas, difíciles de compensar o de prever y de cuantificar, de forma que no baste la sentencia para darle completa satisfacción."

QUINTO.-No se fundamenta el auto apelado en la existencia de fumus boni iuris, con lo que huelgan las alegaciones de la apelación relacionadas con dicho requisito. Se ciñe el auto al periculum in mora en cautela anticipativa del fallo y al concreto supuesto del art 728.1LEC, que procede examinar ahora.

SEXTO.-Si examinamos la prueba obrante y practicada en esta sede cautelar,procede confirmar la infracción del art 728.1LEC que razona el auto apelado. En el recurso defiende la apelante que no existe pasividad del art 728.1LEC pues se instó conciliación el 9 de enero de 2025, y antes de ello se agotaron las vías de diálogo y conciliación, añadiendo que la necesidad de la medida "no nace en 2019, sino en el momento en que se constata la imposibilidad de una solución amistosa y se materializa una oportunidad de negocio (el precontrato de mayo de 2025) que se ve frustrada por la actitud de la demandada".

Pero con la prueba obrante en esta sede cautelar (al margen por tanto de lo que pueda acreditarse en los autos principales) lo que se acredita es que la actora adquiere el local nº NUM000 planta NUM001 (doc 1 de demanda) a 1 de abril de 2019. En cuya adquisición "CUARTO: Manifiesta la parte compradora conocer y aceptar las normas por las que se rige la comunidad de propietarios".

Obran en el doc 1 de contestación en los autos principales, que se dan por reproducidos en sede cautelar por la demandada, los ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD: ESCRITURA NOTARIAL DE 26-1-2018 DE ELEVACION A PÚBLICO DE ACUERDOS MODIFICACIÓN DE ESTATUTOS DE LA COMUNIDAD:

Se indica que en junta general extraordinaria de fecha 8 de noviembre de 2017 se acordó "No autorizar el cambio de uso de local a vivienda. Prohibir destinar los pisos y locales de la finca a actividades de usos de pisos turísticos, hostales, hotel, albergue o cualquier otro tipo de alojamiento, también residencias de estudiantes, colegios mayores o similares...".

Dicho acuerdo, que se insertó en los Estatutos comunitarios, es elevado a público y fue presentado para su inscripción en el Registro de la Propiedad constando asiento de presentación del 26-1-2018 e inscrito el 7-2-2018.

En el doc 2 de contestación consta, en los autos de juicio ordinario 1116/2019-2A del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona, que la Sra Genoveva instó demanda contra la Comunidad, dictándose sentencia el 10 de enero de 2022. De su lectura se desprende que la Sra Genoveva impugna acuerdo de la junta de 17-9-2019, concretamente "suplicando se dictase sentencia por la que se declarase la nulidad del acuerdo primero aprobado en la Junta de Propietarios de 17 de septiembre de 2019; se condenase a la demandada al cumplimiento de los acuerdos adoptados en la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019, manteniendo la autorización de la Junta para el cambio de uso de local a vivienda del Local NUM000; condenando a la demandada a la inscripción de los acuerdos adoptados en acta de la Junta de Propietarios de 11 de marzo de 2019 en el Registro de la Propiedad pertinente,"

En dicha demanda ya indicaba la Sra Genoveva que la compra de este local y los dos del nº NUM002 lo era para reformarlos y destinarlos a viviendas. Que "en marzo de 2019 en una Junta celebrada con todas las garantías, se aprobó por la mayoría requerida de cuatro quintas partes, autorizar el cambio de uso del Local 1 sin compensación económica. En cambio, en la Junta de septiembre se añadió que para el cambio de uso, la actora debería sufragar una compensación de 50.000 euros que, supuestamente, ya había sido acordado en la Junta de marzo."

Dice la sentencia que la comunidad contestó indicando que "En primer lugar, no es cierto que la Comunidad de la DIRECCION002 de Barcelona aprobara el cambio de uso de local a vivienda. Y respecto de la Comunidad de la DIRECCION000 de Barcelona, se aprobó el cambio de uso si se cumplían una serie de condiciones y se ratificaba con posterioridad. Así en la propia Acta se decía que los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, solo serán válidos si se ratifican mediante documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor)."Y que "la actora decidió comprar los locales en la confianza de que las dos comunidades acabarían accediendo al cambio de uso pero sin tener certezas de la misma. Lo que, en modo alguno, puede suponer ningún tipo de responsabilidad para la Comunidad demandada. Todo lo acontecido con posterioridad es fruto del incumplimiento por parte de la actora de los compromisos adquiridos y de la negativa a asumir lo comprometido."

Añadía la Comunidad que "dichas concesiones solo se permitían si se cumplían las siguientes condiciones:

1º. Sustitución de los tubos de las calderas en su integridad.

2º. Mantenimiento de la arqueta de desagüe y servidumbre de paso para su limpieza, servidumbre que debía inscribirse en el Registro de la Propiedad. La Comunidad desde siempre ha tenido problemas con las arquetas de desagüe, que justamente se ubican en el local propiedad de la actora y todos los años limpia las mismas con una cuba para evitar las inundaciones que se provocaban.

3º. Modificación del coeficiente de propiedad de la vivienda, habida cuenta de que hay una diferencia entre las medidas asignadas al local litigioso y la realidad física.

4º. Asunción de todos los gastos originados en el cumplimiento de esos requisitos.

Lo cierto es que la compensación que debía asumir la actora ascendía a 50.000 euros que debía revertir en beneficio de la comunidad para realizar dichas modificaciones. Sin embargo, dicho importe no se hizo constar a solicitud del hermano de la actora, que según dijo, pretendía impedir que la otra comunidad (nº NUM002) pidiera un importe similar.

De ahí que no conste el importe, pero sí las contraprestaciones a las que se compromete y que aproximadamente alcanzan dicha suma en modificaciones que reducen el impacto para la comunidad del cambio de uso."

Que en el Acta impugnada se concedía a la actora un plazo para el cumplimiento del acuerdo. El problema surgió cuando la actora, que se había comprometido a cambiar los tubos de evacuación de humos, concluyó que, en realidad, no le hacía falta utilizar esos tubos, pues encontró otro modo de evacuación" y "la Comunidad demandada comprobó la nula intención de cumplir con las condiciones pactadas" . Se entra dentro y la comunidad comprueba que "tenían intención de modificar el recorrido del albañal comunitario y sellar las arquetas aludidas. A lo que el Presidente se opuso" y por eso se convoco la junta allí impugnada del 17-9-2019 que "dejó en suspenso el acuerdo otorgando a la ahora actora un mes para reconsiderar el cumplimiento o no de los compromisos que condicionaban la aprobación del cambio de uso.".

La sentencia del Juzgado 13 razona examinada el acta de la junta de la Comunidad vecina DIRECCION002 que "Por lo tanto, no es cierto que la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION002 aprobara el cambio de uso de local a vivienda." Y respecto a la comunidad DIRECCION000 en la junta de 11-3-2019 "sí votó el cambio de uso pero sometiéndolo al cumplimiento por parte de la actora de una serie de condiciones.", y el acta dice que:

"Así en el punto primero del Orden del Día se establece lo siguiente:

"EXPLICACIÓN Y ANÁLISIS DEL PROYECTO DE CAMBIO DE USO DEL LOCAL 1: El proyecto técnico analizado, desarrolla la reforma necesaria para convertir un local comercial en vivienda. Dicho proyecto contempla a su vez la misma conversión de los dos locales de DIRECCION002. Por consiguiente, es indispensable que el acuerdo de cambio de uso sea unánime por parte de las dos comunidades ( DIRECCION000 y DIRECCION002).

El punto segundo del Orden del Día indica: "ACUERDOS Y COMPROMISOS CON EL PROMOTOR (FAMILIA Genoveva): Evacuación humos cocción (campana extractora en cocina):Conducto exclusivo para lastres viviendas proyectadas (servidumbre de paso). Para su adecuación, será necesario sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas. Se analizará la repercusión de calderas antiguas. Así mismo, si fuera necesario, se le permite la sustitución del conducto actual existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, para una mejor eficiencia. Antena colectiva de TV:Dada la dificultad de prolongar la canalización existente (los conductos discurren por el interior de las viviendas), el futuro comprador (promotor) renuncia a dicha conexión.

Coeficiente de propiedad:El futuro comprador accede a actualizar los coeficientes reales de propiedad, que actualmente existen entre los dos locales de la finca. En la actualidad, los coeficientes que figuran en la escritura de división horizontal es de (...). Evacuación de aguas (arquetas):compromiso por escrito de mantener operativas (accesibles) las arquetas existentes en el local 1(futura vivienda). Y servidumbre de paso las veces que sea necesario por parte del servicio de limpieza y desatascos. Actualmente, la comunidad tiene el servicio de mantenimiento preventivo con la empresa LIMPIEZAS GIMEN, que realiza (previa notificación telefónica) dicho mantenimiento preventivo dos veces al año. Sistema estructural fachadas:Solo se permite sustituir una de las ventanas de dicho local, y convertirla en puerta de acceso al mismo. Con la menor incidencia en la jardinera existente. Parte delantera del edificio para salida a la DIRECCION002. Dicha ventana es la más cercana a la entrada del vestíbulo de la finca, el resto debe conservar sus dimensiones actuales. No se permite (excepto en caso de emergencia) la salida por la parte trasera del edificio a la zona ajardinada, por ser un espacio reservado al paso de vehículos (acceso a la zona de aparcamiento). Servicios de conexión de gas, corriente eléctrica y telefonía:Actualmente el local 1 no dispone de los servicios mencionados. Tendrán que solicitarlos a las compañías suministradoras. Existe en el edificio unos espacios comunitarios en la planta baja (vestíbulo) reservados para la ubicación de los contadores de electricidad y caja terminal de telefonía.

Deberán solicitarlos y adaptarse a la normativa actual. El contador de gas deberán ubicarlo en un espacio de su propiedad (no existe espacio comunitario).

Se acepta que los conductos de estos servicios puedan ser realizados tan solo para el local NUM000 de DIRECCION000. Varios:Los acuerdos aquí descritos y otros si los hubiere, serán ratificados en documento privado (y elevado a público si se estima necesario) entre la comunidad (representada por su presidente) y la familia compradora (promotor).

Todos los gastos que se originen (sea cual sea su naturaleza) serán de cuenta de la familia compradora (promotor) solicitante del cambio de uso del local."

Destaca la sentencia de los acuerdos y, por lo que aquí interesa, que "Incluso, la Comunidad debía permitir la apertura de una puerta en la fachada y la supresión de la jardinera que decora el entorno de la Comunidad."

Y analiza el acuerdo de la junta de 17-9-2019 impugnado de ratificación o no del acuerdo de la junta de marzo(y elevación a público si se ratifica) y cómo se indica que se habia omitido en la de marzo poner lo de asumir la actora a su cargo las obras comunitarias por importe de 50.000 euros al pedirlo el comunero para evitar que la otra Comunidad le pidiera también dinero. Y acuerdan finalmente "Dejar en suspenso los acuerdos de 11 de marzo de 2019 a la espera de que en el plazo de un mes, desde la celebración de la presente junta, la propiedad del local 1, confirme su compromiso de realizar, a su exclusiva costa, obras en la comunidad por importe de 50.000 euros, obras que deberán ser propuestas y aprobadas por la Comunidad.

De aceptarse por parte de la propiedad del local 1 los acuerdos aquí clarificados se celebraría otra Junta para quedar reflejados los acuerdos definitivos, tratados en el acta de 11 de marzo."

Y razona la sentencia que "es claro y evidente que la actora sabía y conocía que el cambio de uso de su local a vivienda estaba condicionado a la realización de una serie de obras que debía realizar la actora en beneficio de la comunidad, obras que según el acta que se impugna se valoran en unos 50.000 euros."

Concluye la juez que "Sin embargo, el acuerdo que se impugna no es contrario a los acuerdos adoptados con anterioridad. El acuerdo impugnado simplemente suspende el acuerdo anterior concediendo un plazo para el cumplimiento de lo comprometido. Es decir, deja en suspenso la ratificación de los acuerdos de marzo. No revoca el acuerdo anterior, sino que concede un nuevo plazo de un mes para que la actora asuma a su cargo las obras y mejoras acordadas con la Comunidad."

Y que "La reunión que se impugna tiene su origen en la constatación por parte de la Comunidad demandada del nulo compromiso de la actora con lo acordado.

En consecuencia, en el presente caso, no consta en autos que se haya impugnado por la actora ni los acuerdos adoptados en la Junta de marzo ni en la Junta de septiembre de 2019, por lo que hay que entender la plena conformidad de los acuerdos adoptados en las mismas"(alude la citada sentencia que el hermano de la actora que estuvo en la junta no votó en contra).

Posteriormente consta en el doc 3 de contestación la demanda del ordinario 1566/2024 del Juzgado de Primera Instancia nº 38 de Barcelona (está firmada la demanda a 11-12-2024) instada por parte de la Comunidad contra la Sra Genoveva pidiendo"condenar a la demandada a:

1) Evacuar los humos a través de un conducto exclusivo a través del patio de luces, procediendo, tal como refiere el acta, a sustituir los actuales tubos de evacuación de gases de las calderas de las viviendas de la finca y reconexión de las mismas.

Subsidiariamente, si se acreditara que el lugar por donde la demandada ha conectado su extracción de humos ha sido a través de la sustitución del conducto existente en el patinejo (wc puertas 4tas), que es exclusivo del local 1, o por algún otro lugar, y su solución no perjudica a la comunidad y resulta admisible, a dejar la evacuación en el estado actual y que se le condene a pagar 50.000 € en compensación con los que la comunidad sufragará obras de mejora de elementos comunes.

Para el caso que la actual conexión resultara perjudicial para la comunidad, que se condene a la demandada a variar su sistema de extracción de humos redirigiéndolo al que se le autorizó, con asunción de la renovación de los tubos acordada por la comunidad a su costa, por un importe invertido en mejora de los elementos comunes de 50.000€ aproximadamente.

2)Otorgar escritura, junto con el presidente de la comunidad en representación del otro local, de manera que se varíe el coeficiente entre ambas entidades: pasando el local 1 del coeficiente 5'24% al 5'68% y el local 2 de 5'48% a 5'04%, que se ajusta a la realidad física de cada entidad, con el apercibimiento de proceder en virtud del artº 708.1 LEC para el caso de que no proceda en el término legal a realizar la declaración de voluntad ante notario necesaria para la eficacia del acuerdo.

3) Mantener las arquetas de la comunidad accesibles y registrables y, para el caso de que no estén accesibles en la actualidad, se condene a la demandada a realizar la obra necesaria para dejar de nuevo las arquetas de la comunidad accesibles de manera que la comunidad pueda realizar la limpieza de las mismas de manera regular.

4) A abrir la puerta en la fachada delantera mediante la afectación mínima de la jardinera existente frente a la ventana, previa presentación del proyecto a la comunidad.

5) A asumir a su costa todos los gastos derivados de la ejecución de estos acuerdos.

6) Todo ello con expresa imposición de costas a la demandada"

Refería la citada demanda que la Comunidad ha recibido un requerimiento del abogado de la demandada para abrir puerta de acceso y poner contador luz, alegando que tienen derecho a entrar directamente desde un elemento común. Pero que puede que la Sra Genoveva esté viviendo en el local y sin asumir los compromisos adquiridos. Y lo que pide es que cumpla los compromisos en la forma que indica.

Entiende la Sra Genoveva que es preferente dicha apertura porque consta en la división horizontal, cuando verdaderamente, nadie niega que todos los elementos privativos deben tener salida a un elemento común. Y que si bien la demandada tiene obviamente derecho a una salida autónoma, pero simultáneamente a la ejecución de ese derecho, debe asumir el cumplimiento del resto de obligaciones asociadas al cambio de uso que ha llevado a efecto por la vía de hecho. Por todo lo cual acciona vía art 553-29CCCat para ejecutar el acuerdo.

En el doc 4 de contestación consta la contestación de Sra Genoveva a dicha demanda del Juzgado nº 38, aludiendo a un acuerdo de junta posterior, de 14-11-2019, en el que consta que la junta indica que los acuerdos sólo serán válidos si se ratifican mediante documento privado etc, con lo cual no habiéndo sido ratificados no son válidos.

De todo lo resumido se infiere a los efectos del art 728.1LEC que:

En todo momento la Sra Genoveva, desde la adquisición en el 2019 del local sin contador individualizado de luz ni salida a la calle o al vestíbulo, ha podido pedir judicialmente tal instalación del contador de luz y salida por puerta al exterior (por más que resulta acreditado que sí tenía y tiene luz como acreditan las fotografías aportadas con la demanda interpuesta en el Juzgado 38(así doc 7 de la contestación a la demanda rectora de la presente litis) y declaraciones en la vista cautelar del presidente de la Comunidad Sr. Eulalio y el comunero Sr Jacobo).

Y no se prueba en autos en esta sede cautelar que las peticiones y la impugnación de acuerdo de septiembre de 2019 realizadas por la Sra Genoveva fueran desconectadas con su proyecto de cambio de local a vivienda. Y existe acuerdo firme de septiembre de 2019, que es el título que al parecer se intenta ejecutar por la Comunidad en el Juzgado 38. Pero ni cuando se contesta la demanda del Juzgado 38 procede la Sra Genoveva a reconvenir si tan urgente era la cuestión, para solicitar lo que ahora pide en el proceso posterior rector de los presentes autos, instado por ella a 23-5-2025,cuando el escrito de contestación de la demanda ante el Juzgado 38 lleva fecha 26-3-2025.

Son varios años sin poder explotar el local, pero sin que se solicite medida cautelar alguna, pese a poder hacerlo. De modo que cuando se insta la conciliación en el 2024 para la ulterior demanda que da pie a los autos que nos ocupan, se ha venido consintiendo largo tiempo esa falta de puerta del exterior y de contador de luz, pese a tener luz, sin que ello mereciera la necesidad de una tutela cautelar.

No se justifica ahora la necesidad de una cautela que, bien mirado, aparentemente la habría necesitado siempre pues tanto si quería transformar el local en vivienda, como si quería mantenerlo como local para su explotación, debía instalar un contador individualizado y tener una salida al exterior(o vestíbulo comunitario)impidiendo tal carencia de ambos elementos la explotación pretendida del departamento.

Y el que ahora haya suscrito un negocio con tercero no justifica esa necesidad cautelar ex novo, pues como se ha indicado, la imposibilidad de explotar el local ya transformándolo en vivienda para su venta o alquiler, ya la explotación del local como tal, arrendándolo, existiría hace años. Y ante la problemática surgida con la Comunidad, ninguna cautela se pidió en estos años.

Además, no contando el local con tal contador individualizado ni con puerta de salida como la pretendida, el suscribir un precontrato de arrendamiento de local sin contar el local con tales elementos supone crear una situación que justifique luego pedir en una demanda una cautela invocando un peligro más aparente que real.

Y ello porque, resulta que este pre contrato aportado como doc 7 de la demanda se suscribe el 18-5-2025, esto es, escasos cinco dias antes de interponerse la demanda(23-5-2025), siendo presumible que la misma ya estaba redactada con anterioridad(lleva firma del 22-5-2025 y la pericial realizada por el Sr. Emilio, doc 9 de demanda, lleva fecha 20-5-2025 tras visita realizada el 15-5-2025 y nada refiere de la existencia de contrato o precontrato con empresa alguna.)

Denominándose precontrato, realmente no es tal cosa. Cabe recordar con la SAP de Girona sección 2 del 20 de noviembre de 2025 ( ROJ: SAP GI 2815/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:2815 )sus rasgos característicos, así:

"La sentència del Tribunal Suprem de 23 de desembre de 2.021 , amb cita d'altres anteriors, diu:

"En la sentencia 60/2008, de 30 de enero , resumimos nuestra doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se condensa en las siguientes pautas:

(i) el precontrato es el proyecto de contrato en el sentido de que las partes, por el momento, no quieren o no pueden celebrar los contratos definitivos y se comprometen a hacer efectiva su conclusión en tiempo futuro ( sentencia de 4 de julio de 1991 );

(ii) contiene ya los elementos del contrato definitivo, cuya perfección las partes aplazan ( sentencia de 3 de junio de 1994 );

(iii) es ya un contrato completo, que contiene sus líneas básicas y todos los requisitos, "teniendo las partes la obligación de colaborar para establecer el contrato definitivo" ( sentencia de 23 de diciembre de 1995 );

(iv) "la relación jurídica obligacional nace en el precontrato y en un momento posterior se pone en vigor el contrato preparado" ( sentencia de 11 de mayo de 1999 );

(v) es esencial que "no necesita actividad posterior de las partes para desarrollar las bases contractuales contenidas en el convenio"; así lo declaró la sentencia de 11 de abril de 2000 en un caso de precontratounilateral, "bastando la expresión de voluntaddel optante para que el contrato de compraventa quede firme, perfecto y en estado de ejecución, obligatorio para el cedente, sin necesidad de más actos" ( sentencias de 23 de diciembre de 1991 y 17 de marzo de 1993 y reiteran las de 16 de octubre de 1997 y 15 de diciembre de 1997 ).

3.4. Como afirmó la sentencia 788/2005, de 13 de octubre , "el llamado precontrato, contrato preliminar o preparatorio, o "pactum de contrahendo" [en ese caso bilateral de compraventa] tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior ( SSTS 23 diciembre de 1995 ; 16 de julio 2003 , entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntadde ambas partes contratantes".

Por tanto, el precontratosupone "el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos ( sentencia de 3 de junio de 1988 y 788/2005, de 13 de octubre ".

Y entonces llama la atención que siendo un precontrato según su título, no contenga previsión alguna para la manifestación de la voluntad de inicio futuro del despliegue de sus efectos contractuales, sobre todo si no hay puerta de entrada ni luz con contador individualizado, sinó que se pacta que entre en vigor ya, como si no existieran dichas circunstancias, entrando en vigor el mismo día de su firma(estipulación 2ª) el 18-5-2025, y con una regulación que incluye en la estipulación 13ª referida a "Servicios y Suministros" de conocimiento del arrendatario del estado de acometidas, ramales o lineas de los suministros, pudiendo el arrendatario concertar los suministros, y pactándose que "los gastos por servicios individuales, mediante aparatos contadores, tales como luz, agua, teléfono o gas, serán de cuenta exclusiva del arrendatario, así como la adquisición, conservación y reparación o sustitución de los contadores...".

Y que se suponga que el mismo día ya se vaya a instalar una oficina sin puerta de entrada por la calle y que aún si se adoptara la medida cautelar, no podría obtenerla de inmediato, lo cual es evidente. Con lo cual tal pre contrato así suscrito (con independencia de si la firmante por la mercantil tiene algo que ver o no con la actora al coincidir el apellido Genoveva), con conocimiento por los contratantes de no contar con contador individual ni puerta de entrada en la calle, pese a lo cual entra en vigor en el acto (como un mero contrato, que no precontrato, de arrendamiento), no hace surgir la necesidad de la tutela cautelar frente a un status quo consentido durante años.

En efecto, sea precontrato o contrato de arrendamiento, en vigor desde su firma, conociendo la sociedad arrendataria las circunstancias concurrentes, esto es, que si bien tiene luz -como se acredita en autos- no tiene contador individualizado y no tiene puerta de entrada por la calle, ello no obstante le ha compensado realizar tal negocio en tales circunstancias conocidas. Esto es, se debe entender que no le afectan para la actividad de oficina que se pretende desarrollar en el local.

Con lo cual no se prueba como indica el auto apelado, la existencia de perjuicios reales y presentes que vayan persistir o a agravarse mientras se tramita el pleito y por ello no se acredita tal periculum in mora. Ello al margen de que cualquier perjuicio que la no adopción de la medida causare y se acreditare, sería perfectamente resarcible por la Comunidad.

En cuanto a la condena en costas de instancia, disponiendo el art 736LEC que las costas del auto que deniegue la medida cautelar se impondrán con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 394.1 LEC, no cabe sinó confirmar igualmente el auto apelado, que las impone a la solicitante de las medidas por desestimación de la solicitud, no constando que la comunidad demandada, instada conciliación judicial por la demandante(expediente de conciliación obrante como doc 4 de la demanda), hubiera rehusado expresamente o por actos concluyentes y sin justa causa a participar en un medio adecuado de solución de controversias al que hubiese sido efectivamente convocada, sinó que acudió al acto de conciliación pero no se alcanzó acuerdo alguno (así, Decreto de fecha 21 de abril de 2025.)

Por todo lo razonado procede desestimar el recurso y confirmar el auto apelado.

SÉPTIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1LEC en relación al art 394.1LEC ,dada la desestimación del recurso, se imponen las costas de esta alzada a la parte recurrente.