Auto Civil 28/2026 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1417/2024 de 21 de enero del 2026

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició a instancia de CAIXABANK S.A. solicitándose el despacho de ejecución contra CLOSQUES SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.(deudora) y contra Doña María Angeles(fiadora)por la cantidad de 79.674,06€ de principal, según liquidaciones de deuda de fecha 11 de octubre de 2.023 y de fecha 8 de noviembre de 2.023, con más los intereses correspondientes de demora pactados que se devenguen posteriormente y todos cuantos gastos y costas procesales se deriven de las presentes actuaciones, calculados prudencialmente en 23.902,21€.

Dimana la deuda de:

A.1.- El CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020 asiento 428 por la Ilustre Notario de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, por el cual CAIXABANK concedió financiación a la mercantil ejecutada por un importe de TREINTA MIL EUROS (30.000€),doc 1. En el contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles (anexo del indicado contrato).

A.2.- Posteriormente, se firmó POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020(es 2021) asiento 253 por la Ilustre Notario de de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, CAIXABANK concedió financiación a la parte ejecutada por un importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00€), doc 2. En el referido contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles(así anexo del indicado contrato)

Ante el incumplimiento de la obligación de devolver las cantidades debidas:

A. Respecto del CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 de fecha de 30 de julio de 2.020, incurrió la deudora en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo por lo que con fecha 28 de septiembre de 2023 CAIXABANK por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación de la que resultando la deuda de 27.915,57€.Así, doc 3 comprensivo del acta de determinación de saldo de fecha 17 de octubre de 2023. Los impagos se remontan a febrero de 2.023, y se reflejan OCHO (8) recibos, con fecha de vencimiento 1 DE MARZO DE 2.023 HASTA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.023, incumplimiento que continúa a fecha de hoy.

B. Respecto del POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 de fecha 30 de julio de 2.020(es 2021), la parte deudora ha incurrido en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo al dejar de satisfacer el pago de las cuotas mensuales estipuladas para la amortización por lo que CAIXABANK procedió a 8 de noviembre de 2.023 a dar por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación resultando una deuda de 51.758,49€.(así, doc 4 comprensivo del ACTA DE DETERMINACIÓN DE SALDO de 17 de noviembre de 2.023 con fecha de la liquidación el 8 de noviembre de 2.023).

Significa que en ambos contratos no ha habido vencimiento anticipado alguno sinó vencimiento ordinario por el transcurso del plazo pactado. Y adjuntaba como requerimientos de pago al amparo del art 573LEC los docs 5 y 6 comprensivos de los Burofaxes enviados a la mercantil deudora, el día 23 de marzo de 2.022.Y como docs 7 y 8 los burofaxes enviados a la fiadora.

Por auto de 5 de febrero de 2024se despachó la ejecución interesada frente a dichos demandados, solidariamente entre sí, por 79.674,06 €, como principal, incrementada en 23.902,21 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formularon oposición los ejecutados:

-CLOSQUES SERVEIS EDICATIUS I DE LLEURE, S.L solicita que:

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

Y, subsidiariamente, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de mi representada por la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Y asimismo, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de la misma por la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante

Refiere que los préstamos ICO firmados con la entidad Caixabank fueron contratados durante la pandemia de la Covid-19. En tal conjuntura y bajo ciertos requisitos, los empresarios pudieron acceder a préstamos y pólizas de crédito a través de las entidades bancarias mediadoras, contando con un aval del 80 por ciento por parte del Estado. Que la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la mercantil solicitara estos créditos con el aval del Estado.

Que la publicidad del ICO daba a entender que el aval garantizaba el 80% del principal "El aval garantizará como máximo el 80% de los nuevos préstamos y renovaciones de operaciones solicitadas por autónomos y pymes."

Concluyendo la mercantil opuesta que en definitiva, en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Invoca el control de inclusión y el control de transparencia de los arts 5 y 7 LCGC aun siendo no consumidor, sinó empresario el adherente, como aquí ocurre. Y entiende que en este caso el control de incorporación lo es en cuanto a que el banco está ejerciendo una reclamación sobre la totalidad del préstamo ICO, cuando respecto al 80% no tiene legitimidad por cuanto es del Estado mediante el ICO, que es el garante y el que ha dispuesto del dinero, produciéndose un enriquecimiento injusto de la actora, una pluspetición impropia, pues en este contrato actúa como mediador del ICO respecto del 80% de los préstamos. Y en consecuencia es contra el ICO contra el que debería de haberse dirigido la entidad, siendo que el banco no ha reclamado al ICO, que es quien garantiza la financiación por los daños causados por el estado de alarma.

Y existe pluspetición porque visto lo expuesto sobre los avales ICO, que actúan como ayuda de estado por los daños causados por el estado de alarma por el COVID, procede limitar la responsabilidad de la mercantil ejecutada al 20% del importe del capital concedido.

-Doña María Angeles solicitó que:

1. Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Y, subsidiariamente:

2 Que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Asimismo, que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante.

Refiere que la sorpresa de la Sra María Angeles vino al comprobar que, ante el impago de la sociedad, el banco le está reclamando el 100% del importe pendiente cuando, en primer lugar, no tuvo conocimiento del afianzamiento personal y solidario y, en segundo lugar, creyó que el Estado asumía el 80% de la responsabilidad en caso de que la empresa no pudiera hacer frente al pago, puesto que tanto el Estado como el propio ICO afirmaron con rotundidad que estas operaciones se encontraban avaladas por el ICO en un 80%, de forma que, en caso de impago, la empresa únicamente respondería del 20% restante, pero la entidad sin transparencia impuso la sobre garantía del aval personal de la Sra María Angeles.

Que la Sra María Angeles no presentó en ningún momento consentimiento para afianzar el préstamo concertado con la entidad de la cual es administradora. Pues como es de observar, en ambas cláusulas se incluye la "renuncia a los beneficios de excusión u orden y división".

Asimismo, ni mucho menos el banco informó a la Sra María Angeles de que el aval del ICO solo actuaba de forma subsidiaria. Es decir, cuando se hubieran ejecutado todos los bienes de la empresa y del fiador.

En definitiva, la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la Sra María Angeles solicitara estos créditos sin ser conocedora de que estaba garantizando el 100% del préstamo, y que el aval del Estado era solo subsidiario, de lo que en ningún momento se le informó. Y en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Por lo cual invoca la nulidad de la clàusula de fianza por vicio en el consentimiento pues si la Sra María Angeles hubiera conocido dicha cláusula del contrato no hubiera aceptado, por lo que( art. 1266 CC) el contrato celebrado entre ambas partes es nulo. Que desconoce el significado de la diferencia entre la fianza ordinaria y solidaria, por lo que incurrió en error a la hora de entender lo que significaba puesto que no se le explicó el contenido de la misma ni tampoco la información precontractual recogía la diferencia entre elles.

Y subsidiariamente, caso de que se considere que la Sra María Angeles conocía de la cláusula de fianza solidaria con renuncia de los beneficios de excusión u orden y división opone la responsabilidad de la fiadora en un 20% del importe del capital concedido, pues si hubiera conocido que su responsabilidad era del 100% no habría firmado el pacto de fianza solidaria. Pues, según lo expuesto en el motivo anterior, se produjo una creencia errónea de aquello que se estaba contratando, en la medida que, al tratarse de un préstamo ICO avalado por el Estado, la Sra María Angeles sólo asumía una fianza del 20% y no de la totalidad del préstamo; toda vez que los Bancos publicitaban que el Estado podía asumir hasta el 80% de la fianza y que las condiciones particulares de las pólizas se refieren al aval del ICO. La entidad bancaria no comunicó debidamente que el ICO solo estaba asumiendo una responsabilidad subsidiaria de lo que no pudiera afrontar la prestataria. En otras palabras, que, si la empresa deudora no pagaba el préstamo que estaba avalando su administradora tendría que hacer frente al 100% del crédito con todos sus bienes presentes y futuros, y solo si no fuese suficiente, el ICO se haría cargo del resto (no al revés, como se puede inferir de la expresión "a primer requerimiento").

Entiende que estamos ante una garantía de desproporcionada o sobre garantía, causa de abusividad en la garantía personal, y que la relación entre abusividad de la fianza y la sobre garantía viene dada por el exceso de garantías, tal como el aval del ICO, más fianza por toda la deuda y por todo el tiempo de duración del préstamo; pero no tiene que ver con el control de transparencia. Se produce una desproporción que causa desequilibrio la equivalencia de las prestaciones, lo cual es injusto y debe sancionarse con la nulidad de la fianza.

Por todo lo cual concluye que la fianza adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, cifrado en el porcentaje de fianza que asumía, debiendo las obligaciones asumidas por dichos contratos quedar reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo la Sra María Angeles de un importe máximo de 16.000 euros por ambas pólizas.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada nº 26/2024-1A, presentó la ejecutante impugnación a la oposiciónalegando en síntesis que:

Los motivos de oposición de la mercantil son: 1º y 2º.- Control de incorporación y error vicio -que determina la anulabilidad del contrato-, los cuales no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4º, la pluspetición alegada, que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según los ejecutados- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras. Motivos que no tienen encaje en el art 557LEC

Y los motivos de oposición de la Sra María Angeles son: 1º y 2º.- El error vicio -que determina la anulabilidad del contrato- no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4ºla pluspetición alegada que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según la adversa- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras.

En defecto de lo anterior alega que en cuanto al control de incorporación de los arts 5 y 7 LCGC, es más que evidente su superación pues los contratos objeto de la presente litis, suscritos ANTE NOTARIO, tienen un redactado claro y sencillo, teniendo los adherentes la ocasión real de conocer y entender todas las cláusulas, conforme el juicio de capacidad expedido por el fedatario público.

Y en cuanto a la responsabilidad total del 100% de la deuda por parte del deudor y los fiadores en los préstamos ICO, argumenta CAIXABANK que:

-La garantía ofrecida por ICO únicamente opera a favor de la entidad, no del cliente. Siendo que la garantía o cobertura otorgada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, gestionada a través de ICO, no trae causa directa en el contrato de financiación firmado por CAIXABANK con el cliente, sino en dicha legislación y normativa sectorial y en los respectivos convenios bilaterales IVO, desenvolviéndose aquella garantía (la garantía ICO) al margen de las relaciones entre CAIXABANK, S.A. y su contraparte (financiado y garantes en su caso) del contrato de financiación. Es por este motivo que ICO no aparece como fiador en las condiciones particulares del contrato, ni en su consecuencia, firma aquel.

Así se infiere de las condiciones 5(plazo y forma de pago) y 9(fianza). Y concluye resaltando el marco normativo, en especial la legitimación extraordinaria reconocida a favor de las Entidades financieras en el art 16 del RDL 5/2021. Por lo que tampoco debe prosperar la pretensión de pluspetición alegada por los ejecutados.

Además se informó precontractualmente del contenido real de una fianza solidaria (docs 1 y 2). No existiendo base jurídica que legitime las pretensiones en que se fundamenta la pluspetición, pues no indican los ejecutados la base legal.

El Auto de fecha 15 de julio de 2024 resolvió desestimar las oposiciones a la ejecución formuladas, e impuso costas del incidente a los ejecutados.

Razona que los motivos de oposición del art 557LEC son tasados, no pudiendo invocarse ninguno ajeno. Que no son consumidores los ejecutados siendo la Sra María Angeles administradora de la mercantil y fiadora, con lo cual no pueden oponer abusividad del art 557.7LEC. No pudiendo hacerse control de transparencia y de abusividad.

Quedando sólo el control de incorporación, pero en esta ejecución tampoco cabe el mismo pues cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas

En relación a la fianza desestima la oposición porque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade que eso no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero el cauce para plantear tal supuesto en caso de empresarios no es el de la oposición a la ejecución de título no judicial sino el declarativo de impugnación de condiciones generales de la contratación.

Y en cuanto a la pluspetición por no haber ejecutado el banco previamente el aval otorgado por el ICO, desestima el motivo porque no existe ningún precepto en los textos legales, incluidos Reales Decretos-Leyes como el 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 y 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que obliguen a las entidades financieras a ejecutar los avales antes de dirigirse contra sus clientes por el total de la deuda o a restringir la reclamación contra éstos al importe de la deuda no avalada.

Y en todo caso entiende que la Sra María Angeles sí conoció y entendió que afianzaba el 100% de la deuda.

Frente a dicha resolución se alza la coejecutada Doña María Angeles que interpone recurso de apelaciónsolicitando su estimación revocando el Auto de fecha 15 de julio de 2024, y acordando estimar la oposición a la ejecución.

Invoca error en la interpretación y aplicación de las causas de oposicion del art 557LEC, al hacer una interpretación demasiado restrictiva del precepto, impidiéndole defender principios tales como el equilibrio entre las prestaciones o la buena fe contractual. Siendo a su juicio plausible la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento, independientemente de la condición de consumidor o empresario del ejecutado, por error en el consentimiento inducido en fraude de ley por la entidad financiera, vulnerando los fines del aval ICO.

Es por ello, que procede el examen del título ejecutivo esgrimido para determinar la nulidad del mismo, por error en el consentimiento causado por la entidad bancaria de forma deliberada y contraria al fin del aval ICO, creando una sobregarantía arbitraria e inadecuada a las circunstancias que tenía como fin la línea de avales estatales y, subsidiariamente, por pluspetición en cuanto al 80% de la deuda, pues la avalista sólo debe responder de la deuda en el porcentaje del 20%, dada la escasa información facilitada. Reitera en definitiva los argumentos ya expuestos en su escrito de oposición sobre el control de incorporación conforme los arts 5 y 7LCGC y de abusividad entre empresarios por transgresión de la buena fe imponiendo el banco condiciones desequilibradoras de las prestaciones.

Y añade que yerra el auto en cuanto a la pluspetición opuesta cuando razona que no existe pluspetición por no haberse ejecutado previamente el aval otorgado por el ICO, afirmando que no hay normativa que obligue a las entidades financieras a ejecutar dicho aval antes de dirigirse contra el deudor principal. Pues entiende que incurre en pluspetición, ya que está exigiendo más de lo que legítimamente le corresponde si se hubiera informado correctamente al avalista de la limitación de su responsabilidad.

La ejecutante CAIXABANK,S.A se opone al recurso de apelación instando su desestimacion y la confirmaicon del auto apelado, por su propios fundamentos, reiterando igualmente los expuestos la impugnar la oposición de la Sra María Angeles.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones y prueba obrante, se concluye en desestimarel recurso de apelación planteado por la Sra María Angeles.

-Entrando en el fondo y ciñéndonos a los concretos motivos planteados en la alzada con respecto de los arts 465.5LEC y 456.1LEC, la fiadora en el caso que nos ocupa afianza un contrato de préstamo suscrito por una mercantil de la que además es administradora solidaria, como se desprende de los dos contratos, y como tal ha firmado los mismos. Y en el presente caso la fiadora opuesta no discute ni cuestiona que el préstamo se haya concedido para financiar la actividad de la mercantil, y además ha afianzado personalmente ambos contratos, siendo obvia por lo demás su vinculación funcional con la mercantil afianzada y su interés en afianzar a la misma. En suma no cuestionan los ejecutados en instancia, ni la fiadora en esta alzada, que no son consumidores en tales contrataciones.

Recuerda el AAP de Tarragona sección 3 del 26 de enero de 2023 ( ROJ: AAP CS 82/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:82A ) "Podemos citar en el sentido indicado en primer lugar Sentencia del Tribunal Supremo núm. 599 de 12 de noviembre de 2020 , de la que interesa destacar cuando se refiere a que "1.- Sobre el problema de la vinculación funcionalde los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administradoro gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcionalcon dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia..."

Por tanto no ostentando la fiadora la condición de consumidora, habiendo afianzado operación de la empresa con la que tiene evidente vinculación funcional, no es posible aplicarle la normativa tuitiva de consumidores y usuarios respecto a abusividad de las cláusulas contratuales pues como el Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente " el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores"y que " el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos"( SSTS de 3 de junio de 2016, 18 de enero y 2 de noviembre de 2017, 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ,y 15 de enero de 2020).

-Menos aún cabe, vistos los motivos de apelación, apreciar en ejecución de título no judicial error en la prestación del consentimiento contractual pues no es motivo incluido en los tasados e invocados arts 557 y 558LEC(en este sentido por ej AAP de Barcelona sec 1ª del del 05 de junio de 2025 ( ROJ:AAP B 3745/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3745A. Tal motivo es susceptible de ser invocado en juicio declarativo, pero no en ejecución de título no judicial.

-Tampoco cabe examinar en esta ejecución, como razona la juez a quo, un posible control de incorporación, porque el control de incorporación no es uno de los motivos oponibles conforme el art 557.1-7ª LEC por un profesional/empresario como ocurre en la contratación de autos(así AAP de Tarragona sec sección 3 del 20 de octubre de 2022 (ROJ:AAP T 593/2022 - ECLI:ES:APT:2022:593A"Sin embargo, debe negarse la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución. El art. 695.1.4ª LEC limita la oposición al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Se debe distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general.

Así lo ha declarado anteriormente este tribunal, entre otros, en el Auto de fecha 8 de septiembre de 2022 dictado en el rollo de apelación 766/2020 "). En igual sentido AAP, de Tarragona sección 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ:AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )

-Ni cabe plantear en ejecución de título no judicial abusividad por transgresión de la buena fe creando desproporción en las prestaciones contractuales tratándose de no consumidor, pues tal invocada abusividad no es la que regula el art 557.7LEC(o el art 695.1-4LEC para ejecución hipotecaria). En efecto razonaba nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 28 de noviembre de 2024 (ROJ: AAP B 11235/2024 - ECLI:ES:APB:2024:11235A) "CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fey el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en sentencias posteriores. Así, la STS de 26 de junio de 2019 declara que "el control de transparencia sólo es posible respecto de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores". La STS de 3 de junio de 2019 señala que "La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)".

Asimismo, debe rechazarse la alegación relativa a que "la propia contratación fue ya de por sí abusiva", pues ello solo puede hacerse valer en el juicio declarativo correspondiente."

En igual sentido nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 30 de marzo de 2023 (ROJ: AAP B 3021/2023 - ECLI:ES:APB:2023:3021A) NINOT:

"SEGUNDO.-La ejecutada recurrente, que reconoce su condición de no consumidora, alega que su oposición a la ejecución no tiene fundamento en la protección de consumidores y usuarios, lo cual determina la exclusión del control de transparencia, pero sostiene que " ello no implica que el adherente empresariocarezca de protección alguna en la contratación seriada, pues la normativa exige unos presupuestos para su válida incorporación y el cumplimiento de reglamentación acorde a la buena fecontractual".

La apelante menciona la STS de 3 de junio de 2016 para defender que " es posible exigir aplicando las normas generales de los contratos la exclusión de las consecuencias lesivas que para un contratante que no tiene la condición de consumidor o usuario tiene una cláusula no negociada individualmente y que ha sido predispuesta e impuesta en un contrato en que el predisponente tiene una posición contractual asimétrica que le confiere una posición de dominio en la contratación y ello le haya permitido imponer, en perjuicio del adherente, cláusulas lesivas para éste no acordes a la buena fey que conlleven un notable desequilibrio de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato".

El recurso no puede ser estimado.(...) "Como señala la STS de 15 de enero de 2020 , mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, los controles de transparencia y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores, declarando que " Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores."

El art. 557.1.7ª LEC contempla como causa de oposición a la ejecución fundada en título no judicial,como es el caso, " que el título contenga cláusulas abusivas". Dicha causa de oposición se refiere única y exclusivamente al concepto de cláusulas abusivas en el marco de la Directiva 93/13/CEE en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. La nulidad pretendida por TOTAL COURIER SA no tiene cabida en el art. 557 LEC que, como hemos señalado solo contempla el control de abusividad de los contratos celebrados con consumidores, de tal suerte que esa nulidad no puede hacerse valer en el incidente de oposición a la ejecución, sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar las acciones que a tal efecto puedan corresponderle."

O, finalmente, el AAP de Tarragona sec 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )"En orden a la nulidad de las cláusulas en base a la invocada transgresión de la buena feno puede pretender la parte ejecutada introducir en el seno del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria una pretensión de nulidad de condiciones generales de contratación, alegando genéricamente una transgresión de la buena fecontractual para sostener la ineficacia de las cláusulas por su sentido objetivamente desequilibrado. Es una pretensión que excede con mucho de los motivos tasados de oposición que establece el art. 695.1 de la LEC . El control de contenido de las cláusulas del contrato que pretende la parte ejecutada o la impugnación de eficacia de las cláusulas al margen de su abusividad exceden de los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria, como mantuvo esta Sala, entre otras resoluciones, en auto de 18 de enero de 2023, recurso de apelación nº 2093/2019 , en auto de 14 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 517/2020 - Sentencia: 161/2020 Recurso: 952/2018 ), o en oposición a la ejecución de título no judicial,en auto de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación nº 534/2020 y, con ella, reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales. Así puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: AAP L 455/2020 - Sentencia: 162/2020 Recurso: 302/2019 ; auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, del 9 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP SA 272/2020 - Sentencia: 46/2020 Recurso: 689/2019 ; o auto de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1, del 3 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP LU 61/2020 - Sentencia: 11/2020 Recurso: 601/2018 .

Por tanto, no es admisible la declaración de nulidad pretendida de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses remuneratorios o moratorios en base a su pretendida abusividad o transgresión de la buena fe,al no tener el ejecutado la condición de consumidor."

-Ni puede plantearse la pluspetición del art 557.1-3ªLEC pues en realidad y como se ha visto en los escritos de oposición y luego en la apelación de la Sra María Angeles, la misma parte y se asienta en la previa existencia del error en la prestación del consentimiento, que no es motivo de oposición en la ejecución de título no judicial.

Se pretende una pluspetición porque por la falta de información creyó la fiadora que se tenía que ejecutar previamente el aval ICO y/o que no se le podía reclamar a la fiadora más que el 20% al cubrir el aval ICO el 80% restante. Por lo cual, si no se ha declarado, por inviable en esta ejecución, tal error de los arts 1265, 1266 y concordantes CC, no puede prosperar la pluspetición derivada del mismo. Y además el tenor contractual es claro al respecto:

Por lo que hace al contrato de líneas ICO AVAL COVID nº NUM000 de 30 de julio de 2.020(doc 1 de demanda) en que consta como fiadora la Sra María Angeles, habiendo firmado en tal concepto además de como administradora solidaria de la mercantil afianzada, todo lo cual advera la Notaria, consta lo siguiente:

Condición general 5 "plazo y forma de pago": "El plazo del préstamo finaliza en la fecha de vencimiento señalada en las condiciones particulares. La parte deudora se obliga a satisfacer durante el plazo del préstamo las cuotas de intereses (carencia) y las comprensivas de amortización de capital e intereses, cuyo número, importe, periodicidad, devengo y fecha de pago se indican en las condiciones particulares, además de los intereses correspondientes a la fracción inicial, si la hubiere(...)"

Condicion general 9 "fianza":

"9.1 Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte deudora, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte deudora derivadas del presente contrato de préstamo. En consecuencia, Caixabank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida impagada indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

9.2 La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración del presente contrato de préstamo y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas"

Y respecto a la POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.021 (doc 2) consta igualmente firmada por la Sra María Angeles como administradora de la mercantil y como fiadora:

Condición general 3 "Duración y condiciones de pago" que estipula que "...En la fecha del vencimiento, la parte deudora deberá realizar la reposición del capital dispuesto, a cuyo fin deberá tener en la cuenta corriente asociada saldo suficiente para efectuar el cargo del capital con sus intereses y comisiones resultantes de la liquidación del crédito..."

Condición general 7 "Fianza": "Esta cláusula tiene carácter esencial y contiene una carga económica equivalente a la totalidad del capital dispuesto y sus intereses y también se extiende a todas las consecuencias económicas de su eventual impago (incluyendo, entre otros, intereses de demora y reclamación de impagados). El otorgamiento de la fianza contenida en esta cláusula ha sido producto de una negociación individual previa con el/los fiadores, que han consentido libremente en comparecer en este acto para prestar fianza solidaria en los términos que se indican a continuación.

Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte acreditada, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte acreditada derivadas del presente contrato de cuenta de crédito.

En consecuencia, CaixaBank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida e impagada (con inclusión expresa tanto del principal como de intereses, comisiones, costos, gastos, o cualquier otra suma de dinero adeudada) indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores. En consecuencia, los fiadores se comprometen de forma solidaria a pagar y hacer efectiva aquellas cantidades que CaixaBank le requiera de forma fehaciente, a primer requerimiento, sin necesidad de que CaixaBank deba aportar acreditación o justificación documental alguna adicional al propio requerimiento de pago.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto de garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración de presente contrato de cuenta de crédito y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas".

De cuyas cláusulas se infiere claramente la obligación asumida por la fiadora en ambos contratos del pago incluso directo si fuere reclamado a la misma, sin previa necesidad u obligación de requerimiento de pago de la afianzada y menos aun de previa activación del aval ICO, que ni siquiera aparece mencionado en las mismas, o que se limite la cantidad exigible a la fiadora a un tanto por ciento inferior al total reclamado, no argumentando tampoco a nivel normativo en méritos a que norma le asiste tal derecho a limitar la cantidad que se le pueda reclamar. En este sentido cabe reproducir, por compartirse lo razonado por la Sala, lo resuelto por:

-El AAP de Girona sección 1 del 24 de septiembre de 2025 ( ROJ: AAP GI 1264/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:1264A):

"... el art. 558 de la LEC no permiten la alegación de la pluspetición a supuestos como el de autos, en los que se está alegando un error vicio del consentimiento en relación a la comprensión de las reales obligaciones a que venía obligada la ejecutada, que conforme a las previsiones del art. 564 de la LEC se podrá sustanciar, en su caso y, si al derecho de la parte conviene, en el juicio declarativo por cuantía que corresponda, pero no como causa de oposición legal a la ejecución de titulo no judicial,que tiene tasadas sus causas de oposición en el art. 557 de la LEC , en las que no encaja la alegación efectuada por el ejecutado y, menos aún en la de pluspetición, lo que hubiera debido comportar la inadmisión de plano de la causa de oposición.

El segundo, por cuanto, como ya se han pronunciado otras muchas audiencias provinciales al respecto, como por ejemplo la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 400/2024, sección 1, de 31 de julio, que transcribimos por su claridad y que asumimos en su integridad "la aprobación de esa línea de avales se contiene en el artículo 29 de este Real Decreto Ley y, con posterioridad, desarrolló su concesión la Resolución de 25 de marzo de 2020 de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICOpara empresas y autónomos para paliar los efectos económicos del COVID-19. En el Anexo I de la Resolución, en el que se contienen las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, se previó que se avalarían operaciones de hasta 50 millones de euros que hubiesen sido aprobadas por la entidad "conforme a sus políticas de riesgos, sin perjuicio de comprobaciones posteriores sobre sus condiciones de elegibilidad", con un máximo del 80% de la operación en el caso de "pymes" y autónomos. Y también que sería la entidad financiera la que decidiría sobre la concesión de la correspondiente financiación al cliente "de acuerdo con sus procedimientos internos y políticas de concesión y riesgos".

El Anexo también contiene un apartado destinado a regular las relaciones financieras entre el ICO,las entidades financieras y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el que se dispone que el ICOabonará a las entidades financieras los importes correspondientes a los avales ejecutados y que aquellas abonarán al ICOlos importes derivados de la remuneración del aval y el porcentaje, en pari passu, de las recuperaciones equivalente al riesgo avalado que, en su caso, realicen de los importes impagados.

La regulación se completó con la previsión de un específico régimen de cobranza en el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, de aplicación, según su Disposición Transitoria Segunda, a las reclamaciones extrajudiciales y al ejercicio de acciones judiciales que se iniciasen a partir de su entrada en vigor, previéndose incluso que si, ejecutado el aval, se hubiera iniciado procedimiento administrativo de recaudación para la cobranza de los importes impagados, se dejaría sin efecto la providencia de apremio y se ejercitarían las acciones conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2.

En dicho apartado 2 se estableció que, en caso de ejecución de los avales otorgados por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguiría para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que correspondiese a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras y no serían aplicables los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Según el último inciso de este precepto: "Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria".

Se reguló así, en definitiva, una garantía del Estado frente a la entidad prestamista, que no altera el crédito que esta tenga contra los fiadores.

No resulta en modo alguno de la regulación expuesta anteriormente que esa garantía pública sea sustitutiva de las que haya exigido el banco conforme a sus propias políticas de riesgo, como es, en el caso concreto, la fianza prestada por los demandados, sino que es una garantía claramente adicional.

Aquella regulación no prevé ni ampara la interpretación sobre la existencia de una quita, reducción o extinción de la deuda de los fiadores en el porcentaje avalado por el ICO.

Estamos ante fondos públicos que han de ser devueltos a través de la entidad financiera y es el banco, en tanto que asume el riesgo de la operación de préstamo, el que puede aceptar o no una petición de financiación y decidir sobre las garantías adicionales que exigirá a las empresas a las que va a financiar.

El hecho de que se trate, en expresión de la Exposición de Motivos de la Resolución de 25 de marzo de 2020, de "avales en rango "pari passu", en los que se comparte riesgo con las entidades financieras", en nada afecta a que los avalistas respondan frente a la entidad financiera por la totalidad de la deuda, según el régimen de fianza que se haya pactado."

-El AAP de Barcelona sec 16 del 23 de mayo de 2025 ( ROJ: AAP B 3836/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3836A) "7.- El Instituto de Crédito Oficial emitió dos líneas de avales como ayuda para empresas y autónomos, todo ello en razón de la pandemia de Covid-19 y en base a los acuerdos del Consejo de Ministros de 24-3-2020 y 10-4-2020 publicados en el BOE del 26-3-2020 y del 11-4-2020 respectivamente (docs. 2 y 3 del escrito de oposición) y en cumplimiento del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo. De este modo, el ICOcomparte el riesgo con las entidades bancarias. La vinculación de los préstamos con la línea de avales queda clara en la disposición adicional 1 ª del anexo 2º de los dos contratos donde consta que la concesión del aval es condición suspensiva de los negocios. Como se establece en el art. 29 del RD Ley 8/2020 , se trata de una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por las entidades financieras a empresas y autónomos como garantía de liquidez para sostener la actividad económica de las empresas ante las dificultades transitorias generadas por la pandemia. Por tanto, el aval es una garantía para el caso de incumplimiento contractual. Funciona básicamente como una fianza. En consecuencia, en caso de impago por parte del deudor principal la entidad bancaria puede ejecutar los avales y reclamar al ICOel importe de la deuda hasta el límite pactado. Sin embargo, esa responsabilidad del organismo oficial es solidaria con la del prestatario, es decir, no le libera ante la entidad bancaria."

-El AAP de Barcelona sección 11 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: AAP B 1468/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1468A ) "La garantía ICOes una garantía específica para el Banco, no para el prestatario, conforme al contrato suscrito entre la entidad bancaria y el Instituto de Crédito oficial EPES, del que resultan una serie de obligaciones recíprocas exclusivamente entre las dos partes y que, por tanto, en nada afecta al incumplimiento de la obligación de pago exigible al cliente prestatario. Así se establece en la Estipulación Adicional Primera. El ICOabona un porcentaje a la entidad bancaria cuando la operación con el cliente cumple los requisitos de morosidad estipulados en el contrato, cantidad que la entidad bancaria se obliga a devolver una vez recuperada la suma prestada al cliente prestatario, y en caso de incumplimiento total o imposibilidad de recuperación, y siempre que se cumplan determinados requisitos, la entidad bancaria es avalada en un determinado porcentaje por el Estado. En definitiva, el aval ICOes totalmente ajeno a la relación entre el prestamista y prestatario, y, por ende, con los fiadores o garantes del prestatario, por lo que en ningún caso es avalista solidario de la operación crediticia que solo vincula al deudor y a sus avalistas o fiadores."

Con lo que incluso al margen del error vicio invocado en la prestación del consentimiento contractual, viene obligada la fiadora al total pago de la deuda de ser ella la reclamada.

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la coejecutada Sra María Angeles, y confirmar el auto apelado.

TERCERO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC por desestimación del recurso de apelación, con imposicon a la Sra María Angeles de las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició a instancia de CAIXABANK S.A. solicitándose el despacho de ejecución contra CLOSQUES SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.(deudora) y contra Doña María Angeles(fiadora)por la cantidad de 79.674,06€ de principal, según liquidaciones de deuda de fecha 11 de octubre de 2.023 y de fecha 8 de noviembre de 2.023, con más los intereses correspondientes de demora pactados que se devenguen posteriormente y todos cuantos gastos y costas procesales se deriven de las presentes actuaciones, calculados prudencialmente en 23.902,21€.

Dimana la deuda de:

A.1.- El CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020 asiento 428 por la Ilustre Notario de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, por el cual CAIXABANK concedió financiación a la mercantil ejecutada por un importe de TREINTA MIL EUROS (30.000€),doc 1. En el contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles (anexo del indicado contrato).

A.2.- Posteriormente, se firmó POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020(es 2021) asiento 253 por la Ilustre Notario de de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, CAIXABANK concedió financiación a la parte ejecutada por un importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00€), doc 2. En el referido contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles(así anexo del indicado contrato)

Ante el incumplimiento de la obligación de devolver las cantidades debidas:

A. Respecto del CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 de fecha de 30 de julio de 2.020, incurrió la deudora en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo por lo que con fecha 28 de septiembre de 2023 CAIXABANK por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación de la que resultando la deuda de 27.915,57€.Así, doc 3 comprensivo del acta de determinación de saldo de fecha 17 de octubre de 2023. Los impagos se remontan a febrero de 2.023, y se reflejan OCHO (8) recibos, con fecha de vencimiento 1 DE MARZO DE 2.023 HASTA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.023, incumplimiento que continúa a fecha de hoy.

B. Respecto del POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 de fecha 30 de julio de 2.020(es 2021), la parte deudora ha incurrido en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo al dejar de satisfacer el pago de las cuotas mensuales estipuladas para la amortización por lo que CAIXABANK procedió a 8 de noviembre de 2.023 a dar por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación resultando una deuda de 51.758,49€.(así, doc 4 comprensivo del ACTA DE DETERMINACIÓN DE SALDO de 17 de noviembre de 2.023 con fecha de la liquidación el 8 de noviembre de 2.023).

Significa que en ambos contratos no ha habido vencimiento anticipado alguno sinó vencimiento ordinario por el transcurso del plazo pactado. Y adjuntaba como requerimientos de pago al amparo del art 573LEC los docs 5 y 6 comprensivos de los Burofaxes enviados a la mercantil deudora, el día 23 de marzo de 2.022.Y como docs 7 y 8 los burofaxes enviados a la fiadora.

Por auto de 5 de febrero de 2024se despachó la ejecución interesada frente a dichos demandados, solidariamente entre sí, por 79.674,06 €, como principal, incrementada en 23.902,21 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formularon oposición los ejecutados:

-CLOSQUES SERVEIS EDICATIUS I DE LLEURE, S.L solicita que:

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

Y, subsidiariamente, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de mi representada por la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Y asimismo, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de la misma por la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante

Refiere que los préstamos ICO firmados con la entidad Caixabank fueron contratados durante la pandemia de la Covid-19. En tal conjuntura y bajo ciertos requisitos, los empresarios pudieron acceder a préstamos y pólizas de crédito a través de las entidades bancarias mediadoras, contando con un aval del 80 por ciento por parte del Estado. Que la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la mercantil solicitara estos créditos con el aval del Estado.

Que la publicidad del ICO daba a entender que el aval garantizaba el 80% del principal "El aval garantizará como máximo el 80% de los nuevos préstamos y renovaciones de operaciones solicitadas por autónomos y pymes."

Concluyendo la mercantil opuesta que en definitiva, en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Invoca el control de inclusión y el control de transparencia de los arts 5 y 7 LCGC aun siendo no consumidor, sinó empresario el adherente, como aquí ocurre. Y entiende que en este caso el control de incorporación lo es en cuanto a que el banco está ejerciendo una reclamación sobre la totalidad del préstamo ICO, cuando respecto al 80% no tiene legitimidad por cuanto es del Estado mediante el ICO, que es el garante y el que ha dispuesto del dinero, produciéndose un enriquecimiento injusto de la actora, una pluspetición impropia, pues en este contrato actúa como mediador del ICO respecto del 80% de los préstamos. Y en consecuencia es contra el ICO contra el que debería de haberse dirigido la entidad, siendo que el banco no ha reclamado al ICO, que es quien garantiza la financiación por los daños causados por el estado de alarma.

Y existe pluspetición porque visto lo expuesto sobre los avales ICO, que actúan como ayuda de estado por los daños causados por el estado de alarma por el COVID, procede limitar la responsabilidad de la mercantil ejecutada al 20% del importe del capital concedido.

-Doña María Angeles solicitó que:

1. Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Y, subsidiariamente:

2 Que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Asimismo, que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante.

Refiere que la sorpresa de la Sra María Angeles vino al comprobar que, ante el impago de la sociedad, el banco le está reclamando el 100% del importe pendiente cuando, en primer lugar, no tuvo conocimiento del afianzamiento personal y solidario y, en segundo lugar, creyó que el Estado asumía el 80% de la responsabilidad en caso de que la empresa no pudiera hacer frente al pago, puesto que tanto el Estado como el propio ICO afirmaron con rotundidad que estas operaciones se encontraban avaladas por el ICO en un 80%, de forma que, en caso de impago, la empresa únicamente respondería del 20% restante, pero la entidad sin transparencia impuso la sobre garantía del aval personal de la Sra María Angeles.

Que la Sra María Angeles no presentó en ningún momento consentimiento para afianzar el préstamo concertado con la entidad de la cual es administradora. Pues como es de observar, en ambas cláusulas se incluye la "renuncia a los beneficios de excusión u orden y división".

Asimismo, ni mucho menos el banco informó a la Sra María Angeles de que el aval del ICO solo actuaba de forma subsidiaria. Es decir, cuando se hubieran ejecutado todos los bienes de la empresa y del fiador.

En definitiva, la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la Sra María Angeles solicitara estos créditos sin ser conocedora de que estaba garantizando el 100% del préstamo, y que el aval del Estado era solo subsidiario, de lo que en ningún momento se le informó. Y en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Por lo cual invoca la nulidad de la clàusula de fianza por vicio en el consentimiento pues si la Sra María Angeles hubiera conocido dicha cláusula del contrato no hubiera aceptado, por lo que( art. 1266 CC) el contrato celebrado entre ambas partes es nulo. Que desconoce el significado de la diferencia entre la fianza ordinaria y solidaria, por lo que incurrió en error a la hora de entender lo que significaba puesto que no se le explicó el contenido de la misma ni tampoco la información precontractual recogía la diferencia entre elles.

Y subsidiariamente, caso de que se considere que la Sra María Angeles conocía de la cláusula de fianza solidaria con renuncia de los beneficios de excusión u orden y división opone la responsabilidad de la fiadora en un 20% del importe del capital concedido, pues si hubiera conocido que su responsabilidad era del 100% no habría firmado el pacto de fianza solidaria. Pues, según lo expuesto en el motivo anterior, se produjo una creencia errónea de aquello que se estaba contratando, en la medida que, al tratarse de un préstamo ICO avalado por el Estado, la Sra María Angeles sólo asumía una fianza del 20% y no de la totalidad del préstamo; toda vez que los Bancos publicitaban que el Estado podía asumir hasta el 80% de la fianza y que las condiciones particulares de las pólizas se refieren al aval del ICO. La entidad bancaria no comunicó debidamente que el ICO solo estaba asumiendo una responsabilidad subsidiaria de lo que no pudiera afrontar la prestataria. En otras palabras, que, si la empresa deudora no pagaba el préstamo que estaba avalando su administradora tendría que hacer frente al 100% del crédito con todos sus bienes presentes y futuros, y solo si no fuese suficiente, el ICO se haría cargo del resto (no al revés, como se puede inferir de la expresión "a primer requerimiento").

Entiende que estamos ante una garantía de desproporcionada o sobre garantía, causa de abusividad en la garantía personal, y que la relación entre abusividad de la fianza y la sobre garantía viene dada por el exceso de garantías, tal como el aval del ICO, más fianza por toda la deuda y por todo el tiempo de duración del préstamo; pero no tiene que ver con el control de transparencia. Se produce una desproporción que causa desequilibrio la equivalencia de las prestaciones, lo cual es injusto y debe sancionarse con la nulidad de la fianza.

Por todo lo cual concluye que la fianza adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, cifrado en el porcentaje de fianza que asumía, debiendo las obligaciones asumidas por dichos contratos quedar reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo la Sra María Angeles de un importe máximo de 16.000 euros por ambas pólizas.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada nº 26/2024-1A, presentó la ejecutante impugnación a la oposiciónalegando en síntesis que:

Los motivos de oposición de la mercantil son: 1º y 2º.- Control de incorporación y error vicio -que determina la anulabilidad del contrato-, los cuales no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4º, la pluspetición alegada, que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según los ejecutados- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras. Motivos que no tienen encaje en el art 557LEC

Y los motivos de oposición de la Sra María Angeles son: 1º y 2º.- El error vicio -que determina la anulabilidad del contrato- no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4ºla pluspetición alegada que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según la adversa- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras.

En defecto de lo anterior alega que en cuanto al control de incorporación de los arts 5 y 7 LCGC, es más que evidente su superación pues los contratos objeto de la presente litis, suscritos ANTE NOTARIO, tienen un redactado claro y sencillo, teniendo los adherentes la ocasión real de conocer y entender todas las cláusulas, conforme el juicio de capacidad expedido por el fedatario público.

Y en cuanto a la responsabilidad total del 100% de la deuda por parte del deudor y los fiadores en los préstamos ICO, argumenta CAIXABANK que:

-La garantía ofrecida por ICO únicamente opera a favor de la entidad, no del cliente. Siendo que la garantía o cobertura otorgada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, gestionada a través de ICO, no trae causa directa en el contrato de financiación firmado por CAIXABANK con el cliente, sino en dicha legislación y normativa sectorial y en los respectivos convenios bilaterales IVO, desenvolviéndose aquella garantía (la garantía ICO) al margen de las relaciones entre CAIXABANK, S.A. y su contraparte (financiado y garantes en su caso) del contrato de financiación. Es por este motivo que ICO no aparece como fiador en las condiciones particulares del contrato, ni en su consecuencia, firma aquel.

Así se infiere de las condiciones 5(plazo y forma de pago) y 9(fianza). Y concluye resaltando el marco normativo, en especial la legitimación extraordinaria reconocida a favor de las Entidades financieras en el art 16 del RDL 5/2021. Por lo que tampoco debe prosperar la pretensión de pluspetición alegada por los ejecutados.

Además se informó precontractualmente del contenido real de una fianza solidaria (docs 1 y 2). No existiendo base jurídica que legitime las pretensiones en que se fundamenta la pluspetición, pues no indican los ejecutados la base legal.

El Auto de fecha 15 de julio de 2024 resolvió desestimar las oposiciones a la ejecución formuladas, e impuso costas del incidente a los ejecutados.

Razona que los motivos de oposición del art 557LEC son tasados, no pudiendo invocarse ninguno ajeno. Que no son consumidores los ejecutados siendo la Sra María Angeles administradora de la mercantil y fiadora, con lo cual no pueden oponer abusividad del art 557.7LEC. No pudiendo hacerse control de transparencia y de abusividad.

Quedando sólo el control de incorporación, pero en esta ejecución tampoco cabe el mismo pues cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas

En relación a la fianza desestima la oposición porque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade que eso no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero el cauce para plantear tal supuesto en caso de empresarios no es el de la oposición a la ejecución de título no judicial sino el declarativo de impugnación de condiciones generales de la contratación.

Y en cuanto a la pluspetición por no haber ejecutado el banco previamente el aval otorgado por el ICO, desestima el motivo porque no existe ningún precepto en los textos legales, incluidos Reales Decretos-Leyes como el 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 y 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que obliguen a las entidades financieras a ejecutar los avales antes de dirigirse contra sus clientes por el total de la deuda o a restringir la reclamación contra éstos al importe de la deuda no avalada.

Y en todo caso entiende que la Sra María Angeles sí conoció y entendió que afianzaba el 100% de la deuda.

Frente a dicha resolución se alza la coejecutada Doña María Angeles que interpone recurso de apelaciónsolicitando su estimación revocando el Auto de fecha 15 de julio de 2024, y acordando estimar la oposición a la ejecución.

Invoca error en la interpretación y aplicación de las causas de oposicion del art 557LEC, al hacer una interpretación demasiado restrictiva del precepto, impidiéndole defender principios tales como el equilibrio entre las prestaciones o la buena fe contractual. Siendo a su juicio plausible la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento, independientemente de la condición de consumidor o empresario del ejecutado, por error en el consentimiento inducido en fraude de ley por la entidad financiera, vulnerando los fines del aval ICO.

Es por ello, que procede el examen del título ejecutivo esgrimido para determinar la nulidad del mismo, por error en el consentimiento causado por la entidad bancaria de forma deliberada y contraria al fin del aval ICO, creando una sobregarantía arbitraria e inadecuada a las circunstancias que tenía como fin la línea de avales estatales y, subsidiariamente, por pluspetición en cuanto al 80% de la deuda, pues la avalista sólo debe responder de la deuda en el porcentaje del 20%, dada la escasa información facilitada. Reitera en definitiva los argumentos ya expuestos en su escrito de oposición sobre el control de incorporación conforme los arts 5 y 7LCGC y de abusividad entre empresarios por transgresión de la buena fe imponiendo el banco condiciones desequilibradoras de las prestaciones.

Y añade que yerra el auto en cuanto a la pluspetición opuesta cuando razona que no existe pluspetición por no haberse ejecutado previamente el aval otorgado por el ICO, afirmando que no hay normativa que obligue a las entidades financieras a ejecutar dicho aval antes de dirigirse contra el deudor principal. Pues entiende que incurre en pluspetición, ya que está exigiendo más de lo que legítimamente le corresponde si se hubiera informado correctamente al avalista de la limitación de su responsabilidad.

La ejecutante CAIXABANK,S.A se opone al recurso de apelación instando su desestimacion y la confirmaicon del auto apelado, por su propios fundamentos, reiterando igualmente los expuestos la impugnar la oposición de la Sra María Angeles.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones y prueba obrante, se concluye en desestimarel recurso de apelación planteado por la Sra María Angeles.

-Entrando en el fondo y ciñéndonos a los concretos motivos planteados en la alzada con respecto de los arts 465.5LEC y 456.1LEC, la fiadora en el caso que nos ocupa afianza un contrato de préstamo suscrito por una mercantil de la que además es administradora solidaria, como se desprende de los dos contratos, y como tal ha firmado los mismos. Y en el presente caso la fiadora opuesta no discute ni cuestiona que el préstamo se haya concedido para financiar la actividad de la mercantil, y además ha afianzado personalmente ambos contratos, siendo obvia por lo demás su vinculación funcional con la mercantil afianzada y su interés en afianzar a la misma. En suma no cuestionan los ejecutados en instancia, ni la fiadora en esta alzada, que no son consumidores en tales contrataciones.

Recuerda el AAP de Tarragona sección 3 del 26 de enero de 2023 ( ROJ: AAP CS 82/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:82A ) "Podemos citar en el sentido indicado en primer lugar Sentencia del Tribunal Supremo núm. 599 de 12 de noviembre de 2020 , de la que interesa destacar cuando se refiere a que "1.- Sobre el problema de la vinculación funcionalde los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administradoro gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcionalcon dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia..."

Por tanto no ostentando la fiadora la condición de consumidora, habiendo afianzado operación de la empresa con la que tiene evidente vinculación funcional, no es posible aplicarle la normativa tuitiva de consumidores y usuarios respecto a abusividad de las cláusulas contratuales pues como el Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente " el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores"y que " el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos"( SSTS de 3 de junio de 2016, 18 de enero y 2 de noviembre de 2017, 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ,y 15 de enero de 2020).

-Menos aún cabe, vistos los motivos de apelación, apreciar en ejecución de título no judicial error en la prestación del consentimiento contractual pues no es motivo incluido en los tasados e invocados arts 557 y 558LEC(en este sentido por ej AAP de Barcelona sec 1ª del del 05 de junio de 2025 ( ROJ:AAP B 3745/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3745A. Tal motivo es susceptible de ser invocado en juicio declarativo, pero no en ejecución de título no judicial.

-Tampoco cabe examinar en esta ejecución, como razona la juez a quo, un posible control de incorporación, porque el control de incorporación no es uno de los motivos oponibles conforme el art 557.1-7ª LEC por un profesional/empresario como ocurre en la contratación de autos(así AAP de Tarragona sec sección 3 del 20 de octubre de 2022 (ROJ:AAP T 593/2022 - ECLI:ES:APT:2022:593A"Sin embargo, debe negarse la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución. El art. 695.1.4ª LEC limita la oposición al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Se debe distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general.

Así lo ha declarado anteriormente este tribunal, entre otros, en el Auto de fecha 8 de septiembre de 2022 dictado en el rollo de apelación 766/2020 "). En igual sentido AAP, de Tarragona sección 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ:AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )

-Ni cabe plantear en ejecución de título no judicial abusividad por transgresión de la buena fe creando desproporción en las prestaciones contractuales tratándose de no consumidor, pues tal invocada abusividad no es la que regula el art 557.7LEC(o el art 695.1-4LEC para ejecución hipotecaria). En efecto razonaba nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 28 de noviembre de 2024 (ROJ: AAP B 11235/2024 - ECLI:ES:APB:2024:11235A) "CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fey el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en sentencias posteriores. Así, la STS de 26 de junio de 2019 declara que "el control de transparencia sólo es posible respecto de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores". La STS de 3 de junio de 2019 señala que "La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)".

Asimismo, debe rechazarse la alegación relativa a que "la propia contratación fue ya de por sí abusiva", pues ello solo puede hacerse valer en el juicio declarativo correspondiente."

En igual sentido nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 30 de marzo de 2023 (ROJ: AAP B 3021/2023 - ECLI:ES:APB:2023:3021A) NINOT:

"SEGUNDO.-La ejecutada recurrente, que reconoce su condición de no consumidora, alega que su oposición a la ejecución no tiene fundamento en la protección de consumidores y usuarios, lo cual determina la exclusión del control de transparencia, pero sostiene que " ello no implica que el adherente empresariocarezca de protección alguna en la contratación seriada, pues la normativa exige unos presupuestos para su válida incorporación y el cumplimiento de reglamentación acorde a la buena fecontractual".

La apelante menciona la STS de 3 de junio de 2016 para defender que " es posible exigir aplicando las normas generales de los contratos la exclusión de las consecuencias lesivas que para un contratante que no tiene la condición de consumidor o usuario tiene una cláusula no negociada individualmente y que ha sido predispuesta e impuesta en un contrato en que el predisponente tiene una posición contractual asimétrica que le confiere una posición de dominio en la contratación y ello le haya permitido imponer, en perjuicio del adherente, cláusulas lesivas para éste no acordes a la buena fey que conlleven un notable desequilibrio de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato".

El recurso no puede ser estimado.(...) "Como señala la STS de 15 de enero de 2020 , mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, los controles de transparencia y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores, declarando que " Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores."

El art. 557.1.7ª LEC contempla como causa de oposición a la ejecución fundada en título no judicial,como es el caso, " que el título contenga cláusulas abusivas". Dicha causa de oposición se refiere única y exclusivamente al concepto de cláusulas abusivas en el marco de la Directiva 93/13/CEE en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. La nulidad pretendida por TOTAL COURIER SA no tiene cabida en el art. 557 LEC que, como hemos señalado solo contempla el control de abusividad de los contratos celebrados con consumidores, de tal suerte que esa nulidad no puede hacerse valer en el incidente de oposición a la ejecución, sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar las acciones que a tal efecto puedan corresponderle."

O, finalmente, el AAP de Tarragona sec 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )"En orden a la nulidad de las cláusulas en base a la invocada transgresión de la buena feno puede pretender la parte ejecutada introducir en el seno del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria una pretensión de nulidad de condiciones generales de contratación, alegando genéricamente una transgresión de la buena fecontractual para sostener la ineficacia de las cláusulas por su sentido objetivamente desequilibrado. Es una pretensión que excede con mucho de los motivos tasados de oposición que establece el art. 695.1 de la LEC . El control de contenido de las cláusulas del contrato que pretende la parte ejecutada o la impugnación de eficacia de las cláusulas al margen de su abusividad exceden de los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria, como mantuvo esta Sala, entre otras resoluciones, en auto de 18 de enero de 2023, recurso de apelación nº 2093/2019 , en auto de 14 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 517/2020 - Sentencia: 161/2020 Recurso: 952/2018 ), o en oposición a la ejecución de título no judicial,en auto de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación nº 534/2020 y, con ella, reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales. Así puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: AAP L 455/2020 - Sentencia: 162/2020 Recurso: 302/2019 ; auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, del 9 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP SA 272/2020 - Sentencia: 46/2020 Recurso: 689/2019 ; o auto de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1, del 3 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP LU 61/2020 - Sentencia: 11/2020 Recurso: 601/2018 .

Por tanto, no es admisible la declaración de nulidad pretendida de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses remuneratorios o moratorios en base a su pretendida abusividad o transgresión de la buena fe,al no tener el ejecutado la condición de consumidor."

-Ni puede plantearse la pluspetición del art 557.1-3ªLEC pues en realidad y como se ha visto en los escritos de oposición y luego en la apelación de la Sra María Angeles, la misma parte y se asienta en la previa existencia del error en la prestación del consentimiento, que no es motivo de oposición en la ejecución de título no judicial.

Se pretende una pluspetición porque por la falta de información creyó la fiadora que se tenía que ejecutar previamente el aval ICO y/o que no se le podía reclamar a la fiadora más que el 20% al cubrir el aval ICO el 80% restante. Por lo cual, si no se ha declarado, por inviable en esta ejecución, tal error de los arts 1265, 1266 y concordantes CC, no puede prosperar la pluspetición derivada del mismo. Y además el tenor contractual es claro al respecto:

Por lo que hace al contrato de líneas ICO AVAL COVID nº NUM000 de 30 de julio de 2.020(doc 1 de demanda) en que consta como fiadora la Sra María Angeles, habiendo firmado en tal concepto además de como administradora solidaria de la mercantil afianzada, todo lo cual advera la Notaria, consta lo siguiente:

Condición general 5 "plazo y forma de pago": "El plazo del préstamo finaliza en la fecha de vencimiento señalada en las condiciones particulares. La parte deudora se obliga a satisfacer durante el plazo del préstamo las cuotas de intereses (carencia) y las comprensivas de amortización de capital e intereses, cuyo número, importe, periodicidad, devengo y fecha de pago se indican en las condiciones particulares, además de los intereses correspondientes a la fracción inicial, si la hubiere(...)"

Condicion general 9 "fianza":

"9.1 Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte deudora, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte deudora derivadas del presente contrato de préstamo. En consecuencia, Caixabank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida impagada indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

9.2 La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración del presente contrato de préstamo y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas"

Y respecto a la POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.021 (doc 2) consta igualmente firmada por la Sra María Angeles como administradora de la mercantil y como fiadora:

Condición general 3 "Duración y condiciones de pago" que estipula que "...En la fecha del vencimiento, la parte deudora deberá realizar la reposición del capital dispuesto, a cuyo fin deberá tener en la cuenta corriente asociada saldo suficiente para efectuar el cargo del capital con sus intereses y comisiones resultantes de la liquidación del crédito..."

Condición general 7 "Fianza": "Esta cláusula tiene carácter esencial y contiene una carga económica equivalente a la totalidad del capital dispuesto y sus intereses y también se extiende a todas las consecuencias económicas de su eventual impago (incluyendo, entre otros, intereses de demora y reclamación de impagados). El otorgamiento de la fianza contenida en esta cláusula ha sido producto de una negociación individual previa con el/los fiadores, que han consentido libremente en comparecer en este acto para prestar fianza solidaria en los términos que se indican a continuación.

Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte acreditada, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte acreditada derivadas del presente contrato de cuenta de crédito.

En consecuencia, CaixaBank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida e impagada (con inclusión expresa tanto del principal como de intereses, comisiones, costos, gastos, o cualquier otra suma de dinero adeudada) indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores. En consecuencia, los fiadores se comprometen de forma solidaria a pagar y hacer efectiva aquellas cantidades que CaixaBank le requiera de forma fehaciente, a primer requerimiento, sin necesidad de que CaixaBank deba aportar acreditación o justificación documental alguna adicional al propio requerimiento de pago.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto de garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración de presente contrato de cuenta de crédito y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas".

De cuyas cláusulas se infiere claramente la obligación asumida por la fiadora en ambos contratos del pago incluso directo si fuere reclamado a la misma, sin previa necesidad u obligación de requerimiento de pago de la afianzada y menos aun de previa activación del aval ICO, que ni siquiera aparece mencionado en las mismas, o que se limite la cantidad exigible a la fiadora a un tanto por ciento inferior al total reclamado, no argumentando tampoco a nivel normativo en méritos a que norma le asiste tal derecho a limitar la cantidad que se le pueda reclamar. En este sentido cabe reproducir, por compartirse lo razonado por la Sala, lo resuelto por:

-El AAP de Girona sección 1 del 24 de septiembre de 2025 ( ROJ: AAP GI 1264/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:1264A):

"... el art. 558 de la LEC no permiten la alegación de la pluspetición a supuestos como el de autos, en los que se está alegando un error vicio del consentimiento en relación a la comprensión de las reales obligaciones a que venía obligada la ejecutada, que conforme a las previsiones del art. 564 de la LEC se podrá sustanciar, en su caso y, si al derecho de la parte conviene, en el juicio declarativo por cuantía que corresponda, pero no como causa de oposición legal a la ejecución de titulo no judicial,que tiene tasadas sus causas de oposición en el art. 557 de la LEC , en las que no encaja la alegación efectuada por el ejecutado y, menos aún en la de pluspetición, lo que hubiera debido comportar la inadmisión de plano de la causa de oposición.

El segundo, por cuanto, como ya se han pronunciado otras muchas audiencias provinciales al respecto, como por ejemplo la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 400/2024, sección 1, de 31 de julio, que transcribimos por su claridad y que asumimos en su integridad "la aprobación de esa línea de avales se contiene en el artículo 29 de este Real Decreto Ley y, con posterioridad, desarrolló su concesión la Resolución de 25 de marzo de 2020 de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICOpara empresas y autónomos para paliar los efectos económicos del COVID-19. En el Anexo I de la Resolución, en el que se contienen las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, se previó que se avalarían operaciones de hasta 50 millones de euros que hubiesen sido aprobadas por la entidad "conforme a sus políticas de riesgos, sin perjuicio de comprobaciones posteriores sobre sus condiciones de elegibilidad", con un máximo del 80% de la operación en el caso de "pymes" y autónomos. Y también que sería la entidad financiera la que decidiría sobre la concesión de la correspondiente financiación al cliente "de acuerdo con sus procedimientos internos y políticas de concesión y riesgos".

El Anexo también contiene un apartado destinado a regular las relaciones financieras entre el ICO,las entidades financieras y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el que se dispone que el ICOabonará a las entidades financieras los importes correspondientes a los avales ejecutados y que aquellas abonarán al ICOlos importes derivados de la remuneración del aval y el porcentaje, en pari passu, de las recuperaciones equivalente al riesgo avalado que, en su caso, realicen de los importes impagados.

La regulación se completó con la previsión de un específico régimen de cobranza en el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, de aplicación, según su Disposición Transitoria Segunda, a las reclamaciones extrajudiciales y al ejercicio de acciones judiciales que se iniciasen a partir de su entrada en vigor, previéndose incluso que si, ejecutado el aval, se hubiera iniciado procedimiento administrativo de recaudación para la cobranza de los importes impagados, se dejaría sin efecto la providencia de apremio y se ejercitarían las acciones conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2.

En dicho apartado 2 se estableció que, en caso de ejecución de los avales otorgados por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguiría para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que correspondiese a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras y no serían aplicables los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Según el último inciso de este precepto: "Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria".

Se reguló así, en definitiva, una garantía del Estado frente a la entidad prestamista, que no altera el crédito que esta tenga contra los fiadores.

No resulta en modo alguno de la regulación expuesta anteriormente que esa garantía pública sea sustitutiva de las que haya exigido el banco conforme a sus propias políticas de riesgo, como es, en el caso concreto, la fianza prestada por los demandados, sino que es una garantía claramente adicional.

Aquella regulación no prevé ni ampara la interpretación sobre la existencia de una quita, reducción o extinción de la deuda de los fiadores en el porcentaje avalado por el ICO.

Estamos ante fondos públicos que han de ser devueltos a través de la entidad financiera y es el banco, en tanto que asume el riesgo de la operación de préstamo, el que puede aceptar o no una petición de financiación y decidir sobre las garantías adicionales que exigirá a las empresas a las que va a financiar.

El hecho de que se trate, en expresión de la Exposición de Motivos de la Resolución de 25 de marzo de 2020, de "avales en rango "pari passu", en los que se comparte riesgo con las entidades financieras", en nada afecta a que los avalistas respondan frente a la entidad financiera por la totalidad de la deuda, según el régimen de fianza que se haya pactado."

-El AAP de Barcelona sec 16 del 23 de mayo de 2025 ( ROJ: AAP B 3836/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3836A) "7.- El Instituto de Crédito Oficial emitió dos líneas de avales como ayuda para empresas y autónomos, todo ello en razón de la pandemia de Covid-19 y en base a los acuerdos del Consejo de Ministros de 24-3-2020 y 10-4-2020 publicados en el BOE del 26-3-2020 y del 11-4-2020 respectivamente (docs. 2 y 3 del escrito de oposición) y en cumplimiento del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo. De este modo, el ICOcomparte el riesgo con las entidades bancarias. La vinculación de los préstamos con la línea de avales queda clara en la disposición adicional 1 ª del anexo 2º de los dos contratos donde consta que la concesión del aval es condición suspensiva de los negocios. Como se establece en el art. 29 del RD Ley 8/2020 , se trata de una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por las entidades financieras a empresas y autónomos como garantía de liquidez para sostener la actividad económica de las empresas ante las dificultades transitorias generadas por la pandemia. Por tanto, el aval es una garantía para el caso de incumplimiento contractual. Funciona básicamente como una fianza. En consecuencia, en caso de impago por parte del deudor principal la entidad bancaria puede ejecutar los avales y reclamar al ICOel importe de la deuda hasta el límite pactado. Sin embargo, esa responsabilidad del organismo oficial es solidaria con la del prestatario, es decir, no le libera ante la entidad bancaria."

-El AAP de Barcelona sección 11 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: AAP B 1468/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1468A ) "La garantía ICOes una garantía específica para el Banco, no para el prestatario, conforme al contrato suscrito entre la entidad bancaria y el Instituto de Crédito oficial EPES, del que resultan una serie de obligaciones recíprocas exclusivamente entre las dos partes y que, por tanto, en nada afecta al incumplimiento de la obligación de pago exigible al cliente prestatario. Así se establece en la Estipulación Adicional Primera. El ICOabona un porcentaje a la entidad bancaria cuando la operación con el cliente cumple los requisitos de morosidad estipulados en el contrato, cantidad que la entidad bancaria se obliga a devolver una vez recuperada la suma prestada al cliente prestatario, y en caso de incumplimiento total o imposibilidad de recuperación, y siempre que se cumplan determinados requisitos, la entidad bancaria es avalada en un determinado porcentaje por el Estado. En definitiva, el aval ICOes totalmente ajeno a la relación entre el prestamista y prestatario, y, por ende, con los fiadores o garantes del prestatario, por lo que en ningún caso es avalista solidario de la operación crediticia que solo vincula al deudor y a sus avalistas o fiadores."

Con lo que incluso al margen del error vicio invocado en la prestación del consentimiento contractual, viene obligada la fiadora al total pago de la deuda de ser ella la reclamada.

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la coejecutada Sra María Angeles, y confirmar el auto apelado.

TERCERO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC por desestimación del recurso de apelación, con imposicon a la Sra María Angeles de las costas causadas en esta alzada.

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició a instancia de CAIXABANK S.A. solicitándose el despacho de ejecución contra CLOSQUES SERVEIS EDUCATIUS I DE LLEURE, S.(deudora) y contra Doña María Angeles(fiadora)por la cantidad de 79.674,06€ de principal, según liquidaciones de deuda de fecha 11 de octubre de 2.023 y de fecha 8 de noviembre de 2.023, con más los intereses correspondientes de demora pactados que se devenguen posteriormente y todos cuantos gastos y costas procesales se deriven de las presentes actuaciones, calculados prudencialmente en 23.902,21€.

Dimana la deuda de:

A.1.- El CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020 asiento 428 por la Ilustre Notario de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, por el cual CAIXABANK concedió financiación a la mercantil ejecutada por un importe de TREINTA MIL EUROS (30.000€),doc 1. En el contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles (anexo del indicado contrato).

A.2.- Posteriormente, se firmó POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.020(es 2021) asiento 253 por la Ilustre Notario de de Barcelona, Dª. Blanca María García Oquendo, CAIXABANK concedió financiación a la parte ejecutada por un importe de CINCUENTA MIL EUROS (50.000,00€), doc 2. En el referido contrato prestó su consentimiento como parte fiadora Dª.- María Angeles(así anexo del indicado contrato)

Ante el incumplimiento de la obligación de devolver las cantidades debidas:

A. Respecto del CONTRATO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM000 de fecha de 30 de julio de 2.020, incurrió la deudora en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo por lo que con fecha 28 de septiembre de 2023 CAIXABANK por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación de la que resultando la deuda de 27.915,57€.Así, doc 3 comprensivo del acta de determinación de saldo de fecha 17 de octubre de 2023. Los impagos se remontan a febrero de 2.023, y se reflejan OCHO (8) recibos, con fecha de vencimiento 1 DE MARZO DE 2.023 HASTA 30 DE SEPTIEMBRE DE 2.023, incumplimiento que continúa a fecha de hoy.

B. Respecto del POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 de fecha 30 de julio de 2.020(es 2021), la parte deudora ha incurrido en causa de resolución del contrato y el vencimiento anticipado del préstamo al dejar de satisfacer el pago de las cuotas mensuales estipuladas para la amortización por lo que CAIXABANK procedió a 8 de noviembre de 2.023 a dar por vencida la total obligación de pago, procediendo a practicar la oportuna liquidación resultando una deuda de 51.758,49€.(así, doc 4 comprensivo del ACTA DE DETERMINACIÓN DE SALDO de 17 de noviembre de 2.023 con fecha de la liquidación el 8 de noviembre de 2.023).

Significa que en ambos contratos no ha habido vencimiento anticipado alguno sinó vencimiento ordinario por el transcurso del plazo pactado. Y adjuntaba como requerimientos de pago al amparo del art 573LEC los docs 5 y 6 comprensivos de los Burofaxes enviados a la mercantil deudora, el día 23 de marzo de 2.022.Y como docs 7 y 8 los burofaxes enviados a la fiadora.

Por auto de 5 de febrero de 2024se despachó la ejecución interesada frente a dichos demandados, solidariamente entre sí, por 79.674,06 €, como principal, incrementada en 23.902,21 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formularon oposición los ejecutados:

-CLOSQUES SERVEIS EDICATIUS I DE LLEURE, S.L solicita que:

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

1. Se declare la nulidad por omisión del control de incorporación que causa error y vicio en el consentimiento de la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo.

Y, subsidiariamente, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de mi representada por la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Y asimismo, que se declare PLUSPETICIÓN y que la responsabilidad de la misma por la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante

Refiere que los préstamos ICO firmados con la entidad Caixabank fueron contratados durante la pandemia de la Covid-19. En tal conjuntura y bajo ciertos requisitos, los empresarios pudieron acceder a préstamos y pólizas de crédito a través de las entidades bancarias mediadoras, contando con un aval del 80 por ciento por parte del Estado. Que la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la mercantil solicitara estos créditos con el aval del Estado.

Que la publicidad del ICO daba a entender que el aval garantizaba el 80% del principal "El aval garantizará como máximo el 80% de los nuevos préstamos y renovaciones de operaciones solicitadas por autónomos y pymes."

Concluyendo la mercantil opuesta que en definitiva, en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Invoca el control de inclusión y el control de transparencia de los arts 5 y 7 LCGC aun siendo no consumidor, sinó empresario el adherente, como aquí ocurre. Y entiende que en este caso el control de incorporación lo es en cuanto a que el banco está ejerciendo una reclamación sobre la totalidad del préstamo ICO, cuando respecto al 80% no tiene legitimidad por cuanto es del Estado mediante el ICO, que es el garante y el que ha dispuesto del dinero, produciéndose un enriquecimiento injusto de la actora, una pluspetición impropia, pues en este contrato actúa como mediador del ICO respecto del 80% de los préstamos. Y en consecuencia es contra el ICO contra el que debería de haberse dirigido la entidad, siendo que el banco no ha reclamado al ICO, que es quien garantiza la financiación por los daños causados por el estado de alarma.

Y existe pluspetición porque visto lo expuesto sobre los avales ICO, que actúan como ayuda de estado por los daños causados por el estado de alarma por el COVID, procede limitar la responsabilidad de la mercantil ejecutada al 20% del importe del capital concedido.

-Doña María Angeles solicitó que:

1. Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Se declare la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021, otorgada ante la Ilustre Notaria Dña. Blanca María García Oquedo, y por ello, la no obligación de María Angeles de responder por las obligaciones asumidas por la parte prestataria.

Y, subsidiariamente:

2 Que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 9ª en la Póliza cuenta de crédito fijo de líneas ICO aval COVID-19 de fecha 30 de julio de 2020 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 6.000 euros.

Asimismo, que se declare que la responsabilidad de María Angeles como fiadora en el contrato de fianza contenido como Cláusula 7ª en la Póliza de Préstamo Mercantil de fecha 30 de julio de 2021 y de las obligaciones asumidas por dicho contrato, queden reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo de un importe máximo de 10.000 euros.

Con expresa imposición de las costas a la parte actora ejecutante.

Refiere que la sorpresa de la Sra María Angeles vino al comprobar que, ante el impago de la sociedad, el banco le está reclamando el 100% del importe pendiente cuando, en primer lugar, no tuvo conocimiento del afianzamiento personal y solidario y, en segundo lugar, creyó que el Estado asumía el 80% de la responsabilidad en caso de que la empresa no pudiera hacer frente al pago, puesto que tanto el Estado como el propio ICO afirmaron con rotundidad que estas operaciones se encontraban avaladas por el ICO en un 80%, de forma que, en caso de impago, la empresa únicamente respondería del 20% restante, pero la entidad sin transparencia impuso la sobre garantía del aval personal de la Sra María Angeles.

Que la Sra María Angeles no presentó en ningún momento consentimiento para afianzar el préstamo concertado con la entidad de la cual es administradora. Pues como es de observar, en ambas cláusulas se incluye la "renuncia a los beneficios de excusión u orden y división".

Asimismo, ni mucho menos el banco informó a la Sra María Angeles de que el aval del ICO solo actuaba de forma subsidiaria. Es decir, cuando se hubieran ejecutado todos los bienes de la empresa y del fiador.

En definitiva, la falta de información precontractual y contractual por parte de Caixabank, unida a la campaña de comunicación del Gobierno, conllevó que la Sra María Angeles solicitara estos créditos sin ser conocedora de que estaba garantizando el 100% del préstamo, y que el aval del Estado era solo subsidiario, de lo que en ningún momento se le informó. Y en la publicidad realizada desde el Gobierno y entidades bancarias se aseguraba que el Estado respondía del 80% del capital del préstamo en caso de que la avalista no pudiera hacer frente al pago y, por tanto, siendo únicamente responsable del 20%.

Por lo cual invoca la nulidad de la clàusula de fianza por vicio en el consentimiento pues si la Sra María Angeles hubiera conocido dicha cláusula del contrato no hubiera aceptado, por lo que( art. 1266 CC) el contrato celebrado entre ambas partes es nulo. Que desconoce el significado de la diferencia entre la fianza ordinaria y solidaria, por lo que incurrió en error a la hora de entender lo que significaba puesto que no se le explicó el contenido de la misma ni tampoco la información precontractual recogía la diferencia entre elles.

Y subsidiariamente, caso de que se considere que la Sra María Angeles conocía de la cláusula de fianza solidaria con renuncia de los beneficios de excusión u orden y división opone la responsabilidad de la fiadora en un 20% del importe del capital concedido, pues si hubiera conocido que su responsabilidad era del 100% no habría firmado el pacto de fianza solidaria. Pues, según lo expuesto en el motivo anterior, se produjo una creencia errónea de aquello que se estaba contratando, en la medida que, al tratarse de un préstamo ICO avalado por el Estado, la Sra María Angeles sólo asumía una fianza del 20% y no de la totalidad del préstamo; toda vez que los Bancos publicitaban que el Estado podía asumir hasta el 80% de la fianza y que las condiciones particulares de las pólizas se refieren al aval del ICO. La entidad bancaria no comunicó debidamente que el ICO solo estaba asumiendo una responsabilidad subsidiaria de lo que no pudiera afrontar la prestataria. En otras palabras, que, si la empresa deudora no pagaba el préstamo que estaba avalando su administradora tendría que hacer frente al 100% del crédito con todos sus bienes presentes y futuros, y solo si no fuese suficiente, el ICO se haría cargo del resto (no al revés, como se puede inferir de la expresión "a primer requerimiento").

Entiende que estamos ante una garantía de desproporcionada o sobre garantía, causa de abusividad en la garantía personal, y que la relación entre abusividad de la fianza y la sobre garantía viene dada por el exceso de garantías, tal como el aval del ICO, más fianza por toda la deuda y por todo el tiempo de duración del préstamo; pero no tiene que ver con el control de transparencia. Se produce una desproporción que causa desequilibrio la equivalencia de las prestaciones, lo cual es injusto y debe sancionarse con la nulidad de la fianza.

Por todo lo cual concluye que la fianza adolece de un vicio de consentimiento por causa de error, cifrado en el porcentaje de fianza que asumía, debiendo las obligaciones asumidas por dichos contratos quedar reducidas a un 20% del importe total del capital concedido, respondiendo la Sra María Angeles de un importe máximo de 16.000 euros por ambas pólizas.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada nº 26/2024-1A, presentó la ejecutante impugnación a la oposiciónalegando en síntesis que:

Los motivos de oposición de la mercantil son: 1º y 2º.- Control de incorporación y error vicio -que determina la anulabilidad del contrato-, los cuales no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4º, la pluspetición alegada, que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según los ejecutados- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras. Motivos que no tienen encaje en el art 557LEC

Y los motivos de oposición de la Sra María Angeles son: 1º y 2º.- El error vicio -que determina la anulabilidad del contrato- no son motivos de oposición a la ejecución, que sólo prevé el control de ABUSIVIDAD en el supuesto de consumidores, lo que no es el caso. Y 3º y 4ºla pluspetición alegada que trae igualmente su causa del mismo error vicio, fundado -según la adversa- en la publicidad facilitada por el Gobierno y las entidades financieras.

En defecto de lo anterior alega que en cuanto al control de incorporación de los arts 5 y 7 LCGC, es más que evidente su superación pues los contratos objeto de la presente litis, suscritos ANTE NOTARIO, tienen un redactado claro y sencillo, teniendo los adherentes la ocasión real de conocer y entender todas las cláusulas, conforme el juicio de capacidad expedido por el fedatario público.

Y en cuanto a la responsabilidad total del 100% de la deuda por parte del deudor y los fiadores en los préstamos ICO, argumenta CAIXABANK que:

-La garantía ofrecida por ICO únicamente opera a favor de la entidad, no del cliente. Siendo que la garantía o cobertura otorgada por el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, gestionada a través de ICO, no trae causa directa en el contrato de financiación firmado por CAIXABANK con el cliente, sino en dicha legislación y normativa sectorial y en los respectivos convenios bilaterales IVO, desenvolviéndose aquella garantía (la garantía ICO) al margen de las relaciones entre CAIXABANK, S.A. y su contraparte (financiado y garantes en su caso) del contrato de financiación. Es por este motivo que ICO no aparece como fiador en las condiciones particulares del contrato, ni en su consecuencia, firma aquel.

Así se infiere de las condiciones 5(plazo y forma de pago) y 9(fianza). Y concluye resaltando el marco normativo, en especial la legitimación extraordinaria reconocida a favor de las Entidades financieras en el art 16 del RDL 5/2021. Por lo que tampoco debe prosperar la pretensión de pluspetición alegada por los ejecutados.

Además se informó precontractualmente del contenido real de una fianza solidaria (docs 1 y 2). No existiendo base jurídica que legitime las pretensiones en que se fundamenta la pluspetición, pues no indican los ejecutados la base legal.

El Auto de fecha 15 de julio de 2024 resolvió desestimar las oposiciones a la ejecución formuladas, e impuso costas del incidente a los ejecutados.

Razona que los motivos de oposición del art 557LEC son tasados, no pudiendo invocarse ninguno ajeno. Que no son consumidores los ejecutados siendo la Sra María Angeles administradora de la mercantil y fiadora, con lo cual no pueden oponer abusividad del art 557.7LEC. No pudiendo hacerse control de transparencia y de abusividad.

Quedando sólo el control de incorporación, pero en esta ejecución tampoco cabe el mismo pues cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas

En relación a la fianza desestima la oposición porque la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade que eso no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero el cauce para plantear tal supuesto en caso de empresarios no es el de la oposición a la ejecución de título no judicial sino el declarativo de impugnación de condiciones generales de la contratación.

Y en cuanto a la pluspetición por no haber ejecutado el banco previamente el aval otorgado por el ICO, desestima el motivo porque no existe ningún precepto en los textos legales, incluidos Reales Decretos-Leyes como el 5/2021, de 12 de marzo, de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19 y 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que obliguen a las entidades financieras a ejecutar los avales antes de dirigirse contra sus clientes por el total de la deuda o a restringir la reclamación contra éstos al importe de la deuda no avalada.

Y en todo caso entiende que la Sra María Angeles sí conoció y entendió que afianzaba el 100% de la deuda.

Frente a dicha resolución se alza la coejecutada Doña María Angeles que interpone recurso de apelaciónsolicitando su estimación revocando el Auto de fecha 15 de julio de 2024, y acordando estimar la oposición a la ejecución.

Invoca error en la interpretación y aplicación de las causas de oposicion del art 557LEC, al hacer una interpretación demasiado restrictiva del precepto, impidiéndole defender principios tales como el equilibrio entre las prestaciones o la buena fe contractual. Siendo a su juicio plausible la declaración de nulidad de la cláusula de afianzamiento, independientemente de la condición de consumidor o empresario del ejecutado, por error en el consentimiento inducido en fraude de ley por la entidad financiera, vulnerando los fines del aval ICO.

Es por ello, que procede el examen del título ejecutivo esgrimido para determinar la nulidad del mismo, por error en el consentimiento causado por la entidad bancaria de forma deliberada y contraria al fin del aval ICO, creando una sobregarantía arbitraria e inadecuada a las circunstancias que tenía como fin la línea de avales estatales y, subsidiariamente, por pluspetición en cuanto al 80% de la deuda, pues la avalista sólo debe responder de la deuda en el porcentaje del 20%, dada la escasa información facilitada. Reitera en definitiva los argumentos ya expuestos en su escrito de oposición sobre el control de incorporación conforme los arts 5 y 7LCGC y de abusividad entre empresarios por transgresión de la buena fe imponiendo el banco condiciones desequilibradoras de las prestaciones.

Y añade que yerra el auto en cuanto a la pluspetición opuesta cuando razona que no existe pluspetición por no haberse ejecutado previamente el aval otorgado por el ICO, afirmando que no hay normativa que obligue a las entidades financieras a ejecutar dicho aval antes de dirigirse contra el deudor principal. Pues entiende que incurre en pluspetición, ya que está exigiendo más de lo que legítimamente le corresponde si se hubiera informado correctamente al avalista de la limitación de su responsabilidad.

La ejecutante CAIXABANK,S.A se opone al recurso de apelación instando su desestimacion y la confirmaicon del auto apelado, por su propios fundamentos, reiterando igualmente los expuestos la impugnar la oposición de la Sra María Angeles.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones y prueba obrante, se concluye en desestimarel recurso de apelación planteado por la Sra María Angeles.

-Entrando en el fondo y ciñéndonos a los concretos motivos planteados en la alzada con respecto de los arts 465.5LEC y 456.1LEC, la fiadora en el caso que nos ocupa afianza un contrato de préstamo suscrito por una mercantil de la que además es administradora solidaria, como se desprende de los dos contratos, y como tal ha firmado los mismos. Y en el presente caso la fiadora opuesta no discute ni cuestiona que el préstamo se haya concedido para financiar la actividad de la mercantil, y además ha afianzado personalmente ambos contratos, siendo obvia por lo demás su vinculación funcional con la mercantil afianzada y su interés en afianzar a la misma. En suma no cuestionan los ejecutados en instancia, ni la fiadora en esta alzada, que no son consumidores en tales contrataciones.

Recuerda el AAP de Tarragona sección 3 del 26 de enero de 2023 ( ROJ: AAP CS 82/2023 - ECLI:ES:APCS:2023:82A ) "Podemos citar en el sentido indicado en primer lugar Sentencia del Tribunal Supremo núm. 599 de 12 de noviembre de 2020 , de la que interesa destacar cuando se refiere a que "1.- Sobre el problema de la vinculación funcionalde los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 ,Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administradoro gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcionalcon dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia..."

Por tanto no ostentando la fiadora la condición de consumidora, habiendo afianzado operación de la empresa con la que tiene evidente vinculación funcional, no es posible aplicarle la normativa tuitiva de consumidores y usuarios respecto a abusividad de las cláusulas contratuales pues como el Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente " el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores"y que " el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos"( SSTS de 3 de junio de 2016, 18 de enero y 2 de noviembre de 2017, 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ,y 15 de enero de 2020).

-Menos aún cabe, vistos los motivos de apelación, apreciar en ejecución de título no judicial error en la prestación del consentimiento contractual pues no es motivo incluido en los tasados e invocados arts 557 y 558LEC(en este sentido por ej AAP de Barcelona sec 1ª del del 05 de junio de 2025 ( ROJ:AAP B 3745/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3745A. Tal motivo es susceptible de ser invocado en juicio declarativo, pero no en ejecución de título no judicial.

-Tampoco cabe examinar en esta ejecución, como razona la juez a quo, un posible control de incorporación, porque el control de incorporación no es uno de los motivos oponibles conforme el art 557.1-7ª LEC por un profesional/empresario como ocurre en la contratación de autos(así AAP de Tarragona sec sección 3 del 20 de octubre de 2022 (ROJ:AAP T 593/2022 - ECLI:ES:APT:2022:593A"Sin embargo, debe negarse la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución. El art. 695.1.4ª LEC limita la oposición al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Se debe distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general.

Así lo ha declarado anteriormente este tribunal, entre otros, en el Auto de fecha 8 de septiembre de 2022 dictado en el rollo de apelación 766/2020 "). En igual sentido AAP, de Tarragona sección 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ:AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )

-Ni cabe plantear en ejecución de título no judicial abusividad por transgresión de la buena fe creando desproporción en las prestaciones contractuales tratándose de no consumidor, pues tal invocada abusividad no es la que regula el art 557.7LEC(o el art 695.1-4LEC para ejecución hipotecaria). En efecto razonaba nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 28 de noviembre de 2024 (ROJ: AAP B 11235/2024 - ECLI:ES:APB:2024:11235A) "CUARTO.- Improcedencia del control de transparencia cualificado de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores.

1.-La recurrente, consciente de las limitaciones antes indicadas relativas a la improcedencia de un control de abusividad respecto de las condiciones generales incluidas en contratos con adherentes no consumidores, postula que sí pueden someterse a lo que la jurisprudencia de esta Sala ha denominado segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado.

2.- Dicho control de transparencia supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala núm. 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).

Como recordamos en la sentencia núm. 705/2015, de 23 de diciembre , ya dijimos en las sentencias 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , que este doble control de transparencia consistía en que, además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical, hay otro que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica del contrato:

«conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala en la Sentencia 406/2012, de 18 de junio , el control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del "error propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la "carga jurídica" del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo».

3.- Pero este control de transparencia diferente del mero control de inclusión está reservado en la legislación comunitaria y nacional, y por ello, en la jurisprudencia del TJUE y de esta Sala, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación. Es más, como hemos resaltado en varias de las sentencias antes citadas, el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.

Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.

4.-Ni el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fey el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No correspondiendo a los tribunales la configuración de un «tertium genus» que no ha sido establecido legislativamente, dado que no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.".

Dicha doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en sentencias posteriores. Así, la STS de 26 de junio de 2019 declara que "el control de transparencia sólo es posible respecto de las cláusula no negociadas en contratos concertados con consumidores". La STS de 3 de junio de 2019 señala que "La exclusión de la cualidad de consumidora en la demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia y abusividad pretendidos en la demanda, según reiterada y uniforme jurisprudencia de esta sala (sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 414/2018, de 3 de julio ; y 230/2019, de 11 de abril , entre otras)".

Asimismo, debe rechazarse la alegación relativa a que "la propia contratación fue ya de por sí abusiva", pues ello solo puede hacerse valer en el juicio declarativo correspondiente."

En igual sentido nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 30 de marzo de 2023 (ROJ: AAP B 3021/2023 - ECLI:ES:APB:2023:3021A) NINOT:

"SEGUNDO.-La ejecutada recurrente, que reconoce su condición de no consumidora, alega que su oposición a la ejecución no tiene fundamento en la protección de consumidores y usuarios, lo cual determina la exclusión del control de transparencia, pero sostiene que " ello no implica que el adherente empresariocarezca de protección alguna en la contratación seriada, pues la normativa exige unos presupuestos para su válida incorporación y el cumplimiento de reglamentación acorde a la buena fecontractual".

La apelante menciona la STS de 3 de junio de 2016 para defender que " es posible exigir aplicando las normas generales de los contratos la exclusión de las consecuencias lesivas que para un contratante que no tiene la condición de consumidor o usuario tiene una cláusula no negociada individualmente y que ha sido predispuesta e impuesta en un contrato en que el predisponente tiene una posición contractual asimétrica que le confiere una posición de dominio en la contratación y ello le haya permitido imponer, en perjuicio del adherente, cláusulas lesivas para éste no acordes a la buena fey que conlleven un notable desequilibrio de los derechos y obligaciones que para las partes se derivan del contrato".

El recurso no puede ser estimado.(...) "Como señala la STS de 15 de enero de 2020 , mientras que el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, los controles de transparencia y abusividad están reservados a los contratos celebrados con consumidores, declarando que " Este Tribunal ha sentado una jurisprudencia estable en esta materia, contenida en las sentencias 367/2016, de 3 de junio ; 30/2017, de 18 de enero ; 41/2017, de 20 de enero ; 57/2017, de 30 de enero ; 587/2017, de 2 de noviembre ; 639/2017, de 23 de noviembre ; 8/2018, de 10 de enero ; 314/2018, de 28 de mayo , y otras posteriores, en la que hemos afirmado que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores."

El art. 557.1.7ª LEC contempla como causa de oposición a la ejecución fundada en título no judicial,como es el caso, " que el título contenga cláusulas abusivas". Dicha causa de oposición se refiere única y exclusivamente al concepto de cláusulas abusivas en el marco de la Directiva 93/13/CEE en los contratos celebrados entre empresarios y consumidores. La nulidad pretendida por TOTAL COURIER SA no tiene cabida en el art. 557 LEC que, como hemos señalado solo contempla el control de abusividad de los contratos celebrados con consumidores, de tal suerte que esa nulidad no puede hacerse valer en el incidente de oposición a la ejecución, sin perjuicio de que la parte pueda ejercitar las acciones que a tal efecto puedan corresponderle."

O, finalmente, el AAP de Tarragona sec 3 del 27 de junio de 2024 ( ROJ: AAP T 751/2024 - ECLI:ES:APT:2024:751A )"En orden a la nulidad de las cláusulas en base a la invocada transgresión de la buena feno puede pretender la parte ejecutada introducir en el seno del incidente de oposición a la ejecución hipotecaria una pretensión de nulidad de condiciones generales de contratación, alegando genéricamente una transgresión de la buena fecontractual para sostener la ineficacia de las cláusulas por su sentido objetivamente desequilibrado. Es una pretensión que excede con mucho de los motivos tasados de oposición que establece el art. 695.1 de la LEC . El control de contenido de las cláusulas del contrato que pretende la parte ejecutada o la impugnación de eficacia de las cláusulas al margen de su abusividad exceden de los motivos tasados de oposición a la ejecución hipotecaria, como mantuvo esta Sala, entre otras resoluciones, en auto de 18 de enero de 2023, recurso de apelación nº 2093/2019 , en auto de 14 de mayo de 2020 ( ROJ: AAP T 517/2020 - Sentencia: 161/2020 Recurso: 952/2018 ), o en oposición a la ejecución de título no judicial,en auto de 17 de marzo de 2022, recurso de apelación nº 534/2020 y, con ella, reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales. Así puede citarse el auto de la Audiencia Provincial de Lleida, sección 2, del 27 de julio de 2020 ( ROJ: AAP L 455/2020 - Sentencia: 162/2020 Recurso: 302/2019 ; auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, sección 1, del 9 de marzo de 2020 ( ROJ: AAP SA 272/2020 - Sentencia: 46/2020 Recurso: 689/2019 ; o auto de la Audiencia Provincial de Lugo, sección 1, del 3 de febrero de 2020 ( ROJ: AAP LU 61/2020 - Sentencia: 11/2020 Recurso: 601/2018 .

Por tanto, no es admisible la declaración de nulidad pretendida de las cláusulas de vencimiento anticipado, de intereses remuneratorios o moratorios en base a su pretendida abusividad o transgresión de la buena fe,al no tener el ejecutado la condición de consumidor."

-Ni puede plantearse la pluspetición del art 557.1-3ªLEC pues en realidad y como se ha visto en los escritos de oposición y luego en la apelación de la Sra María Angeles, la misma parte y se asienta en la previa existencia del error en la prestación del consentimiento, que no es motivo de oposición en la ejecución de título no judicial.

Se pretende una pluspetición porque por la falta de información creyó la fiadora que se tenía que ejecutar previamente el aval ICO y/o que no se le podía reclamar a la fiadora más que el 20% al cubrir el aval ICO el 80% restante. Por lo cual, si no se ha declarado, por inviable en esta ejecución, tal error de los arts 1265, 1266 y concordantes CC, no puede prosperar la pluspetición derivada del mismo. Y además el tenor contractual es claro al respecto:

Por lo que hace al contrato de líneas ICO AVAL COVID nº NUM000 de 30 de julio de 2.020(doc 1 de demanda) en que consta como fiadora la Sra María Angeles, habiendo firmado en tal concepto además de como administradora solidaria de la mercantil afianzada, todo lo cual advera la Notaria, consta lo siguiente:

Condición general 5 "plazo y forma de pago": "El plazo del préstamo finaliza en la fecha de vencimiento señalada en las condiciones particulares. La parte deudora se obliga a satisfacer durante el plazo del préstamo las cuotas de intereses (carencia) y las comprensivas de amortización de capital e intereses, cuyo número, importe, periodicidad, devengo y fecha de pago se indican en las condiciones particulares, además de los intereses correspondientes a la fracción inicial, si la hubiere(...)"

Condicion general 9 "fianza":

"9.1 Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte deudora, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte deudora derivadas del presente contrato de préstamo. En consecuencia, Caixabank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida impagada indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

9.2 La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración del presente contrato de préstamo y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas"

Y respecto a la POLIZA CUENTA DE CREDITO FIJO DE LINEAS ICO AVAL COVID-19 nº NUM001 para la financiación de actividad empresarial intervenida en fecha 30 de julio de 2.021 (doc 2) consta igualmente firmada por la Sra María Angeles como administradora de la mercantil y como fiadora:

Condición general 3 "Duración y condiciones de pago" que estipula que "...En la fecha del vencimiento, la parte deudora deberá realizar la reposición del capital dispuesto, a cuyo fin deberá tener en la cuenta corriente asociada saldo suficiente para efectuar el cargo del capital con sus intereses y comisiones resultantes de la liquidación del crédito..."

Condición general 7 "Fianza": "Esta cláusula tiene carácter esencial y contiene una carga económica equivalente a la totalidad del capital dispuesto y sus intereses y también se extiende a todas las consecuencias económicas de su eventual impago (incluyendo, entre otros, intereses de demora y reclamación de impagados). El otorgamiento de la fianza contenida en esta cláusula ha sido producto de una negociación individual previa con el/los fiadores, que han consentido libremente en comparecer en este acto para prestar fianza solidaria en los términos que se indican a continuación.

Las personas que, en su caso, intervengan en el presente contrato bajo la condición de fiadores, afianzan solidariamente entre sí, cuando sean más de una, y con la parte acreditada, el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones de pago a cargo de la parte acreditada derivadas del presente contrato de cuenta de crédito.

En consecuencia, CaixaBank podrá reclamar el cumplimiento íntegro de cualquier obligación vencida e impagada (con inclusión expresa tanto del principal como de intereses, comisiones, costos, gastos, o cualquier otra suma de dinero adeudada) indistintamente a la parte deudora y/o a todos o alguno de los fiadores. En consecuencia, los fiadores se comprometen de forma solidaria a pagar y hacer efectiva aquellas cantidades que CaixaBank le requiera de forma fehaciente, a primer requerimiento, sin necesidad de que CaixaBank deba aportar acreditación o justificación documental alguna adicional al propio requerimiento de pago.

La fianza se presta con expresa renuncia a los beneficios de excusión u orden y división y sin perjuicio del resto de garantías prestadas por la parte deudora, por lo que su ejercicio por CaixaBank no implicará la renuncia a las demás.

La presente fianza se constituye por todo el tiempo de duración de presente contrato de cuenta de crédito y no se extinguirá hasta el completo pago de todas las obligaciones afianzadas".

De cuyas cláusulas se infiere claramente la obligación asumida por la fiadora en ambos contratos del pago incluso directo si fuere reclamado a la misma, sin previa necesidad u obligación de requerimiento de pago de la afianzada y menos aun de previa activación del aval ICO, que ni siquiera aparece mencionado en las mismas, o que se limite la cantidad exigible a la fiadora a un tanto por ciento inferior al total reclamado, no argumentando tampoco a nivel normativo en méritos a que norma le asiste tal derecho a limitar la cantidad que se le pueda reclamar. En este sentido cabe reproducir, por compartirse lo razonado por la Sala, lo resuelto por:

-El AAP de Girona sección 1 del 24 de septiembre de 2025 ( ROJ: AAP GI 1264/2025 - ECLI:ES:APGI:2025:1264A):

"... el art. 558 de la LEC no permiten la alegación de la pluspetición a supuestos como el de autos, en los que se está alegando un error vicio del consentimiento en relación a la comprensión de las reales obligaciones a que venía obligada la ejecutada, que conforme a las previsiones del art. 564 de la LEC se podrá sustanciar, en su caso y, si al derecho de la parte conviene, en el juicio declarativo por cuantía que corresponda, pero no como causa de oposición legal a la ejecución de titulo no judicial,que tiene tasadas sus causas de oposición en el art. 557 de la LEC , en las que no encaja la alegación efectuada por el ejecutado y, menos aún en la de pluspetición, lo que hubiera debido comportar la inadmisión de plano de la causa de oposición.

El segundo, por cuanto, como ya se han pronunciado otras muchas audiencias provinciales al respecto, como por ejemplo la Audiencia Provincial de Pontevedra nº 400/2024, sección 1, de 31 de julio, que transcribimos por su claridad y que asumimos en su integridad "la aprobación de esa línea de avales se contiene en el artículo 29 de este Real Decreto Ley y, con posterioridad, desarrolló su concesión la Resolución de 25 de marzo de 2020 de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa, por la que se publica el Acuerdo del Consejo de Ministros de 24 de marzo de 2020, por el que se aprueban las características del primer tramo de la línea de avales del ICOpara empresas y autónomos para paliar los efectos económicos del COVID-19. En el Anexo I de la Resolución, en el que se contienen las condiciones aplicables y requisitos a cumplir, se previó que se avalarían operaciones de hasta 50 millones de euros que hubiesen sido aprobadas por la entidad "conforme a sus políticas de riesgos, sin perjuicio de comprobaciones posteriores sobre sus condiciones de elegibilidad", con un máximo del 80% de la operación en el caso de "pymes" y autónomos. Y también que sería la entidad financiera la que decidiría sobre la concesión de la correspondiente financiación al cliente "de acuerdo con sus procedimientos internos y políticas de concesión y riesgos".

El Anexo también contiene un apartado destinado a regular las relaciones financieras entre el ICO,las entidades financieras y el Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, en el que se dispone que el ICOabonará a las entidades financieras los importes correspondientes a los avales ejecutados y que aquellas abonarán al ICOlos importes derivados de la remuneración del aval y el porcentaje, en pari passu, de las recuperaciones equivalente al riesgo avalado que, en su caso, realicen de los importes impagados.

La regulación se completó con la previsión de un específico régimen de cobranza en el artículo 16.2 del Real Decreto Ley 5/2021, de 12 de marzo , de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, de aplicación, según su Disposición Transitoria Segunda, a las reclamaciones extrajudiciales y al ejercicio de acciones judiciales que se iniciasen a partir de su entrada en vigor, previéndose incluso que si, ejecutado el aval, se hubiera iniciado procedimiento administrativo de recaudación para la cobranza de los importes impagados, se dejaría sin efecto la providencia de apremio y se ejercitarían las acciones conforme a lo dispuesto en el artículo 16.2.

En dicho apartado 2 se estableció que, en caso de ejecución de los avales otorgados por aplicación de los Reales decretos-leyes 8/2020, de 17 de marzo, y 25/2020, de 3 de julio, se seguiría para el conjunto del principal de la operación avalada el mismo régimen jurídico de recuperación y cobranza que correspondiese a la parte del principal del crédito no avalada por el Estado, de acuerdo con la normativa y prácticas de las entidades financieras y no serían aplicables los procedimientos y las prerrogativas de cobranza previstos en el artículo 116 bis y 10.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Según el último inciso de este precepto: "Corresponderá a las entidades financieras la formulación de reclamaciones extrajudiciales o ejercicio de acciones judiciales por cuenta y en nombre del Estado para la recuperación de los importes impagados de créditos de la Hacienda Pública derivados de la ejecución de estos avales. No obstante, las entidades de crédito no podrán conceder aplazamientos, fraccionamientos y quitas de las cantidades reclamadas por cuenta y en nombre del Estado sin recabar previamente su aprobación por parte del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria".

Se reguló así, en definitiva, una garantía del Estado frente a la entidad prestamista, que no altera el crédito que esta tenga contra los fiadores.

No resulta en modo alguno de la regulación expuesta anteriormente que esa garantía pública sea sustitutiva de las que haya exigido el banco conforme a sus propias políticas de riesgo, como es, en el caso concreto, la fianza prestada por los demandados, sino que es una garantía claramente adicional.

Aquella regulación no prevé ni ampara la interpretación sobre la existencia de una quita, reducción o extinción de la deuda de los fiadores en el porcentaje avalado por el ICO.

Estamos ante fondos públicos que han de ser devueltos a través de la entidad financiera y es el banco, en tanto que asume el riesgo de la operación de préstamo, el que puede aceptar o no una petición de financiación y decidir sobre las garantías adicionales que exigirá a las empresas a las que va a financiar.

El hecho de que se trate, en expresión de la Exposición de Motivos de la Resolución de 25 de marzo de 2020, de "avales en rango "pari passu", en los que se comparte riesgo con las entidades financieras", en nada afecta a que los avalistas respondan frente a la entidad financiera por la totalidad de la deuda, según el régimen de fianza que se haya pactado."

-El AAP de Barcelona sec 16 del 23 de mayo de 2025 ( ROJ: AAP B 3836/2025 - ECLI:ES:APB:2025:3836A) "7.- El Instituto de Crédito Oficial emitió dos líneas de avales como ayuda para empresas y autónomos, todo ello en razón de la pandemia de Covid-19 y en base a los acuerdos del Consejo de Ministros de 24-3-2020 y 10-4-2020 publicados en el BOE del 26-3-2020 y del 11-4-2020 respectivamente (docs. 2 y 3 del escrito de oposición) y en cumplimiento del RD Ley 8/2020, de 17 de marzo. De este modo, el ICOcomparte el riesgo con las entidades bancarias. La vinculación de los préstamos con la línea de avales queda clara en la disposición adicional 1 ª del anexo 2º de los dos contratos donde consta que la concesión del aval es condición suspensiva de los negocios. Como se establece en el art. 29 del RD Ley 8/2020 , se trata de una línea de avales para la cobertura por cuenta del Estado de la financiación otorgada por las entidades financieras a empresas y autónomos como garantía de liquidez para sostener la actividad económica de las empresas ante las dificultades transitorias generadas por la pandemia. Por tanto, el aval es una garantía para el caso de incumplimiento contractual. Funciona básicamente como una fianza. En consecuencia, en caso de impago por parte del deudor principal la entidad bancaria puede ejecutar los avales y reclamar al ICOel importe de la deuda hasta el límite pactado. Sin embargo, esa responsabilidad del organismo oficial es solidaria con la del prestatario, es decir, no le libera ante la entidad bancaria."

-El AAP de Barcelona sección 11 del 27 de febrero de 2025 ( ROJ: AAP B 1468/2025 - ECLI:ES:APB:2025:1468A ) "La garantía ICOes una garantía específica para el Banco, no para el prestatario, conforme al contrato suscrito entre la entidad bancaria y el Instituto de Crédito oficial EPES, del que resultan una serie de obligaciones recíprocas exclusivamente entre las dos partes y que, por tanto, en nada afecta al incumplimiento de la obligación de pago exigible al cliente prestatario. Así se establece en la Estipulación Adicional Primera. El ICOabona un porcentaje a la entidad bancaria cuando la operación con el cliente cumple los requisitos de morosidad estipulados en el contrato, cantidad que la entidad bancaria se obliga a devolver una vez recuperada la suma prestada al cliente prestatario, y en caso de incumplimiento total o imposibilidad de recuperación, y siempre que se cumplan determinados requisitos, la entidad bancaria es avalada en un determinado porcentaje por el Estado. En definitiva, el aval ICOes totalmente ajeno a la relación entre el prestamista y prestatario, y, por ende, con los fiadores o garantes del prestatario, por lo que en ningún caso es avalista solidario de la operación crediticia que solo vincula al deudor y a sus avalistas o fiadores."

Con lo que incluso al margen del error vicio invocado en la prestación del consentimiento contractual, viene obligada la fiadora al total pago de la deuda de ser ella la reclamada.

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la coejecutada Sra María Angeles, y confirmar el auto apelado.

TERCERO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC por desestimación del recurso de apelación, con imposicon a la Sra María Angeles de las costas causadas en esta alzada.