Auto Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 1063/2022 de 25 de julio del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicio a 25-11-2021 por demanda de ejecución hipotecariaformulada por CAIXABANK,S.A contra Don Flavio y Doña Konstanza en reclamación de la cantidad de 59.905,09€ más los intereses ordinarios partir de dicha fecha y hasta el momento de la total cancelación de la deuda, así como las costas y gastos que se produzcan y causen en el transcurso del procedimiento, que se fijan prudencialmente y sin perjuicio de las que definitivamente resulten, en la cantidad 17.971,52 €para ambos conceptos. Aportando como título ejecutivo:

1)escritura autorizada por el Notario de Cataluña, D. Diego de Dueñas Álvarez, el día 5 de febrero de 1999,por la que Monte del Piedad y caja de Ahorros de Huelva y Sevilla (actualmente CAIXABANK, S.A.) concedió a la mercantil CUADROS ELECTRICOS MEIN S.L., como deudora, un préstamo de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CO N TREINTA Y DOS CÉNTIMOS (264.445,32 €.-) en las condiciones detalladas en la escritura. A destacar que la duración del préstamo se fijó en veinte años, siendo el vencimiento de la última cuota el día 5 de febrero de 2019 y se constituyó hipoteca sobre las fincas NUM000, NUM001 y NUM002 para garantizar la devolución del préstamo. En dicha escritura, intervinieron como fiadores solidarios, la mercantil RONA 96 S.L., D. Braulio, Dña. Konstanza, D. Flavio.

2)Posteriormente, mediante escritura de fecha 15 de diciembre de 1999autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Diego Dueñas Álvarez, "Monte de Piedad y Caja de Ahorros Huelva y Sevilla" liberó a la mercantil "Cuadros Eléctricos Mein, S.L." del préstamo, asumiendo D. Flavio, DÑA. Konstanza y D. Braulio personal, solidaria e ilimitadamente las obligaciones contraídas. En dicha escritura compareció como fiador solidario la mercantil RONA 96 S.L.

3)En fecha 14 de noviembre de 2002las partes formalizaron una escritura de liberación de garantía hipotecaria respecto a la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona, permaneciendo gravadas las otras dos fincas hipotecadas.

4)El 21 de abril de 2006,mediante escritura autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña D. Diego Dueñas Álvarez, Monte del Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla liberó al deudor D. Braulio de la deuda y a la mercantil RONA 96 S.L de la fianza prestada, aceptando como únicos deudores solidarios a D. Flavio y a Dña. Konstanza.

5)Finalmente, el 21 de abril de 2006,mediante escritura autorizada por el Notario del Ilustre Colegio de Cataluña, las partes pactaron la ampliación del préstamo hipotecario en la suma de SETENTA Y TRES MIL EUROS (73.000 €) ascendiendo el capital total prestado a 223.253,02 euros, ampliaron la responsabilidad hipotecaria de las fincas, se fijó el valor de tasación a efecto de subasta de las mismas, y modificaron el tipo de interes.(así docs 1 a 5 de demanda)

En méritos a dicho negocio D. Flavio y DÑA. Konstanza constituyeron hipoteca a favor de la ejecutante sobre las fincas NUM001 y NUM000, siendo que la presente demanda únicamente se dirige contra la finca registral NUM000, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 1 de Badalona, al Tomo NUM003, en el libro NUM004, al Folio NUM005.

Significaba en cuanto al tipo de interés ordinario lo previsto en la cl 3 del último contrato de 2006, y que no se ha aplicado la cláusula de interès moratorio por superar 2 puntos el remuneratorio ordinario, sino que lo ha liquidado al tipo del ordinario. Y que no ha aplicado la cláusula suelo existente en la escritura de subrogación a la liquidación de la deuda.

Asimismo, que la parte ejecutada dejó de abonar las cuotas de amortización y sus respectivos intereses de demora (calculados al tipo ordinario) desde la correspondiente al 20/06/2009 y hasta la correspondiente al día 21/10/2021 (fecha en que se produjo el cierre de la deuda, así doc 6 de demanda, no habiéndose producido el vencimiento anticipado al vencer el plazo contractual de 20 años pactado en fecha 5 de febrero de 2019). Acompaña como docs 7 y 8 de demanda las reclamaciones realizadas a los ejecutados, y significa que el domicilio que para notificaciones y emplazamientos en la escritura de préstamo hipotecario objeto de ejecución se estableció en el sito en DIRECCION000.

Por auto de fecha 4 de febrero de 2022 se despachó ejecución solidaria contra los ejecutados Don Flavio y Doña Konstanza y respecto de la finca descrita, por la cantidad de 59.905,09 € de principal más 17.971,52 €, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Dicha resolución fue rectificada por auto de 23 de febrero de 2022 para corregir la omisión de uno de los títulos (la novación hipotecaria de fecha 21 de abril de 2006 otorgada ante el mismo notario D. Diego de Dueñas Álvarez) (prot. 1.293).); el TOMO (es el NUM003); y el DNI de los ejecutados.

Presentaron los ejecutados escrito de oposicióna la ejecución(ejcat 3) oponiendo:

1)Abusividad de la cláusula reguladora del interés variable pues respecto al tipo de interés variable y tipo de referencia, omite que tanto la ESTIPULACIÓN TERCERA de la escritura de 2006, como análogamente se prevé en la ESTIPULACIÓN TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario autorizada por el notario don Diego de Dueñas Álvarez en fecha 5 de febrero de 1999, se indica que se aplicará el Tipo Medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, más conocido como IRPH y, caso de desaparecer éste, en sustitución se aplicará el tipo activo de referencia de las cajas de ahorro, también más conocido como CECA.

Y sostienen que habiendo desaparecido el índice IRPH Cajas y el tipo CECA, no habría otra práctica ajustada a la norma que no sea, en principio, el IRPH Entidades.

Sin embargo, esto sería así por efecto legal, es decir, por estricta aplicación del apartado 3 de la D.A. 15 ª de la Ley 14/13, si la cláusula inicial que se sustituye fuera válida. Si no lo fuere, por resultar una condición general de la contratación en el ámbito de un contrato de adhesión con consumidores de carácter abusiva, el efecto es la expulsión de la misma del contrato sin posibilidad alguna de integración, que es lo que, de manera unilateral hace la entidad bancaria ejecutante, arrogándose funciones juzgadoras.

Refieren que los tribunales han declarado la nulidad de las cláusulas que recogen los índices de referencia desaparecidos, sin permitir el cálculo de nuevos intereses regulados por otro índice (entre otros motivos, por haberlo hecho mal en su día), lo que supone para el prestatario recuperar casi todos los intereses pagados a lo largo de la duración de la hipoteca.

2)Abusividad de la cláusula suelo, la de interés de demora y la de Gastos:

- Como admite de entrada la entidad bancaria, la escritura de préstamo hipotecario contenía un interés de demora (ESTIPULACIÓN SEXTA) superior en más de dos puntos el ordinario (era del 22,48% anual), aplicando, dice, solo el interés ordinario (IRPH, entienden los ejecutados).Pero procede la eliminación de dicha cláusula de interès moratorio.

-Gastos regulados en la cláusula 5ª de la escritura de 1999 que imputa a los prestatarios (i) los costes de tasación, (ii) Aranceles notariales y registrales, y (iii) cualquier clase de impuesto que se origine por la escritura de constitución de préstamo hipotecario, (iv) gastos de gestoría, imponiendo asimismo la contratación de un seguro sobre la finca.

3)Pluspetición a resultas de la apreciación de dicha abusividad, y a que la finca hipotecada es la vivienda habitual de los ejecutados por lo que las costas e intereses no podrán superar el 5% de la cantidad reclamada en la demanda.

4)Asimismo los burofaxes aportados con la demanda nunca fueron entregados a los ejecutados, no pudiendo siquiera intentar una mediación previa para evitar todo juicio.

Formada pieza separada de oposición a la ejecución con nº 68/2022-G3 se celebró la comparecencia del art 695.2LEC, en la que la ejecutante impugnó los motivos de oposición, sosteniendo que:

1)las cláusulas de demora, gastos y suelo no fundamentan la ejecución ni determinan la cuantía reclamada, y la de demora además se ha liquidado al tipo ordinario como establece la jurisprudencia del TS. Todo ello se desprende de la liquidación (doc 6 de demanda)

2)En cuanto al pacto 3bis de interés variable y por lo que hace al suelo se anuló retroactivamente el pacto inaplicando la cláusula como se aprecia en dicho doc 6 de demanda y en documento que acompañaba a la comparecencia, con compensación de cuotas, como se ve en saldo del doc 6 de demanda, constando cuadro comparativo con y sin cláusula suelo, con lo que tampoco se ha aplicado a la reclamación dicha cláusula suelo.

Sobre la cláusula de IRPH: Refiere que conforme jurisprudencia nacional y del TJUE supera el control de incorporación y el de transparencia, y los ejecutados no podían no conocer que el índice era IRPH, que determinaba el precio y que el citado índice se publica en BOE y web Banco de españa. Y si no superase (que lo supera) la transparencia, debe mirarse si es abusiva. Entendiendo la ejecutante que supera también el control de abusividad no existiendo mala fe en ofrecer algo que el Banco de España contempla y controla, y porque no se puede conocer su evolución futura, siendo incluso índice usado por el Gobierno central y autonomicos para proteger a prestatarios vulnerables. Además se ignora la evolución futura del índice, siendo que en 1999 la evolución entre IRPH y EURIBOR era muy similar, siendo que el conocimiento que iba a tener el ejecutado sería el mismo que si el préstamo lo fuera con EURIBOR.

Con lo que la cláusula IRPH no es abusiva. Pero incluso si se entiende abusiva, la disp ad 15 de la ley 14/2013, de 27 de septiembre lleva a que dada la desaparición allí regulada de los índices principal y sustitutivo pactados, se aplique el tipo subsidiario pactado(14%). Pero no lo aplica, como se infiere de la liquidación obrante en doc 6 de demanda, y como aclara luego a requerimiento de la juez a quo, indicando que dicho tipo fijo es abusivo, aplicándose el legalmente previsto en la disp ad 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (IRPH entidades).

La pluspetición no cabe porque la previsión para intereses y costas no es pluspetición sino que hay que estar al art 575-1 bis LEC, y no es la pluspetición causa de oposición del art 695.1LEC

En cuanto a los burofaxes negativos refiere que se intentaron en el domicilio designado en el título con lo que entiende que no es vivienda habitual al no atender nadie; pero si se acredita que es vivienda habitual no se opondría a la aplicación del art 575-1bis, por lo que debe desestimarse. Por tanto cumplió el ejecutante con el art 573.3LEC.

Tras preguntar la juez a quo al ejecutante acerca de cuál era el índice aplicado (al no serlo el del 14%) finalmente pidió el ejecutante y se admitió por la juez(no obstante reposición y protesta de los ejecutados) requerir al ejecutante la aclaración de tal cuestión, en los términos que constan en la grabación. Aportando el ejecutante en el plazo concedido el escrito aclaratorio pedido.

SEGUNDO.-Por auto de fecha 1 de julio de 2022 se desestimó la oposición con imposición de costas a los ejecutados.

En síntesis entiende el auto que la cláusula IRPH pactada no está falta de transparencia ni, aún si así fuera, de abusividad, citando la jurisprudencia que consta y que se da por reproducida, por lo que no cabe apreciar abusividad en la aplicación de dicho índice hasta el momento de su desaparición.

Y que una vez desaparecido dicho índice, si bien es cierto que en el contrato de préstamo se preveía como índice sustitutivo, en primer lugar el CECA, y en segundo lugar la aplicación de un interés del 14%, la propia actora ha reconocido la abusividad de dicho índice sustitutivo pactado, el cual ha de tenerse por no puesto, lo que implica que tras la desaparición del IRPH, y el CECA, no existe índice sustitutivo pactado en el contrato, lo que da lugar a la aplicación del índice previsto en el apartado tercero de la disposición adicional 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, que es el que la actora ha aplicado en la liquidación de saldo obteniendo el tipo de interés del resultado de sumar al mismo el diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el IRPH Conjunto Entidades, calculadas con los datos disponibles entre la fecha del otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

Por todo ello, no procede apreciar abusividad en el establecimiento del IRPH como índice de referencia del tipo de interés del préstamo, siendo conforme a la ley el cálculo del interés efectuado tras la desaparición de dicho índice.

Respecto a la abusividad del interés moratorio pactado, de la cláusula suelo y gastos a cargo de prestatario, entiende que conforme art 695.1-4 LEC el motivo de oposición se predica respecto del carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible, lo cual no ocurre en estos tres supuestos al no haberse aplicado tales cláusulas en la liquidación de la deuda, no determinando por tanto la cantidad exigible, con lo que no cabe pronunciamiento de abusividad al no configurar el objeto del procedimiento. Además, la de interés moratorio se ha liquidado conforme al remuneratorio según jurisprudencia del TS en su STS 23-12-2015, con lo que no es apreciable lo opuesto en el sentido de no aplicar interés alguno como pretenden los ejecutados, sino el remuneratorio.

Y en cuanto a la no entrega de los burofaxes no consta error en el envío ni en el domicilio, con lo que debe desestimarse la alegación.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se alzan los ejecutados que interponen recurso de apelación:

1)Invocan nulidad de actuaciones debiéndose revocar el auto y retrotraerlas hasta el momento previo a su dictado para oír a la ejecutante, pues habiendo presentado la ejecutante el escrito aclaratorio pedido por la juez a quo, aclarando que en la liquidación había aplicado unilateralmente el índice previsto en el apartado tercero de la disp ad 15ª de la Ley 14/2015, de 27 de septiembre, de dicho escrito no se dio traslado a los ejecutados para hacer alegaciones, vulnerándose su derecho de defensa pues se dictó sin más el auto resolviendo el incidente. De haberse concedido plazo de alegaciones habría podido interponer recurso de reposición por aportarse documentos fuera de plazo relativos al fondo del asunto y en caso de desestimación, haber podido protestar a efectos de segunda instancia.

2)subsidiariamente apelan el FD1º por cuanto el auto se limita a transcribir la doctrina del TS sobre no abusividad de la cláusula de IRPH pero no analiza en concreto la cláusula de autos, reiterando lo ya razonado en su oposición sobre abusividad de la misma y las consecuencias de inaplicabilidad del índice legalmente previsto, a diferencia de lo que hace la ejecutante y admite el auto apelado.

Apelan el FD2º al entender que todas las cláusulas cuya abusividad planteaban(interés moratorio, suelo y gastos) sí afectan al precio de la hipoteca y procede apreciar su abusividad, todo lo cual motiva la pluspetición igualmente opuesta y sobre la que no se pronuncia el auto apelado.

En cuanto a burofaxes entiende que la no entrega es culpa de la empresa notificadora con lo que no conocieron de la reclamación y no pudieron plantear una mediación para evitar el juicio.

Y a resultas de todo lo anterior, la consecuencia es la impugnación igualmente del FD3º en cuanto a costas al tener que estimarse la oposición con condena en costas para la ejecutante.

La ejecutante se opone al recurso,mostrando su conformidad con el auto impugnado. Se opone a la nulidad de actuaciones pues la aclaración no le genera indefensión a los ejecutados, al realizarse a instancia de la juez a quo para esclarecer las posibles consecuencias de una eventual apreciación de abusividad de la cláusula de interés variable, con lo que no se aportan en el escrito nuevos argumentos ni documentos sino que se limita a detallar el tipo aplicado, no discutiendo la ejecutada que el tipo aplicado sea otro distinto que el que muestra el acta de fijación de saldo, pues lo que cuestiona es la validez o no de la cláusula.

En cuanto al fondo reitera lo ya argumentado al impugnar la oposición, y entiende que el auto sí ha analizado el caso concreto respecto al índice IRPH y la abusividad o no de la cláusula contractual que lo incorpora, la cual supera como entiende el auto los controles de inclusión y transparencia y no es abusiva.

Reitera que el cálculo del interés efectuado conforme doc 6 de demanda es correcto, primero con el índice pactado y al desaparecer el IRPH CAJAS y el CECA, y ser abusivo el 14% de interés fijo subsidiariamente pactado, pasó a aplicar el previsto en la disp ad 15 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre (tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidas por las entidades de crédito en España" con el diferencial previsto en la norma.)

Y por todo ello no existe pluspetición alguna, y las cláusulas restantes impugnadas no fundamentan la ejecución ni determinan la cuantía exigible. Además en cuanto a la cláusula suelo no aplicada se produjo la compensación que se concretaba en la más documental aportada a la comparecencia, que no fue impugnada por los ejecutados. Y los requerimientos previos a demandar se intentaron en el domicilio pactado, no pudiendo quedar al arbitrio de los ejecutados la repetición o no de la misma.

Con fecha 10 de mayo de 2024 se ha dictado auto acordando la sucesión procesal de PROMONTORIA BACKGAMMON DESIGNATED ACTIVITY COMPANY en la posición de parte ejecutante

CUARTO.- Examinados los motivos de apelación, por lo que hace a la nulidad de actuaciones debe desestimarse la misma.

Como recuerda el AAP de Lleida sección 2 del 04 de abril de 2012 ( ROJ: AAP L 180/2012 - ECLI:ES:APL:2012:180A ) "Las normas reguladoras de la nulidad de las actuaciones judiciales ( arts. 238 y siguientes de la LOPJ y arts. 225 y siguientes de la LEC , están inspiradas en un criterio claramente restrictivo de la declaración de nulidad, y al mismo tiempo, conservador de dichos actos, que se manifiesta en diversos condicionamientos, y entre ellos los siguientes: a) permitir en lo posible la subsanación de los defectos cometidos, de manera que sólo pueda decretarse la nulidad cuando la falta sea insubsanable o no se subsanare por el procedimiento legal ( arts. 11.3 y 240.2 LOPJ y 231 LEC ); y b) ponderar la entidad del vicio observado, exigiendo que, en todo caso, la infracción procesal haya producido efectiva y no sólo formal indefensión a las partes, de modo que, para que se acuerde la nulidad, no basta con constatar la existencia de cualquier incumplimiento o violación de las normas procedimentales, sino que además es preciso que con ello se haya colocado a las partes en una situación de real indefensión ( arts. 238-3º LOPJ y 225-3º LEC ).

Para apreciar la existencia de una indefensión relevante a estos efectos, hay que recordar la reiterada doctrina jurisprudencial que, tras diferenciar entre indefensión formal e indefensión material, solo otorga relevancia constitucional, a los efectos del art. 24.1 CE , a la segunda, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses o abierta ruptura del equilibrio entre las partes, por lo cual la mera inaplicación o infracción de la norma procesal, que se identificaría con el concepto jurídico-formal de indefensión, si bien suele ser condición necesaria, no es suficiente para entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial sin que se produzca indefensión, ya que ello exige que exista un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses del afectado ( SS TC 17 junio 1987 , 13 febrero 1989 , 22 octubre 1990 , 6 junio 1991 , 24 enero 1995 , 16 marzo 1998 , 30 marzo 2000 y 6 mayo 2002 ).

De acuerdo con esta doctrina, en sede de apelación el art. 459 de la LEC exige para, poder apreciar en esta segunda instancia que se ha producido una infracción de normas o garantías procesales que, además de citar el apelante las normas que considere infringidas y de acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello, se alegue, en su caso, la indefensión sufrida. Además, el art. 465-4 párrafo segundo, en relación con el art. 231 de la LEC , impide que se declare la nulidad de actuaciones si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia."

Pues bien. La aclaración pedida por la juez a quo en la comparecencia del art 695.2LEC lo fue para que la ejecutante concretara el índice aplicado en la liquidación de la deuda contenida en el doc 6 de la demanda de ejecución. Nada más. Con lo que tal aclaración realizada luego por la ejecutante, aclarando que el empleado fue el pactado IRPH CAJAS, y al desaparecer tanto éste como el CECA previsto supletoriamente, y ser entonces abusivo el ulterior supletorio fijo del 14%, procedió a partir de la revisión posterior a dicha fecha a aplicar el legal previsto en la disp ad 15ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre(esto es, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de Crédito en España, con el diferencial allí previsto), no supone indefensión material alguna.

De un lado porque en la comparecencia del art 695.2LEC la juez a quo ya dejó claro que dicha aclaración lo era sólo para el caso de que finalmente se le diera la razón a los ejecutados declarándose la abusividad de la cláusula IRPH, y ello sólo, en tal hipótesis, para poder valorar las consecuencias pecuniarias derivadas de tal abusividad. No, por tanto, en caso contrario. Y el auto no ha apreciado tal abusividad, con lo que tal aclaración no trasladada a los ejecutados no les ha irrogado indefensión alguna.

Y de otro y a mayor abundamiento, es que los ejecutados no han cuestionado que la liquidación no se haya realizado realmente en los términos indicados en dicha aclaración, pues en esta alzada no lo plantean tampoco. De hecho se pide una nulidad sin intentar desmentir en esta alzada tal liquidación(como no realizada en los términos indicados en el doc 6 de demanda y en el escrito aclaratorio) pues ni siquiera se plantean en esta alzada, conociendo como conocen el escrito aclaratorio, las posibles infracciones, errores etc, que detecten en el mismo, o si modifica realmente la aclaración el objeto del debate, ni se plantea prueba alguna que se entienda no haber podido practicar en instancia al respecto, con lo que no se persigue la posible subsanación de tal falta de traslado, a los efectos del art 465.4 párrafos 2º y 3º( No se declarará la nulidad de actuaciones, si el vicio o defecto procesal pudiere ser subsanado en la segunda instancia, para lo que el Tribunal concederá un plazo no superior a diez días, salvo que el vicio se pusiere de manifiesto en la vista y fuere subsanable en el acto. Producida la subsanación y, en su caso, oídas las partes y practicada la prueba admisible, el Tribunal de apelación dictará resolución sobre la cuestión o cuestiones objeto del pleito.) .Por lo que decae el motivo.

QUINTO.- Resuelto lo anterior y de cara a la resolución de presente recurso, y debiéndonos limitar a lo planteado y debatido en el mismo por mor del mandato del art 465.5LEC , por lo que hace a la cláusula que incorpora el interés variable (doc 1 de demanda escritura de préstamo hipotecario de 5 de febrero de 1999, tras regular el pacto 3º los intereses remuneratorios fijos en la primera fase y variables en una segunda fase y cuyo contenido se da por reproducido), se regula lo siguiente:

"Tercera bis.- Tipo de interés variable":

a).- Tipo de referencia.

"Llegada la fecha de variación del tipo establecido en la cláusula Tercera, se aplicará para los periodos anuales sucesivos el correspondiente al Tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, tipo de referencia oficial de la Disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación.

El tipo anterior es publicado mensualmente por el Banco de España en el B.O.E

b).- Diferencial sobre el tipo de referencia.

NO SE ESTABLECEdiferencial sobre el tipo de referencia

c) Índice sustitutivo

En el supuesto de que dejara de publicarse el tipo de referencia del apartado a), se sustituirá por el correspondiente al Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro,elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorro, tipo de referencia oficial previsto en la Disposición adicional segunda de la orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación.

El Indice sustitutivo es publicado por el Banco de España con periodicidad mensual en el Boletín Oficial del Estado.

Si dejara también de publicarse este último tipo sustitutivo, se aplicarà a esta operación el catorce por ciento.

d).-Comunicación de los tipos a la parte prestataria.

La parte prestataria conocerá los índices de referencia mediante la publicación por el Banco de España mensualmente en el Boletín Oficial del Estado de los mismos..."

La escritura de ampliación del préstamo de 21 de abril de 2006 (doc 4 de demanda) recoge en su pacto Tercero lo siguiente:

"Tercero.- Las partes, aquí comparecientes, de común acuerdo, modifican el tipo de interés pactado, quedando de la siguiente manera:

.- A partir del día de hoy y hasta el día 20 de abril del año 2007,el tipo de interés anual será del tres enteros con cuatrocientas setenta y una milésimas por ciento nominal anual,revisándose dicho tipo en la referida fecha de los siguientes años.

La cuota de amortización de principal y pago de interés a pagar hasta la citada fecha serà de mil sesenta y dos euros con novena céntimos.

.-Llegada la fecha de variación del tipo establecido se aplicará para los periodos sucesivos el correspondiente al Tipo medio de Cajas de Ahorro de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, tipo de referencia oficial de la Disposición adicional segunda de la Orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación.

El tipo anterior se publica mensualmente por el Banco de España en el B.O.E.

A partir de la primera revisión de intereses, ésta se volverá a efectuar anualmente.

Diferencial sobre el tipo de referencia

No se aplicarà diferencial sobre el tipo de referencia.

Índice sustitutivo

En el supuesto de que dejara de publicarse el tipo de referencia del apartado a), se sustituirá por el correspondiente al Tipo Activo de Referencia de las Cajas de Ahorro,elaborado por la Confederación Española de Cajas de Ahorro, tipo de referencia oficial previsto en la Disposición adicional segunda de la orden de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, publicado en el mes anterior al que corresponda su aplicación.

El Indice sustitutivo se publica por el Banco de España con periodicidad mensual, en el Boletín Oficial del Estado.

Si dejara también de publicarse este tipo sustitutivo, se aplicará a esta operación, como tipo de interés el catorce por ciento nominal anual.

Tipo Máximo y Tipo Mínimo.-Se establece que desde la primera revisión de los tipos de interés, en ningún caso, el tipo de interés será inferior al 3,4 por ciento ni superior al 14 por ciento.

Comunicación de los tipos a la parte prestataria.

La parte prestataria puede conocer los índices de referencia toda vez que son objeto de publicación, por el Banco de España, mensualmente, en el Boletín Oficial del Estado.

Transcurrido el plazo de un mes desde la publicación en el Boletín Oficial del Estado sin haber recibido "EL MONTE" oposición de la parte prestataria al nuevo tipo, se entenderá que se ha aceptado por ésta el tipo de interés correspondiente, aplicándose, no obstante, el mismo desde la fecha en que, conforme a lo pactado, corresponda hacer la revisión.

En el supuesto de que el tipo de interés calculado por "EL MONTE", en base a los criterios anteriores, sea rechazado por la parte prestataria, por causas ajenas al puro error material, el contrato quedará resuelto inmediatamente, debiendo proceder la parte prestataria a la cancelación total del préstamo en un plazo que no excederá de cuarenta y cinco días desde la fecha de finalización del anterior periodo de aplicación del tipo de interés. En este plazo se aplicará el tipo vigente durante el anterior periodo, más el tipo de demora si excediese de dicho plazo, devengándose, además, en este supuesto, la comisión por cancelación anticipada establecida.

(...)

Quinto.- Las partes dejan subsistente las escrituras de préstamo y liberación reseñadas en la parte expositiva de la presente en todos los demás pactos y estipulaciones que permanecen inalteradas, y continuaran siendo de íntegra aplicación"(...)

SEXTO.- Pues bien: Respecto a la cláusula IRPH, respecto a la cual sí razona en concreto el auto, procede reiterar lo razonado (criterio mayoritario) en nuestro AAP de Barcelona sec 17ª de 18 de octubre de 2023 en el rollo de apelación 352/2022 (B):

"Esta Sección comparte los razonamientos contenidos en la sentencia de esta Audiencia Provincial de 18 de septiembre de 2023, dictada tras la publicación de la STJUE de 15 de julio de 2023 que dice así:

SEGUNDO.- 1. El Tribunal Supremo ha examinado validez de la cláusula por la que se establece como índice de referencia el IRPH fundamentalmente en tres sentencias.

En su primera sentencia, núm. 669/2017 (ECLI: ES:TS:2017:4308), resumidamente sienta la siguiente doctrina:

Primero, que la cláusula que establece el interés remuneratorio puede ser una condición general de contratación, cuando no ha sido negociada individualmente.

Segundo, que un índice de referencia legal puede incorporarse al contrato por medio de una condición general.

Tercero, que ha de controlarse la transparencia de la cláusula a través de la cual el índice de referencia legal se incorpora al contrato.

Cuarto, lo que no se puede controlarse por los tribunales del orden jurisdiccional civil es la formación de cualquiera de esos índices en sí mismos.

Por último, el Tribunal Supremo analiza la trasparencia de esa cláusula, para concluir que efectivamente es transparente:

a.Control formal:

En primer lugar, respeto del control de trasparencia formal, el Tribunal afirma que "gramaticalmente, la cláusula es clara y comprensible y permite al prestatario conocer, comprender y aceptar que el interés variable de su préstamo hipotecario se calcula con referencia a un tipo fijado y controlado por el Banco de España".

b.Control material:

En segundo lugar, respeto del control de trasparencia material, el Tribunal Supremo explica, remitiéndose a su anterior jurisprudencia, que "a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pasó inadvertida al consumidor porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se facilitó al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula".

"En consecuencia- continúa explicando nuestro Alto Tribunal-, para determinar la transparencia de la cláusula que incorpora el índice de referencia (IRPH-Entidades) habrá que ver si el consumidor era consciente, porque había sido informado, de que esa cláusula configuraba un elemento esencial, así como la manera en que se calculaba el interés variable. Dado el carácter esencial de la propia cláusula, no cabe considerar que el consumidor no se apercibiera de su importancia económica y jurídica y que pudiera conocer que el interés resultante en dicho periodo se calculaba mediante la aplicación de un índice oficial consistente en una media de los índices hipotecarios de todas las entidades que actuaban en España al que se sumaba un margen o diferencial".

Pues bien, para el Tribunal Supremo "al tratarse de índices oficiales utilizados por las diversas entidades financieras en sus ofertas comerciales, resulta fácilmente accesible para un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, conocer que se utilizan diferentes sistemas de cálculo del interés variable y comparar las condiciones utilizadas por los distintos prestamistas en un elemento tan esencial como el propio precepto del préstamo".

Según su doctrina no era exigible al Banco que utilizase u ofreciese "varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables", como, por ejemplo, "el Euribor que, ex post facto, en los años posteriores a la celebración del contrato, se ha observado que ha tenido un comportamiento más económico para el consumidor". Como tampoco sería exigible "una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España".

Es importante destacar que "los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí".

Para valorar la trasparencia de la cláusula no se debe examinar retrospectivamente el comportamiento de los diferentes índices de referencia.

El Tribunal ya advirtió que "en cuanto al comportamiento anterior, hasta noviembre de 2008, el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar (menos de un punto de diferencia)" y que los diferenciales aplicados a los diferentes índices de referencia eran distintos, lo que condicionaban el resultado final. Para concluir afirmando que "esos diferenciales eran menores en los préstamos referenciados al IRPH que en los referenciados al Euribor, pues de otro modo los primeros no habrían resultado competitivos". Lógicamente, para que la oferta fuera competitiva con la referenciada al Euribor, era necesario que los diferenciales fueran inferiores.

En el momento en el que se suscribió el contrato, que es el momento relevante para valorar la trasparencia de la cláusula enjuiciada, sencillamente era imposible que el Banco supiera cuál de los índices de referencia iba a resultar más beneficioso. Como añade el Tribunal Supremo "resulta cuando menos contradictorio afirmar que el banco sabía que el IRPH le iba a ser más beneficioso que el Euribor y que, sin embargo, el primero de tales índices solo se haya utilizado en un número de préstamos en nuestro país que no llega al 15%".

En la segunda sentencia, el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3629) compara su doctrina con la sentencia del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18).

Partiendo de la doctrina del TJUE en relación a la posición del propio Tribunal Supremo sobre el control de trasparencia, este llega a dos conclusiones:

a) "Los elementos principales relativos al cálculo del IRPH eran fácilmente asequibles para cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario, puesto que el índice estaba publicado en el BOE. Lo que permitía a un consumidor razonablemente atento y perspicaz (es decir, el consumidor medio y no necesariamente el concreto consumidor del caso) comprender que el referido índice se calculaba según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades, y que, en su caso, se le aplicaba un diferencial porcentual"

Considera "excluidos de los parámetros de transparencia tanto la comprensibilidad del funcionamiento matemático/financiero del índice IRPH (ningún índice, tampoco el Euribor, resistiría dicha prueba) como la información comparativa con otros índices oficiales".

b) "Los tribunales deberán comprobar también que se facilitó información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés".

Ahora bien, aun cuando la cláusula por la que se incorpora el IRPH como índices de referencia, no fuera transparente, eso no significa que automáticamente sea abusiva y nula. Para que la cláusula que no sea trasparente sea nula por abusiva es necesarios que, "en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

Pues bien, el Tribunal Supremo, en primer lugar, afirma que "cuanto a la buena fe, parece difícil que se pueda vulnerar por ofrecer un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, salvo que se pudiera afirmar que se podía conocer su evolución futura y ésta fuera necesariamente perjudicial para el prestatario y beneficiosa para la entidad prestamista".

En segundo lugar, "la Administración General del Estado como diversas Administraciones autonómicas han venido considerando, a través de normas reglamentarias, que el índice IRPH era el más adecuado para utilizarlo como índice de referencia en el ámbito de la financiación protegida destinada a la adquisición de viviendas de protección oficial en el que el grado de intensidad de protección del consumidor se incrementa en atención al ámbito subjetivo de los beneficiarios que pueden acceder a dicha financiación"

En tercer lugar, respecto del segundo "parámetro -desequilibrio importante-, debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato ( art. 4.1 de la Directiva 93/13), por lo que la evolución más o menos favorable del índice durante el tiempo de vida del contrato, no puede ser determinante. Máxime cuando no consta que el prestamista tenga influencia razonable en esa evolución".

En cuarto lugar, el Tribunal Supremo recuerda que "de sustituirse el IRPH por el índice que el TJUE propone como sustitutivo en caso de abusividad y falta de pacto en los apartados 65 y 66 de la sentencia -"tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España"-, la diferencia entre índices seguiría siendo prácticamente la misma".

En una tercera ocasión, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 42/2022, de 27 de enero (ECLI:ES:TS:2022:153) vuelve sobre la transparencia y el carácter abusivo de la cláusula que incorpora el IRPH como índice de referencia.

En primer lugar, el Tribunal Supremo recuerda que su doctrina ha "sido ratificada por los dos Autos del TJUE de 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21".

En segundo lugar, en relación al control de trasparencia, matiza el segundo de los parámetros que mencionaba la sentencia núm. 596/2020, 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3629), sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18), que parecía obligar al juez nacional a comprobar "el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de "cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible". Esta obligación ha sido matizada por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021". Según dichos autos, lo importante, no es la concreta información proporcionada por la entidad financiera, sino que el consumidor medio, a la vista de los datos publicados oficialmente, fuera capaz de comprender de modo sencillo el funcionamiento del índice de referencia pactado y deducir la carga económica que tendría su aplicación.

En todo caso, insiste nuestro Alto Tribunal. que aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad.

Para valorar el eventual carácter abusivo de la cláusula litigiosa, sería necesario que se cumplieran otras dos condiciones, primero, que el banco hubiera actuado en contra la buena fe, y, segundo, que la cláusula produjera un desequilibrio importante en las obligaciones del consumidor en el momento de la perfección del contrato.

El Tribunal Supremo concluye que no se cumplen ninguna de las dos condiciones, por las razones mencionadas, no puede tacharse de contrario a la buena fe el uso de un índice oficial supervisado por el Banco de España, utilizado por las Administraciones Publicas en nuestro país, y, segundo, el desequilibrio ha de valorarse en el momento en que se firme el contrato, no puede valorarse en función de la evolución imprevisible para las partes del índice elegido.

TERCERO. - . Por lo tanto, el Tribunal Supremo, mantiene que la cláusula litigiosa es trasparente. El argumento fundamental para mantener dicha posición después del pronunciamiento del TJUE (Sentencia de Gran Sala de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) y autos TJUE 17 de noviembre de 2021 recaídos en los asuntos C-655/2020 y C-79/21) es que los datos de la evolución de los diferentes índices se publican oficialmente por el Banco de España, y un consumidor medio tendría fácil acceso a dichos datos, para representarse la diferente carga económica que supondría elegir un índice u otro. Pero aun en el supuesto que el juez nacional considerase que la cláusula del IRPH no superaba el test de trasparencia material, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo, la cláusula no podría ser declarada abusiva, porque no cumplía las condiciones exigidas. Primero, porque no se puede considerar contrario a la buena fe utilizar uno de los índices oficiales ofrecidos por el Banco de España, y, segundo, por no imponer al consumidor, a la fecha de la firma del contrato, un desequilibrio importante de obligaciones.

CUARTO. - El TJUE ha vuelto a pronunciarse sobre la cláusula que incorpora al contrato de préstamo el IRPH como índice de referencia, en una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Palma de Mallorca (Illes Balears), mediante auto de 19 de abril de 2022.

El Juzgado planteo cinco cuestiones. Pues bien, de las cinco cuestiones, solo una ha sido parcialmente admitida a trámite y ha merecido la respuesta del Tribunal. Las cuestiones prejudiciales primera a tercera y, en parte, quinta suponían que la Directiva 2005/29 fuese aplicable al litigio principal. El Tribunal concluye que no es aplicable dicha directiva, por lo que no era relevante para resolver el litigio enjuiciado por el Juzgado nacional, lo que le lleva a rechazar dichas cuestiones. La quinta, en la parte que se refiere a la interpretación del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, el Tribunal de Justicia explica que la petición de decisión prejudicial no expone las razones que llevaron a aquel órgano jurisdiccional a preguntarse sobre la interpretación de la mencionada disposición, por lo que el Tribunal ignora como proporcional al juez nacional una respuesta útil. En consecuencia, la quinta cuestión prejudicial también es inadmisible en su totalidad. Por último, la cuestión cuarta se refiere a dos puntos, primero, a la eventual contradicción de la interpretación de los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13 con la jurisprudencia nacional, y, segundo, sobre la influencia que debe tener sobre el control de transparencia uno de los puntos del preámbulo de la Circular 5/1994 del Banco de España.

Nuevamente, sobre la primera cuestión, la contradicción de la jurisprudencia nacional con el derecho de la unión, el Tribunal tampoco puede pronunciarse al señala que "la resolución de remisión no contiene información sobre el contenido preciso de la jurisprudencia nacional a la que se refiere esa cuestión prejudicial, de modo que el Tribunal de Justicia no dispone de los elementos necesarios para formular una respuesta en función de tal jurisprudencia (FJ46)".

El Tribunal de Justicia se pronuncia únicamente sobre sobre un punto que infiere de la cuestión cuarta y que reformula de la siguiente forma:

"Si los artículos 3, apartado 1 , 4 y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular, de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado"

A dicha cuestión el Tribunal responde que:

«Los artículos 3, apartado 1, 4 y 5 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que, para apreciar la transparencia y el carácter eventualmente abusivo de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario a tipo de interés variable que designa, como índice de referencia para la revisión periódica del tipo de interés aplicable a ese préstamo, un índice establecido por una circular que fue publicada oficialmente y al que se aplica un incremento, es pertinente el contenido de la información incluida en otra circular de la que se desprende la necesidad de aplicar a ese índice, dado su modo de cálculo, un diferencial negativo a fin de igualar dicho tipo de interés con el tipo de interés del mercado. También es pertinente determinar si esa información es suficientemente accesible para un consumidor medio".

Es decir, el Tribunal, partiendo de la información errónea que le proporciona el juez remitente, entiende que del preámbulo de la circular 5/1994 del Banco de España se desprende que cuando se elige como índice de referencia a un préstamo con interés variable el IRPH, hay que aplicar un diferencial negativo para calcular el interés del contrato, por la forma en la que se calcula dicho índice.

Efectivamente la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, contiene en su preámbulo el siguiente párrafo:

«Los tipos de referencia escogidos son, en último análisis, tasas anuales equivalentes. Los tipos medios de préstamos hipotecarios para adquisición de vivienda libre de los bancos y del conjunto de entidades, lo son de forma rigurosa, pues incorporan además el efecto de las comisiones. Por tanto, su simple utilización directa como tipos contractuales implicaría situar la tasa anual equivalente de la operación hipotecaria por encima del tipo practicado por el mercado. Para igualar la TAE de esta última con la del mercado sería necesario aplicar un diferencial negativo, cuyo valor variaría según las comisiones de la operación y la frecuencia de las cuotas. A título orientativo, la Circular adjunta (Anexo IX) una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad. En rigor, esta tabla no es útil para decodificar el tipo activo de las cajas de ahorros, por las peculiaridades de su confección».

El preámbulo de la vigente Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, dictada sobre la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, explica como el artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, facultaba al ministro de Economía y Hacienda para que, con la finalidad de proteger los legítimos intereses de los clientes de las entidades de crédito, estableciera un conjunto de obligaciones específicas aplicables a las relaciones contractuales entre unas y otros y exija la comunicación de las condiciones de ciertas operaciones a las autoridades administrativas encargadas de su control.

Al amparo de esa habilitación legal, el ministro de Economía y Hacienda dictó, en su día, la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito, que fue, a su vez, objeto de desarrollo mediante la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre, a entidades de crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, de forma que el conjunto de estas dos disposiciones, la Orden y la Circular, ha constituido hasta la fecha -con las diversas modificaciones y actualizaciones de las que han sido objeto- el marco regulador básico de la actuación de las entidades de crédito en su relación con la clientela. Entre las que se incluía la forma de calcular la TAE (Anexo V de la Circular 8/1990 del Banco de España).

El IRPH, regulado como indice de referencia, por la Circular 5/1994, se fija en función de tipos de interés medios ponderados, que serán los tipos anuales equivalentes (TAE) declarados por las entidades de crédito al Banco de España.

Pues bien, la Circular 5/1994 no impone ni advierte a las entidades financieras que opten por ofrecer préstamos referenciados a IRPH de la necesidad de compensar con diferenciales negativos la forma de calcular los tipos de interés. El párrafo citado del mencionado preámbulo se refiere a la forma de calcular la TAE ("Para igualar la TAE") de dichas operaciones para comunicarlos al Banco de España. Basta con acudir al anexo IX, que, de forma orientativa, incluye una tabla de diferenciales para los tipos, comisiones y frecuencia de las cuotas, más usuales en la actualidad, diferencial que se refiere a la forma de calcular la TAE.

Hay que recordar que, como actualmente establece el art. 4.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente, y como ya establecía el artículo primero de la Orden de 12 de diciembre de 1989, "los tipos de interés aplicables a los servicios bancarios, en operaciones tanto de depósitos como de crédito o préstamo, serán los que se fijen libremente entre las entidades de crédito que los prestan y los clientes, cualquiera que sea la modalidad y plazo de la operación".

La TAE es sencillamente una forma de expresar en un porcentaje el coste total del préstamo, lo que nos permite comparar las ofertan de las diferentes entidades, pero no es el tipo de interés del préstamo (TIN, tipo de interés nominal), ya que aquella tiene en cuenta los gastos y comisiones asociados al préstamo o crédito. Así pues, lo que la circular pretendía es corregir la información que proporcionaban las entidades de créditos para fijar el índice, puesto que la TAE incluía también las comisiones. Sin dicha corrección podría parecer que el IRPH resultaba más caro que otros préstamos con otros índices de referencia que no incluían las comisiones porque no se expresaban en TAE.

Es preciso tener presente que la Circular el Banco de España no va dirigida a consumidores medios, sino a los profesionales de las entidades crediticias sujetas a su supervisión.

Hay que recordar que la equivocada interpretación del derecho nacional por parte del TJUE, sobre la base de la errónea información proporcionada en auto de remisión, no puede condicionar a los tribunales nacionales, que como el propio tribunal recuerda en su fundamento 50 que:

"Ha de precisarse que, según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, la competencia de este en la materia comprende la interpretación de los conceptos de la Directiva 93/13 y los criterios que el juez nacional puede o debe aplicar al examinar una cláusula contractual a la luz de las disposiciones de la Directiva, entendiéndose que incumbe a dicho juez pronunciarse, teniendo en cuenta esos criterios, sobre la calificación concreta de una cláusula contractual determinada en función de las circunstancias propias del caso"

Cosa diferente es que el Tribunal estuviera en lo cierto en sus criterios partiendo del derecho nacional correcto, en cuyo caso, los tribunales nacionales estaríamos vinculado a aplicar el derecho nacional de acuerdo con la interpretación unitaria del Tribunal de Justicia.

Lo que no es posible controlar por vía de la acción individual planteada es la forma en la que se definen, en virtud de una habilitación legal, los índices de referencia oficiales por el Banco de España y la manera en la que se elaboran dichos índices de referencia, materia sometida al control de la Autoridad reguladora. Así los ha declarado el Tribunal Supremo en su primera sentencia 669/2017 (ECLI: ES:TS:2017:4308) y los había anticipado esta misma sección ( sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, desde su sentencia 10/2017, de 15 de enero (ECLI: ES:APB:2017:12913). Doctrina confirmada por el Tribunal Supremo en su segunda sentencia el Tribunal Supremo núm. 596/2020, 12 de noviembre (ECLI:ES:TS:2020:3629), dictada sobre la base de la doctrina del TJUE (Gran Sala) de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) (DJ 3, párrafo segundo).

Creemos que la cláusula es perfectamente transparente, ya que el consumidor conocía o podía conocer, en el momento de firmar el contrato, cuál era la carga económica que asumía, y compararla que la que habría asumido si hubiera elegido otro índice de referencia. Lo que no podía saber, ya que era sencillamente imposible, cuál sería la evolución futura de los diferentes índices.

En todo caso, nuestro Tribunal Supremo, mantiene en sus dos últimas sentencias, que, aun cuando la cláusula no fuera trasparente, lo único que ello permitiría sería analizar el carácter abusivo de la cláusula. Como recuerda del TJUE en su sentencia 13 de julio de 2023 (asunto Banco de Santander C-265/22) en su fundamento jurídico 66:

«En cambio, del artículo 4, apartado 2, de esta Directiva se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo»

Ello exige como sabemos, que su inclusión sea contrata a la buena fe y, en el momento de la firma del contrato, cause el perjuicio del consumidor un desequilibrio importante de sus obligaciones.

Pues bien, como ha reiterado el Tribunal Supremo en las sentencias citadas, resulta a nuestro juicio, imposible considerar que la entidad bancaria actuó en contra de la buena fe al utilizar de uno de los índices oficiales de referencia definidos y controlados por el Banco de España, y que, en particular, se utilizan por las Administración Publicas para proteger a los consumidores que se encuentra en mayor situación de vulnerabilidad. Argumentos a lo que podemos añadir, en especial para el IRPH Entidades que la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, DA 15ª, que elimina de forma defectiva la publicación de los índices IRPH Cajas y Bancos, mantiene de forma supletoria, en defecto de pacto entre las partes, la aplicación del IRPH Entidades. Resulta realmente difícil sostener que la utilización del índice previsto supletoriamente por el Legislador para suprimir los otros dos, pueda considerarse abusivo al utilizarse por una entidad de crédito."

En idéntico sentido se ha pronunciado también la AP Baleares en sentencia de 26 de julio de 2023.

Procede, por tanto, desestimar también este motivo de apelación..."

Por lo que en el presente caso sólo cabe reiterar dichos argumentos, visto además el tenor de la cláusula tercera reseñada anteriormente en su versión original y la modificada por la ampliación (novación modificativa), y la referencia a las fuentes de información oficiales disponibles para el prestatario que se enuncian en la misma. Y se desprende de la lectura de dicha cláusula 3bis del contrato originario de 1999 y de la cláusula 3 de la ampliación de 2006, la explicación clara y perfectamente comprensible con separación y resaltado en negrita en lo relevante, de cual es el índice principal y sustitutivos, sus características y la indicación expresa de los BOEs a que acudir para examinar tal información pertinente de dichos índices oficiales, por lo que se supera el control tanto de inclusión por ser perfectamente comprensible gramaticalmente hablando el contenido de la cláusula, como el de transparencia.

Y sin que en cualquier caso se pueda hablar (de no superarse el control de transparencia) de abusividad de dicha cláusula, ello por lo razonado en dichas resoluciones y extrapolado todo ello a la cláusula objeto del recurso, conforme lo igualmente expuesto en nuestra resolución antes reseñada. La utilización de un índice oficial como el IRPH objeto de autos, sin prueba por el ejecutado del conocimiento previo por la entidad de la evolución futura del mismo en perjuicio del cliente y beneficio de la entidad (ninguna prueba se adereza a tal fin, y hablamos de contrato de 1999 y ampliación de 2006) impiden hablar de mala fe o del desequilibrio importante reseñado en dichas resoluciones. Por todo lo cual se desestima la abusividad de la cláusula de IRPH opuesta por los ejecutados.

Siendo por tanto que al no apreciarse tal falta de transparencia/abusividad, no puede haberse causado la indefensión que oponían en su recurso de apelación por lo traslado para alegaciones del escrito aclaratorio antes reseñado.

Y sin que se haya cuestionado por los ejecutados, al desaparecer los dos índices principal y sustitutivo, que no se haya aplicado el sustitutivo último pactado consistente en el fijo del 14%, sino el previsto en la disp. Adicional Adicional Decimoquinta de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización. La propia ejecutante descartó aplicar el fijo del 14% por abusivo, no determinando por ello tal tipo fijo el despacho de esta ejecución ni la cuantía reclamada.

Y siendo por otro lado que en efecto tal índice fijo en sustitución del pactado variable, de haberse aplicado a la presente reclamación podría haber sido declarado abusivo. En este sentido ad exemplum citar el AAP de Barcelona sec 13 de 25 de febrero de 2022 del 25 de febrero de 2022 ( ROJ: SAP B 1702/2022 - ECLI:ES:APB:2022:1702 ) en relación a aplicación de tipo de cierre pactado -en aquel caso el último tipo de interés nominal que haya sido posible calcular- que argumenta:

"La Disposición Adicional Decimoquinta. Régimen de transición para la desaparición de índices o tipos de interés de referencia de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre , dispone:

" 1. Con efectos desde el 1 de noviembre de 2013 el Banco de España dejará de publicar en su sede electrónica y se producirá la desaparición completa de los siguientes índices oficiales aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios de conformidad con la legislación vigente:

a) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por los bancos.

b) Tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las cajas de ahorros.

c) Tipo activo de referencia de las cajas de ahorros.

2. Las referencias a los tipos previstos en el apartado anterior serán sustituidas, con efectos desde la siguiente revisión de los tipos aplicables, por el tipo o índice de referencia sustitutivo previsto en el contrato.

3. En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado "tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España", aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre lafecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo.

La sustitución de los tipos de conformidad con lo previsto en este apartado implicará la novación automática del contrato sin suponer una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita.

4. Las partes carecerán de acción para reclamar la modificación, alteración unilateral o extinción del préstamo o crédito como contrapartida de la aplicación de lo dispuesto en esta Disposición".

En nuestro caso, la normativa trascrita supone la desaparición del índice de referencia aplicado para las segundas disposiciones: " Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años de Cajas de Ahorro" así como del Índice de Referencia Sustitutivo del anterior: "Tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro". Lo cual conduciría a la inexistencia de interés al suprimirse esos tipos pactados.

Sin embargo, esta última conclusión no llega a producirse, por dos vías distintas:

a) porque la propia Ley 14/13 que suprime dichos tipos de interés, establece otro sustitutivo de los suprimidos, el "Tipo medio de los Préstamos Hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda libre, concedido por las Entidades de Crédito de España", más el diferencial que se indica, y

b) porque la propia cláusula contractual Tercera bis, apartado C) preveía que "La interrupción a su vez, durante un lapso de tiempo superior a dos meses de la publicación del Índice de Referencia Sustitutivo, implicará la perduración de la aplicabilidad al crédito del último tipo de interés nominal anual que haya sido posible calcular".

Al respecto de esta cláusula de cierre, debemos traer a colación la sentencia dictada por esta sección trece de la Audiencia Provincial de Barcelona, recurso 157/2020 ,resolución 492/2021, de fecha 19 de julio de 2021, en la que dijimos:

" En consecuencia, los IRPH Cajas y CECA no es que fueran nulos, pero no se puede desconocer que los mismos desaparecieron en virtud de la Ley 14/2103, de 27 septiembre de emprendedores (Disp. Adicional 15ª), que preveía la aplicación del IRPH entidades a falta de otra previsión contractual.

Pues bien, desde esta situación y teniendo presente que CAIXABANK reconoce haber aplicado la cláusula de cierre atipo fijo desde la desaparición de los índices IRPH CAJAS e IRPH CECA, hemos de analizar la validez de esta última previsión contractual, antes transcrita.

Es un hecho objetivo que, con la desaparición del IRPH aplicable al contrato y también del sustitutivo, el crédito hipotecario objeto del presente contrato es un crédito de interés fijo y no de interés variable como en su día se contrató, desvirtuando de esta forma la voluntad contractual del cliente y el interés que pretendió se aplicara a su préstamo.

A nuestro criterio, en línea con los argumentos de la indicada resolución, correspondía a la entidad bancaria la carga de acreditar que el consumidor era conocedor del contenido y consecuencias de esta cláusula que podía variar el crédito a tipo fijo, no existiendo en este caso constancia fehaciente de ello, ni prueba tampoco , frustrándose así las expectativas de bajada de los tipos por parte del consumidor que contrata un préstamo a interés variable viendo cómo, de manera sorpresiva, un crédito contratado a interés variable, se convertía de repente en un crédito a interés fijo durante toda la vida del préstamo, sin haber sido advertido de ello ni conocer las implicaciones económicas y jurídicas derivadas de tal cláusula. La cláusula no supera el control de transparencia, al no quedar acreditado que el adherente conocía realmente el alcance y consecuencias jurídicas y económicas de lo que iba a firmar.../...

.../...Llegados a este punto consideramos que la estipulación es abusiva, y en consecuencia nula, pues en definitiva, el cierre representa un límite a la variación del tipo de interés, siendo que tal estipulación, entraña, en los términos de la sentencia del Pleno del TS de 12 de noviembre de 2020 , un "elemento engañoso", cual es que aparenta un interés variable cuando realmente establecen un interés fijo y "provoca subrepticiamente una alteración no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación".

En cuanto al efecto, no puede ser otro que la nulidad parcial de la cláusula en este punto"

SÉPTIMO.- Por lo que hace a las cláusulas de interés moratorio, suelo y gastos, no cabe sino confirmar lo razonado en instancia, pues las mismas no han sido aplicadas en la liquidación y reclamación que nos ocupa, como se desprende de la liquidación (doc 6 de demanda), no fundamentando la ejecución ni la cuantía reclamada, de modo que no cabe su oposición en esta ejecución. Así, como recuerda el AAP Barcelona, sección 4, del 28 de septiembre de 2022( ROJ: AAP B 2823/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2823A ):

"En relación a esta cuestión cabe indicar que en la LEC se prevé en el art 557,1 , 7 ªcomo motivo de oposición cuando la misma se fundamente en títulos no judiciales (como aquí sucede):

"7ª Que el título contenga cláusulas abusivas".

Este motivo asimismo aparece previsto para lo que es la ejecución hipotecaria en el art 695,1 , 4ª LEC el cual alude a:

"4ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible."

Comparando estos dos preceptos se constata que el segundo contiene una precisión (la referente a que la cláusula abusiva constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible) que el primero no establece.

No obstante esta diferencia en los términos de los preceptos antes transcritos, cabe señalar que la misma no implica que el régimen de la oposición (y las cláusulas que se puedan impugnar) sean distintas en uno y otro tipo de proceso de ejecución hasta el punto de poder impugnar en un proceso de ejecución no hipotecaria todo tipo de cláusulas aún las no determinantes de la misma que es lo que interesa la apelante.

Ello se considera ser así porque un proceso de ejecución no tiene otra finalidad que la de dar cumplimiento a lo que se establece en el título de ejecución (sea judicial o no judicial), lo que implica que el mismo se circunscribe a aquello que le sirve de fundamento a la ejecución y en el caso de la dineraria (como la aquí analizada) determina la cantidad reclamada.

Frente a ello, para para la impugnación de cláusulas abusivas en sí mismas consideradas (y fuera de un proceso de ejecución) existe un trámite procesal específico cual es el del juicio ordinario previsto en el art 249,1 5ª LEC al que la parte aquí apelante siempre puede acudir para impugnar cuantas cláusulas considere pudieren ser abusivas y que no afecten a la presente ejecución (las que si tienen este efecto si son impugnables y las mismas ya se han analizado en el presente proceso).

A esta conclusión cabe llegar además en base a que cuando la LEC en la regulación de la oposición de la ejecución determina los efectos que tiene el supuesto en que se impugnen cláusulas abusivas, establece que ello ha de determinar o su archivo o seguir la misma sin la operatividad de tales cláusulas lo que implica que solo las que afectan a lo que es objeto de ejecución son las que pueden ser analizadas como motivo de la oposición a la ejecución. A tal efecto el art 561,1 , 3ª LEC establece:

"3ª Cuando se apreciase el carácter abusivo de una o varias cláusulas, el auto que se dicte determinará las consecuencias de tal carácter, decretando bien la improcedencia de la ejecución, bien despachando la misma sin aplicación de aquéllas consideradas abusivas".

En este mismo sentido cabe citar los AAP Barcelona, Sec 1ª 21.09.2021; Asturias, Sec 4ª 15.12.2021; Alicante, Sec 4ª 17.12.2021; Ourense, Sec 1ª 30.12.2021; señalando el AAP Barcelona, Sec 1ª 30.07.2021:

"En relación con la declaración de abusivas de las cláusulas del contrato a que alude la parte recurrente, vencimiento anticipado, cláusula suelo e interés de demora, también hemos resuelto que el control de cláusulas abusivas está limitado por el objeto del proceso definido por las partes, que, en los procesos de ejecución aparece delimitado por lo que constituye el fundamento de la ejecución o determina la cantidad exigible.

Así, en el auto de 10/12/18 (Rollo 275/2018) dijimos: "... Esta Sala , a pesar de las alegaciones de la apelante, que transcribe en buena parte la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 para insistir en la nulidad de la citada cláusula, debe confirmar la resolución de instancia, y ello por cuanto la apelante olvida el procedimiento en el que nos encontramos. Así, como indica la ejecutante, no puede olvidarse que en un procedimiento de ejecución como el instado, no procede efectuar un control de abusividad en abstracto de cualquier cláusula incorporada en el contrato. La Ley Procesal lo establece claramente respecto a los procedimientos de ejecución hipotecaria, señalando el artículo 695.1.4t LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 que sólo es posible oponer el carácter abusivo de una cláusula contractual que "constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible" recogiendo así la doctrina fijada al respecto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en resoluciones de 14 y 30 de mayo de 2013.

Consecuentemente, no sólo en los procedimientos de ejecución hipotecaria, sino también en cualquier procedimiento de ejecución, si la cláusula cuestionada no constituye el fundamento de la ejecución o si no determina la cantidad exigible, su posible abusividad resulta irrelevante y por ello el tribunal no puede entrar a examinar su posible abusividad debiendo el consumidor acudir al proceso declarativo correspondiente para instar, en su caso, su nulidad... "."

Debiéndose significar en relación a la cláusula de interés moratorio no aplicada, que la liquidación se realizó por la ejecutante conforme la jurisprudencia aplicable, de modo que aún si se hubiera aplicado dicha claúsula y se hubiera opuesto su abusividad, la consecuencia no habría sido la supresión sin más y sin cálculo de interés remuneratorio, pues lo procedente es eliminar sólo el recargo que el interés moratorio representa sobre el remuneratorio, llegándose igualmente en tal caso al mismo resultado de la corrección de la liquidación realizada por la ejecutante. Así, razona la STS del 24 de abril de 2019 ( ROJ: STS 1318/2019 - ECLI:ES:TS:2019:1318 ):

"SEGUNDO.- Decisión de la sala.

1.- La desproporción entre los intereses nominales y los de demora a efectos de abusividad, como es este caso, ya ha tenido una respuesta reiterada y uniforme por las sentencias 671/2018, de 28 de noviembre , y 364/2016, de 3 de junio .

Esta sala había estudiado desde el año 2015 el control de abusividad de los intereses de demora en los préstamos personales e hipotecarios firmados por consumidores. En las sentencias dictadas a partir de ese año había considerado que, ante la falta de una previsión legal que fijara el criterio aplicable para el control de su abusividad, el interés de demora no podía exceder de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si se superaba este porcentaje, la cláusula se consideraba abusiva y la consecuencia era la supresión total del recargo que el interés de demora supone respecto del interés remuneratorio. Sin embargo, este seguía devengándose por el capital pendiente de devolución.

Esa doctrina jurisprudencial fue cuestionada por diversas resoluciones en las que se pretendía que el TJUE declarara que no era conforme con el Derecho de la Unión Europea. El TJUE decidió en su sentencia de 7 de agosto de 2018que la jurisprudencia de la Sala Primera se ajusta al Derecho de la Unión y, en particular, a la Directiva 93/13 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

2.- La cuestión se contrae, pues a la posible integración o no de la cláusula declarada nula por abusividad por la sentencia recurrida, bien entendido que la ratio decidendi de ésta para tal declaración no contradice la doctrina de la sala.

3.- Para decidir esta segunda cuestión se ha de acudir a la citada sentencia 67/2018 , que hace un exhaustivo planteamiento de aquella y, en lo que queremos destacar, afirma lo siguiente:

(i) En concreto, cuando se declara abusiva una cláusula que fija el interés de demora en un contrato de préstamo, el TJUE, en su sentencia de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , caso Unicaja y Caixabank, con cita de la sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-488/11, caso Asbeek Brusse y de Man Garabito , ha declarado improcedente la integración del contrato, pues tal declaración de abusividad no puede acarrear consecuencias negativas para el consumidor, ya que los importes en relación con los cuales se iniciaron los procedimientos de ejecución hipotecaria serán necesariamente menores al no incrementarse con los intereses de demora previstos por dichas cláusulas.

El juez nacional, cuando aprecie el carácter abusivo de una cláusula penal en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, no puede reducir el importe de la pena convencional impuesta al consumidor, pues debe excluir plenamente su aplicación.

Por esas razones, la consecuencia de la apreciación de la abusividad de una cláusula que fija el interés de demora es su supresión, sin que el juez pueda aplicar la norma supletoria del Derecho nacional, y sin que pueda integrarse el contrato, pues no se trata de una cláusula necesaria para la subsistencia del contrato en beneficio del consumidor.

(ii) Concluimos en aquellas sentencias que lo que procede anular y suprimir completamente, privándola de su carácter vinculante, es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en el pago de las cuotas del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Debe recordarse que el recargo que supone el interés de demora sobre el interés remuneratorio comienza a devengarse cuando el prestatario incurre en mora porque deja de pagar las cuotas del préstamo en las fechas convenidas, sin necesidad de que el banco dé por vencido el préstamo anticipadamente y proceda a "cerrar la cuenta" del préstamo.

Y carece de lógica que el interés remuneratorio deje de devengarse cuando, transcurrido un cierto periodo de tiempo durante el que el prestatario se encuentre en mora, el prestamista haya hecho uso de la facultad de vencimiento anticipado, porque el ejercicio de esta facultad no afecta a la función que tiene el interés remuneratorio de retribuir la prestación del prestamista de modo que, anulada la cláusula abusiva, el interés remuneratorio continúa devengándose respecto del capital pendiente de devolución.

4.- Por tanto, la solución, conforme a esa doctrina, es que declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato."

De todo lo cual de infiere que no cabe hablar de pluspetición pues, como ya hizo el juez a quo, no se aprecia la abusividad de las cláusulas ni por ello procede recálculo alguno.

OCTAVO.- Igualmente decae la alegación referida a la infracción del art 575 -1bis LEC por ser la finca ejecutada en estos autos la vivienda habitual de los ejecutados. Como ya razonamos en el nuestro AAP de Barcelona sección 17 del 30 de noviembre de 2023 ( ROJ: AAP B 12096/2023 - ECLI:ES:APB:2023:12096A ):

"El citado art. 575 LEC ,dispone en la parte que ahora interesa que:

1. La ejecución se despachará por la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva en concepto de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a las costas de ésta. La cantidad prevista para estos dos conceptos, que se fijará provisionalmente, no podrá superar el 30 por 100 de la que se reclame en la demanda ejecutiva, sin perjuicio de la posterior liquidación.

Excepcionalmente, si el ejecutante justifica que, atendiendo a la previsible duración de la ejecución y al tipo de interés aplicable, los intereses que puedan devengarse durante la ejecución más las costas de ésta superaran el límite fijado en el párrafo anterior, la cantidad que provisionalmente se fije para dichos conceptos podrá exceder del límite indicado.

1 bis. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda habitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

Esta Sección ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre esta cuestión y así en el auto de 3 de abril de 2023 decíamos:

"Del tenor literal de dicho precepto se infiere claramente que dicha partida del 30% del principal lo es conjunta y globalmente para "intereses" y "costas" de la ejecución de modo presupuestado o provisional, a expensas de ulterior liquidación. Y que el juzgador no puede denegar el despacho por tal 30% así calculado porque entienda que al ser vivienda habitual no podrán superar las costas exigibles el 5% del apartado 1bis, pues la única posibilidad de no despachar por tal 30% presupuestado es la prevista en el apartado 3, limitada a falta de expresión de los cálculos o falta de aportación de los documentos exigibles, que no es el caso aquí debatido. Y estando el 30% presupuestado correctamente calculado sobre el principal, no existe infracción legal.

Y ello además porque el apartado 1bis, introducido por el art 7.4 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , no altera la citada proporción del 30% en sede de despacho de ejecución pues no se refiere a las costas "que puedan devengarse durante la ejecución" a que alude el punto 1º del precepto sino a las "costas exigibles" al deudor ejecutado, esto es, alude a las final y definitivamente exigibles, esto es, a las exigibles una vez vez tasadas y para vivienda familiar; siendo sólo entonces cuando opera la limitación del 5% de la cantidad reclamada, lo que remite a momento posterior al que nos ocupa, como se infiere del art 693.3 último párrafo LEC cuando dispone que en caso de pago por el deudor hipotecario "Si el deudor efectuase el pago en las condiciones previstas en los apartados anteriores, se tasarán las costas, que se calcularán sobre la cuantía de las cuotas atrasadas abonadas, con el límite previsto en el artículo 575.1 bis".

Así pues cabe afirmar que el límite del 30% no es solo para costas sino también para intereses y que el límite del 5% no opera en el momento del despacho de la ejecución sino posteriormente en fase de tasación de costas y sólo si la finca hipotecada es vivienda habitual."

Finalmente, no cabe atender tampoco en está alzada la objeción referida a los burofaxes enviados (dos 7 y 8 de la demanda de ejecución) no recibidos por los ejecutados. Ambos se remiten a, y se intentan entregar en, el domicilio designado en la escritura de préstamo, por SEUR y certificando LOGALTY el envío. Como indicamos en el AAP de esta sección 17ª de del 11 de febrero de 2022 ( ROJ: AAP B 816/2022 - ECLI:ES:APB:2022:816A ) "aunque toda notificación sea un acto receptivo, puesto que lo que se comunica debe llegar a su destinatario, como implica una colaboración del notificado que debe recoger la notificación, ésta debe entenderse efectuada cuando la colaboración no se produce, ya que en caso contrario, se dejaría en manos del notificado la producción o no del efecto pretendido y con ello la posibilidad de evitar un procedimiento ejecutivo dirigido contra él. Rige en estos supuestos el principio de autorresponsabilidad, en cuya virtud se considera equivalente a la notificación la conducta del destinatario que por acción u omisión dolosa o negligente impide la recepción de la comunicación o el conocimiento de su contenido. En el mismo sentido antes señalado se han pronunciado también, la AP. Ourense, en S. 31 enero 2002 ; AP. de Tarragona, S. 20 de enero de 2000 ; AP. La Coruña, 31 de diciembre de 1998 ; AP. Baleares, 26 febrero de 1998 ; AP. Barcelona 22 de febrero de 1993 ; y AP. Segovia 15- 4-98 , entre otras."

En todo caso no es cierto que el artículo 572.2 párrafo 2º exija que se acredite la recepción de la comunicación. En este sentido, el último inciso del art572.2 dispone "(...) sólo se despachará la ejecución si el acreedor acredita haber notificado previamente al ejecutado y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible resultante de la notificación". Y, por su parte, el apartado 3º del art. 573.1 LEC establece que a la demanda ejecutiva se acompañará " el documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible". En efecto, conforme a la doctrina mayoritaria de las Audiencias (así Autos de las Audiencias Provinciales de Pontevedra, 25.06.09; Tarragona, 16.09.09; Las Palmas, 29.05.09; La Rioja, 19.12.03 Jurisprudencia citadaAAP, La Rioja, Sección 1ª, 19-12-2003 (rec. 335/2003); Sevilla, 29.06.04 y 28.09.03; Granada,12.04.03 Jurisprudencia citadaAAP, Granada, Sección 3ª, 12-04-2003 (rec. 306/2003) y Valencia, 12.04.02, entre otras muchas), el requisito exigido, en este sentido, para la validez de la notificación, es que se dirija al domicilio del deudor, el fijado o concretado en el contrato. La Ley centra la obligación del precepto en el hecho de notificar, de tener la voluntad de poner en conocimiento de los demandados la realidad del adeudo y la cantidad en que consiste. El hecho de que no conste la recepción no impide el valor ejecutivo del título, siempre que se hayan realizado correctamente el hecho comunicador; ello fue lo que ocurrió en este caso en que la notificación se dirigió al domicilio de los deudores."

Y el hecho de que conste indicado por SEUR "no entregado. Destinatario desconocido" no altera que se intentó en el domicilio la entrega, y no se pudo llevar a cabo en dicha dirección (al margen de lo consignado por el operario de SEUR) siendo que constan más intentos negativos en dicho domicilio. Así por ejemplo en acuses de recibo del intento de notificación por correo del auto de rectificación de 23-2-2022 que no se pudieron entregar según los citados acuses de CORREOS por ausente, sin que tampoco acudieran a CORREOS a notificarse(no retirado en oficina, así ejcat), por lo que se dictó la Diligencia de Ordenación de 29-3-2022 acordando notificar personalmente en el domicilio. Y consta en diligencia negativa de 20-7-2022 intentada en dicho domicilio para la notificación de 20-7-2022 en que el Juzgado de Primera Instancia 5 de Badalona no consigue notificar y requerir indicando la funcionaria que "personada varias veces en el domicilio situado en la DIRECCION000 no contestan por lo que se deja aviso en el buzón. Tras varios días desde el último intento de notificación no pasan a recoger la documentación indicada".

Todo lo cual pone de manifiesto la voluntad obstativa de los ejecutados a admitir notificaciones o requerimientos, que explican igualmente el resultado infructuoso del intento de la ejecutante de los documentos 7 y 8 de la demanda de ejecución, de modo que el que conste desconocido no es relevante, pues no existe cuestionamiento de que se intenta entregar en el domicilio pactado y no se consigue, cosa que no será la única vez que ocurra como hemos reseñado, debiendo pechar los ejecutados con tal renuencia acreditada a recibir notificaciones.

Por todo lo cual procede desestimar los motivos de apelación, y con ello el recurso, confirmando el auto apelado -con su condena en costas, que era el último motivo de apelación, a resultas de tal desestimación que se confirma-.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1LEC, por desestimación del recurso, con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.