Auto Civil 269/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 651/2023 de 03 de octubre del 2024

PRIMERO.-El presente procedimiento se inició a instancia de TARGOBANK,S.A por impago de póliza de cuenta de crédito intervenida notarialmente, suscrita por la citada entidad con CIAPE CINTAS ADHESIVAS,S.L y afianzada por Doña Candida, de fecha 13 de abril de 2012, por importe de 220.000 euros, solicitando el despacho de ejecución por 208.380,02€ que se reclaman por la presente demanda, con más los intereses devengados y que se devenguen, y las costas, para cuyos dos conceptos se fijaba sin perjuicio de posterior tasación y liquidación, la suma de 62.514,01€.

Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafranca del Penedès por Auto de 10 de mayo de 2019 se despachó ejecución solidaria frente a los ejecutados CIAPE CINTAS ADHESIVAS,S.L y Doña Candida por la cantidad de 208.380,02€ por todos los conceptos. Esta cantidad se incrementa en 62.514,01€, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formuló oposición al mismo la co-ejecutada Doña Candida, solicitando el dictado de resolución acordando la desestimación de la demanda al no deberse importe alguno, o subsidiariamente se acuerde:

-Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado prevista en la póliza de crédito. La consecuencia de la nulidad de dicha cláusula debe ser el archivo, por ser el vencimiento anticipado el fundamento de la ejecución, todo ello con expresa imposición de costas a la ejecutante.

-Declarar la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses moratorios (21%) prevista en la póliza de crédito. La consecuencia de la nulidad de dicha póliza debe ser la no aplicación de interés remuneratorio alguno.

En síntesis opone:

-Conforme art 557.1.aps 1ª,2ª,3ª LEC la existencia de pago/compensación/pluspetición pues la Sra Candida intervino como avalista de la otra ejecutada CIAPE CINTAS ADHESIVAS SL, pero la deuda reclamada estaba garantizada además con un aval a primer requerimiento que la hoy ejecutante exigió a otro apoderado de la sociedad, D. Eulogio, y que se emitió a nombre de una sociedad que el Sr Eulogio tenía en Portugal denominada O2A AUTOADHESIVOS S.A, constituyéndose tal aval con el Banco Montepio Geral de Lisboa, por importe de 200.000 euros, para cubrir todas las deudas de la mercantil CIAPE CINTAS ADHESIVAS S.L.

Resultando que en Portugal se ha seguido un proceso a instancias de Banco Popular frente al banco portugués para obtener el pago del aval y con ello de la deuda aquí reclamada. Y habiendo tenido conocimiento por el director de la sucursal que Banco Popular ha ganado dicho pleito, debiendo el banco portugués pagar el aval, entiende que existe pago total (dice) si se estiman las cláusulas abusivas que luego opone, o pluspetición en caso de darse por buena la cantidad reclamada en la presente demanda.

-Entiende que al ser la afianzada CIAPE CINTAS ADHESIVAS,S.L una microempresa, debe tenerse a la misma por consumidora, con lo que la fianza prestada por la Sra Candida al afianzar a una consumidora le permite oponer abusividad de cláusulas del contrato conforme art 557.1.7ªLEC, en concreto la de vencimiento anticipado (cláusula 7ª) que permite el mismo por impago de intereses, gastos(apartado a) o cualquier otra obligación(apartado b)la cual es abusiva y por ello nula, con la consecuencia del archivo de la ejecución al ser la citada cláusula fundamento de la ejecución.

Asimismo opone la abusividad de la cláusula de interés de demora del 21% al superar tres veces el interés legal del dinero, solicitando como consecuencia la realización de una nueva liquidación pero sin intereses.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada nº 427/2019-2, presentó la ejecutante impugnación a la oposición alegando en síntesis que la deuda no ha sido aún pagada, pues la parte ejecutada hace referencia a un procedimiento judicial en la que la ejecutante TARGOBANK no es parte, y además no aporta la ejecutada opuesta documentación alguna que acredite la extinción del crédito ni el pago por vía judicial ni extrajudicial, concluyendo que lo único constatado es que no consta acreditado pago alguno a TARGOBANK por su crédito con lo que no cabe hablar de pago ni de pluspetición, ni concurre compensación posible.

Respecto al segundo motivo de oposición, entiende que la ejecutada no ostenta la condición de consumidora, por lo que no le resulta de aplicación la normativa sobre cláusulas abusivas, pues conforme la normativa del RDLEG 1/2007 de 16 de noviembre (en adelante TRLGDCyU) CIAPE es empresaria que contrata esta póliza para su actividad empresarial y con ánimo de lucro. Y como consecuencia de ello, siendo empresaria en tal contratación, no le es aplicable la legislación de consumidores a la fiadora. Y en todo caso defiende la no abusividad de las citadas dos cláusulas.

El Auto de fecha 21 de febrero de 2023 resolvió desestimar la oposición a la ejecución formulada por la Sra Candida acordando que siga adelante la ejecución despachada y condenando a la misma a las costas del incidente de oposición.

Se razonó en dicho Auto que el pago es preciso que sea acreditado documentalmente por la ejecutada, lo que no consta. Además el procedimiento de Portugal lo insta alguien que no es la ejecutante, concretamente Banco Popular, tercero cuya relación con la ejecutante no consta. Tampoco se prueba que dicho procedimiento judicial finalizase con el efectivo pago de la deuda objeto de autos. Y además siendo fiadora solidaria y conforme arts 1137CC y 1144CC cabe perfectamente la reclamación a cualquier deudor solidario hasta conseguir el total pago, el cual no consta probado que se haya conseguido. Por lo cual desestima el pago/pluspetición/compensación opuestos.

Y no se acredita la condición de consumidora de la mercantil afianzada ni la de la fiadora Sra Candida, ello al contratar la mercantil la póliza para financiar su actividad, y la Sra Candida afianzó en tanto que apoderada de dicha entidad con lo que no puede oponer abusividad del clausulado conforme art 557.1.7ªLEC.

Frente a dicha resolución se alza la coejecutada Sra Candida que interpone recurso de apelaciónsolicitando su estimación revocando el Auto de fecha 21 de febrero de 2023, y acordando estimar las peticiones de dicha parte consistentes en:

1.- Practicar las diligencias finales interesadas por esta parte

2.- Subsidiariamente, estimar la existencia de cláusulas abusivas, declarando la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado y de intereses de demora.

Invoca la infracción del art 144.1LEC pues habiendo solicitado y siéndole admitida como documental que se requiriese a la mercantil TARGOBANKpara que aportase al presente proceso copia del aval entregado por la mercantil O2A AUTOADHESIVOS SA para garantizar las operaciones de la mercantil Ciape, así como copia de la demanda formulada exigiendo el cumplimiento del aval, si bien la ejecutante aportó dicha documentación, lo realizó en portugués, sin estar dichos documentos traducidos a un idioma oficial. Por lo que entiende que procede requerir a la ejecutante para que proceda a su traducción, y se decrete a nulidad del juicio, dado que se causó indefensión a la ejecutada.

Así mismo y vista la declaración en la Vista del director de la sucursal de TARGOBANK Sr Romulo, solicitó la ejecutada la práctica de diligencias finales consistentes en A).- requerir a la ejecutante para que aportase dicha documentación, y B).- si manifestaba que carecía la misma, se remitiese comisión rogatoria al Juzgado de Portugal para que aportase la resolución firme que pusiese fin a dicho proceso, el cual se basaba en la ejecutoriedad y validez del aval que garantizaba las operaciones de mi representada. Tal peticion le fue denegada indebidamente por lo que procede a reiterarla.

Y en cuanto al fondo entiende que la manifestación del auto acerca de la falta de prueba de relación entre BANCO POPULAR y TARGOBANK es erronea, existiendo prueba de la relación en la documental obrante. Y que sí que ha quedado areditada la existencia de ese aval el cual garantizaba por importe de 200.000 euros todas las deudas de CIAPE, por lo que garantizaba la deuda dimanante de la póliza objeto de autos, con lo que se debe conocer el resultado del procedimiento respecto a dicho aval en Portugal para ver si la deuda de autos está total o parcialmente pagada.

Y respecto a la abusividad, reitera que al ser CIAPE una microempresa debe ser considerada consumidora, afianzando la ejecutada a tal consumidora, por lo que puede oponer la abusividad de las dos claúsulas indicadas y con los argumentos ya expuestos en la oposición a la ejecución.

La ejecutante TARGOBANK se opuso al recurso de apelaciónmanifestando su conformidad con el Auto apelado. Niega además infracción del art 144LEC pues en la vista se resolvió tal petición acordándose no suspender las actuaciones ni requerir a la ejecutante la aportación de la traducción de la sentencia portuguesa porque el Juzgado requirió a la ahora recurrente mediante Diligencia de Ordenación de 29 de julio de 2021 para aportar la traducción de la sentencia, sin que nada dijese al respecto ni evacuase trámite alguno, solicitándose en el acto de la vista la aportación de las traducciones, lo cual era manifestación ya extemporanea. Además consideró la juez a quo quela aportación de la Sentencia portuguesa por TARGOBANK, lo fue en base al art. 328 de la LEC, siendo documento de prueba de la adversa, que es quien debió encargarse de la aportación de las traducciones si quería hacerse valer de dicho documento como prueba. Y además porque la extemporánea petición de contrario de traducción oficial no se comprende dentro de la asistencia juridica gratuíta. Por ello no procede declarar nulidad alguna ni la práctica de diligencia final que ya le fue desestimada.

Y en cuanto al fondo reitera lo expuesto en la impugnación a la oposición respecto a inexistencia de pago/pluspetición/compensación y a la condición de no consumidores de los ejecutados y la inaplicabilidad del motivo de oposición por abusividad del art 557.1.7LEC.

SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones y prueba obrante, se concluye endesestimar el recurso de apelación, por estimarse ajustado a derecho lo resuelto por la juez a quo, que se confirma:

1)Respecto a la denunciada infracción procesal de indefensión por vulneración o infracción del art 144.1LEC por no traducción de documentos y por la denegación de diligencias finales, ya se solicitó en esta alzada la práctica de prueba relacionada con el objeto de estas denuncias de la apelante, y en nuestro auto de fecha 1 de febrero de 2024 ya razonamos, para denegar la petición probatoria(no habiendo sido recurrido en reposición lo allí resuelto), y se reitera lo allí resuelto pero desde la perspectiva de las invocadas infracciones ahora denunciadas, lo siguiente:

"-Por lo que hace a la entrega traducidos del aval y de la demanda del pleito portugués, cuyos documentos sí fueron entregados pero no traducidos, debe rechazarse la petición. En la Vista del incidente de oposición pidió la ejecutada la suspensión para que la ejecutante tradujera y subsidiariamente, si no lo admitía la juzgadora, que se enviara a la Generalitat a traducir al actuar dicha ejecutada con asistencia jurídica gratuita.

Petición que denegó la juez a quo, y cuya denegación no cabe sino reiterar ante la nueva petición en esta alzada. Dicha nueva petición no cumple los requerimientos del art 460.2-1ªLEC , pues no consta en la grabación que frente a la denegación interpusiera recurso de reposición ni formulara protesta como exige el precepto. Lo que basta para desestimar esta petición probatoria.

Añadir, a mayor abundamiento que, como consta en autos dicho requerimiento lo fue de exhibición documental al amparo del art 328LEC (así, la ejecutante presentó escrito a 1-7-2021 indicando que aportaba "el aval de que dispone y las sentencias dictadas en el procedimiento seguido en Portugal, debiendo ser la ejecutada quien solicitó dicha prueba, quien en todo caso se haga cargo de aportar las correspondientes traducciones al castellano.") Y se dictó Diligencia de Ordenación de 29-9-2021 acordando unir los documentos y resolviendo que "Se tienen por hechas las manifestaciones en el contenidas y por aportada la documentación consistente en el aval de que dispone la parte y las sentencias dictadas en el procedimiento seguido en Portugal, dando traslado a la parte ejecutada para que aporte las correspondientes traducciones al castellano o manifieste lo que a su derecho convenga, y verificado se acordará sobre el nuevo señalamiento para la celebración de la vista del incidente de oposición."

No consta que dijera nada la ejecutada, pero sobre todo, si entendía que no procedía que tradujera ella sino la ejecutante como sostiene, no interpuso el correspondiente recurso de reposición contra dicha Diligencia de Ordenación de 29-9-2021, con lo que consintió la misma quedando firme lo resuelto ( art 207LEC ) , con lo que no se denegó indebidamente la prueba en instancia. Añadir así mismo que no se incluye la traducción de documentos en el art 6 de la LAJG. Y no cabe hablar de infracción el art 144LEC pues esos documentos se piden por la ejecutada limitándose la ejecutante a aportarlos. No son documentos aportados por la ejecutante en su interés sin traducción.

-Y por lo que hace a las diligencias finales pidiéndose aportación de la sentencia traducida y, caso de no tenerla, remitir comisión rogatoria al juzgado portugués, no cabe sino reiterar lo antes razonado, no existiendo indebida denegación de prueba en instancia por tales motivos ya expuestos, significativamente en lo relativo a no tener la ejecutante el deber de traducir unos documentos que aportó conforme art 328LEC . Y en especial, nuevamente, cabe añadir que frente a la denegación de estas diligencias finales por parte de la juez a quo, tampoco interpuso la ejecutada recurso de reposición ni se formuló protesta alguna, consintiendo lo así resuelto que quedó firme ( art 207LEC ) con lo que no cabe pedir ahora la prueba por impedirlo el art 460.2.1ª LEC . Debiéndose añadir que tampoco cabe hablar de prueba indebidamente denegada en tanto que se pide como diligencia final a la vista de lo declarado por el testigo Sr. Romulo, no estando previstas las diligencias finales en el incidente de oposición que nos ocupa."

A lo que se añade desde la perspectiva del art 459LEC que, como se ha expuesto en dicha resolución, no se agotó por la ahora apelante la obligada denuncia mediante los recursos pertinentes pese a haber tenido la apelante la oportunidad procesal de hacerlo, según se ha reseñado, lo que impide el examen y en su caso apreciación en esta alzada de las referidas infracciones

2)Por lo que hace a la falta de prueba del pago/pluspetición/compensación: No cabe sinó reiterar lo razonado en instancia, que se comparte. El pago debe acreditarse documentalmente( art 557.1.1ªLEC) y no lo hace la apelante, no desprendiéndose el mismo de los documentos obrantes. En la póliza objeto de ejecución no existe pacto alguno exigiendo al Sr. Eulogio constituir garantía alguna, constando el mismo sólo como apoderado de la acreditada, no como fiador(como fiadora sólo consta la Sra Candida).

Tampoco consta que en Portugal TARGOBANK haya reclamado esta deuda, ni que se le haya abonado la misma en méritos al invocado aval, debiendo pechar la fiadora que lo invoca( art 217.3LEC) con la carencia o insuficiencia del esfuerzo probatorio a la misma debido. Por lo que no probado el pago, menos aún lo puede ser la pluspetición. Por lo que hace a la compensación invocada( art 557.1.3ªLEC) nada se ha argumentado al respecto, ni consta existencia de crédito compensable entre TARGOBANK y la ejecutada.

Reiterar con el auto apelado que la solidaridad de la fianza suscrita por la apelante, conforme art 1.144CC permite al acreedor la reclamación a cualquier deudor solidario en tanto no conste el pago de la total deuda, y en autos no consta probado el pago total ni el parcial.

Y procede significar que al margen de la posible relación entre BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A,S.A y TARGOBANK,S.A(por ej doc 3 de la demanda de ejecución),BANCO POPULAR y TARGOBANK son personas jurídicas diferentes(así escritura de cambio de denominacion otorgada por TARGOBANK,S.A) con lo que no afecta a TARGOBANK el pleito que se sigue en Portugal por BANCO POPULAR si no se prueba que a fecha de la demanda de ejecución( art 410LEC) lo que se reclamara en dicho procedimiento se hubiera destinado realmente a extinguir la deuda contraída por CIAPE frente a TARGOBANK objeto de los presentes autos, y que por tal pago de la deuda ( art 1.157CC en relacino al art 557.1.1ªLEC)hubiera quedado liberada por ello la fiadora de su propia obligación.

El testigo Sr. Romulo, apoderado de TARGOBANK, es claro cuando declara en la vista que si bien el doc 1 de la oposición que se le exhibe es comunicación entre entidades bancarias que recoge un aval emitido por CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL(esto es el banco portugués) a favor de BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A por el que el banco portugués avala a O2A AUTOADHESIVOS,S.A por 200.000 euros por las deudas que pueda tener CIAPE con el BANCO POPULAR, al ser preguntado sobre si TARGOBANK ha reclamado a O2A AUTOADHESIVOS,S.A o a otra entidad, contesta que se reclamó al principio de todo cuando se incumplió el crédito. Esto es, refiere que CIAPE impagó al no cumplir el crédito y ellos reclamaron el impago al avalista pero no han cobrado del avalista porque O2A AUTOADHESIVOS.SA se opuso e interpuso juicio contra CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL. Y preguntado por la ejecutada si no es cierto que en un correo se comunicó que habían ganado el proceso, contesta que esto es lo que se le comunicó en un correo pero parece que el letrado en su momento no entendió bien la sentencia, y que se lo dijo el propio letrado que era abogado en los servicios jurídicos de Madrid pero que ya no está en el banco. Añade que sabe que el tema llevaba mucho tiempo y había habido varios juicios. Esto es, aclara que el banco pidió la ejecución del aval pero no ha cobrado sinó que la deuda persiste.

Y a instancia de la parte ejecutante contesta que en el procedimiento de Portugal TARGOBANK no fue parte que el sepa, que la actora fue 02A AUTOADHESIVOS y la demandada CAIXA ECONÓMICA MONTEPIO GERAL, y se pedía que se considerase extinguida la obligación de rembolso por parte del banco portugués por estar extinguida la obligación garantizada por la garantía bancaria internacional. Añade que desconoce si O2A AUTOADHESIVOS ganó el pleito en Portugal y la posterior apelación. Y refiere que no le consta a fecha de hoy que desde la extinción del contrato se haya realizado algún pago o extinguido la deuda por el prestatario o el avalista, sinó que la deuda subsiste a fecha de hoy. Que no le consta ejecutado el aval y que no ha sido efectivo, y que si hubiese sido efectivo se hubiera pagado y no existiría la deuda.

Lo cual no hace sinó corroborar la falta de prueba de la extinción ya total ya parcial de la deuda objeto de la reclamación en los presentes autos, siendo correcta la desestimación del motivo de oposición realizada por la juez a quo.

3)Y finalmente en cuanto a la condición o no de consumidora de la ejecutada,debemos recordar que de conformidad con el RDLeg. 1/2007, de 16 noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ( TRLGDCU), (i) constituyen ámbito de aplicación de la norma, "las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios" (artículo 2); (ii) "(...) son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" (artículo 3) y, (iii) es empresario"toda persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión" (artículo 4).

Por su parte, según los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, "se entenderá por (...) consumidor (...) toda persona física que, en los contratos (...) actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional" y por "profesional (...) toda persona física o jurídica que (...) actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada".

Según recuerda la STS de 10 de octubre de 2019 con cita de la del anterior 11 de abril, los criterios del derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), según la cual "solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido [...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada)"

Como declara la STS de 22 de junio de 2021:

"3.- Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor,porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario: si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional, no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro".

Y en el presente caso la fiadora ejecutada no discute ni cuestiona que el crédito se haya concedido para financiar la actividad de la mercantil afianzada de la que dicha fiadora es además apoderada, como así consta en la póliza. Lo cual es coherente con la lógica presunción de que los contratos que celebra una mercantil son para financiar su actividad como empresa, y por ello que el afianzamiento guarda en principio igual finalidad. Así el AAP de Barcelona sec 11ª del 18 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP B 2050/2022 - ECLI:ES:APB:2022:2050A )razona, con invocación de la STJUE de 14 febrero de 2019 (C-630/17) y las STS 436/2021 del 22 de junio y la 26/2022 del 18 de enero que "En los supuestos en que el deudor hipotecante es una empresa respecto del contrato de préstamo no cabe duda alguna de que no es una relación de consumo, porque la prestataria es una sociedad mercantil que, per se, tiene ánimo de lucro ( art. 116 CCom ). No puede desconocerse que una sociedad mercantil actúa en el marco de su actividad empresarial no sólo cuando lleva a cabo los actos propios de su objeto social, sino también cuando desarrolla otras conductas cuya finalidad sea propiciar tales actos, ya sea para establecerse, para aprovisionarse, para contratar personal o para financiarse, por lo que no encaja en los supuestos previstos en el art. 3 TRLGCU, y ello con independencia de si se hace constar o no la finalidad del préstamo en la escritura pública."

Es clara la contratación como empresario realizada por la mercantil y el afianzamiento de su apoderada. En realidad se limita la Sra Candida a aludir a que la afianzada es microempresa, sin que esto altere la condición de empresa en la presente contratación, no sirviendo la normativa que invoca, que no desvirtúa la regulación aplicable del TRLGDCyU.

De hecho el Código de Consumo de Cataluña aprobado por Ley 22/2010, de 20 de julio, en su art 111.2a) dispone precisamente que son personas consumidoras y usuarias "las personas físicas o jurídicas que actúan en el marco de las relaciones de consumo en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional", con lo que nada se añade a la normativa estatal. Y sin que la igualmente invocada Recomendación de la Comisión Europea 2003/261/CE, de 6 de mayo lleve a entender como consumidora a una microempresa, pues no es su objeto, sinó que la finalidad de la Recomendación es la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas utilizada en las políticas comunitarias aplicadas dentro de la Comunidad y del Espacio Económico Europeo(art 1.1) en aras a determinar la admisibilidad para los programas financieros y de apoyo nacionales y de la Unión Europea (UE). En modo alguno alude a la consideración de consumidor de las microempresas.

Por tanto y como entiende el auto apelado, no siendo la empresa ejecutada consumidora en esta contratación, sinó que contrató como empresaria, es correcta la desestimación del incidente de oposición realizada por la juez a quo, al no ser posible aplicar al profesional/empresario la normativa tuitiva de consumidores y usuarios respecto a abusividad de cláusulas, con lo que la fiadora no puede invocar su condición de consumidora al afianzar.

Por lo que no puede analizarse en este recurso, como tampoco analizó la juez a quo, la posible abusividad de cláusulas invocadas de vencimiento anticipado y de interés de demora pues como el Tribunal Supremo ha afirmado repetidamente " el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores"y que " el control de transparencia material únicamente es procedente en tales contratos"( SSTS de 3 de junio de 2016, 18 de enero y 2 de noviembre de 2017, 10 de enero y 28 de mayo de 2018 ,y 15 de enero de 2020).

De hecho ni siquiera cabría(dicho esto ex abundantia pue no es objeto del debate) examinar en esta ejecución un posible control de incorporación, porque el control de incorporación no es uno de los motivos oponibles conforme el art 557.1-7ª LEC por un profesional/empresario como ocurre en la contratación de autos(así AAP de Tarragona sec sección 3 del 20 de octubre de 2022 ( ROJ:AAP T 593/2022 - ECLI:ES:APT:2022:593A "Sin embargo, debe negarse la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución. El art. 695.1.4ª LEC limita la oposición al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Se debe distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a los arts. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general.

Así lo ha declarado anteriormente este tribunal, entre otros, en el Auto de fecha 8 de septiembre de 2022 dictado en el rollo de apelación 766/2020 ")

Como consecuencia de lo razonado hasta aquí procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la fiadora ejecutada contra el auto dictado a 21 de febrero de 2023 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vilafanca del Penedès, que confirmamos.

TERCERO.-Conforme lo previsto en el art 398.1LEC por desestimación del recurso de apelación, con condena a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.