Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 02/04/2025.
PRIMERO.-El presente procedimiento se inició por demanda de ejecución hipotecaria formulada por LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL contra Marino y Celia en reclamación de la cantidad de 161.655,18 €, aportando como título ejecutivo la escritura de préstamo hipotecario de fecha 28 de octubre de 2004 y novación modificativa de 27 de julio de 2011 suscrita por los demandados con Banco Sabadell, crédito que fue cedido a la actora.
Despachada ejecución, los demandados se opusieron alegando cosa juzgada, derecho de retracto, modificación extintiva de la obligación, aplicación de la Ley 24/2015, de 29 de julio, incumplimiento de la obligación de ofrecer un alquiler social, abusividad de las cláusulas de intereses remuneratorios, gastos y comisiones, error en la determinación de la cantidad exigible y falta notificación de la deuda. La ejecutante impugnó la oposición.
El incidente fue resuelto por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Granollers que desestimó la oposición.
Frente a dicha resolución se alzan los demandados Marino y Celia que recurren en apelación solicitando que se declare la nulidad de actuaciones por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber sido resueltos los motivos de apelación aducidos, la apreciación de oficio de la cesión de crédito y el derecho de retracto a favor de la ejecutada así como la modificación extintiva de la relación contractual por falta de consentimiento de la contraparte, la suspensión del procedimiento en aplicación del código de buenas prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual que obliga al acreedor a reestructurar la deuda y ofrecer una propuesta de dación en pago, la existencia de cosa juzgada material, error en la determinación de la cantidad y falta de notificación de vencimiento anticipado y requerimiento de pago. La ejecutante se ha opuesto al recurso, mostrando su conformidad con el auto impugnado.
Por razones de lógica expositiva vamos a alterar el orden del recurso.
SEGUNDO.-En su primer motivo de apelación la recurrente denuncia la incongruencia omisiva del auto impugnado por no examinar los motivos de oposición procesales invocados.
El auto de instancia, después de transcribir el art. 695 LEC, razona que la mayoría de los motivos de oposición alegados por la parte ejecutada no tienen encaje en el precepto citado, señalando que "no corresponde efectuar pronunciamiento sobre las siguientes alegaciones: cesión del crédito y existencia de modificación extintiva de la deuda así como reconocimiento de derecho de retracto en favor de la ejecutada, e incumplimiento de ofrecimiento de alquiler social, oferta de dación en pago o reestructuración de la deuda. Por otro lado, sobre la cosa juzgada y nulidad de actuaciones ya se efectuó pronunciamiento en vista (...)".
Pese a la denuncia de la apelante, no existe en el auto impugnado incongruencia omisiva porque no es que el auto omita pronunciarse sobre alguno de los motivos de oposición invocados, sino que considera improcedente examinarlos por entender que no tienen cabida en el art. 695 LEC.
Tiene razón la ejecutada cuando alega que cabe oponerse a la ejecución invocando motivos de orden procesal, como pueden ser los que afecten a la legitimación o nulidad del título por ejemplo, pero la falta de pronunciamiento de la juzgadora de instancia no determina la nulidad de actuaciones como pretende la recurrente, sino solo que este Tribunal resuelva sobre los mismos.
TERCERO.-En el segundo motivo de oposición, la ejecutada alude a dos cuestiones: el derecho de retracto y la modificación extintiva de la relación contractual.
En cuanto a la primera, los recurrentes, al amparo del art. 1535 CC, solicitan que se declare su derecho de retracto respecto del crédito cedido por el mismo precio por el que se ha vendido a la demandante.
El argumento debe ser desestimado.
A este respecto, cabe citar la STS 505/2020, de 5 de octubre, relativa a la interpretación jurisprudencial del art. 1535 del Código Civil, según la cual:
1.- Para dar respuesta al motivo debemos partir de la interpretación jurisprudencial del art. 1535 CC , de la "ratio" del precepto, y del fundamento y naturaleza jurídica del derecho que atribuye al deudor cedido.
Esa doctrina jurisprudencial fue sistematizada y actualizada en nuestra reciente sentencia 151/2020, de 5 de marzo , en la que se fijaban los siguientes criterios en cuanto al ámbito de aplicación de la norma, su origen, fundamento y "ratio legis".
2.- Ámbito de aplicación del art. 1535 CC .
2.1. El art. 1535 del Código civil establece:
"Vendiéndose un crédito litigioso, el deudor tendrá derecho a extinguirlo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, las costas que se le hubiesen ocasionado y los intereses del precio desde el día en que éste fue satisfecho.
"Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo.
"El deudor podrá usar de su derecho dentro de nueve días, contados desde que el cesionario le reclame el pago".
2.2. La sentencia de esta sala 690/1969, de 16 de diciembre , definió el crédito litigioso de la siguiente forma:
"aunque en sentido amplio, a veces se denomina "crédito litigioso" al que es objeto de un pleito, bien para que en este se declare su existencia y exigibilidad, o bien para que se lleve a cabo su ejecución, sin embargo, en el sentido restringido y técnico que lo emplea el artículo 1.535 de nuestro Código Civil , "crédito litigioso", es aquél que habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una "litis pendencia", o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración".
Por su parte, la sentencia 976/2008, de 31 de octubre , declaró que, a efectos del art. 1535 CC , se consideran créditos litigiosos:
"aquellos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme ( SS. 14 de febrero de 1.903 y 8 de abril de 1.904 ), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC )".
Y precisó que:
"[el] vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible, acorde con un criterio general de nuestro ordenamiento jurídico ( art. 1459.5º CC ) y, por consiguiente, debe entenderse que aquel precepto "se refiere a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles"".
2.3. A su vez, la sentencia 165/2015, de 1 de abril , ratificó dicho concepto y declaró que no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada, tal y como sucede en los casos de segregación previstos en el art. 76 de la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles .
En el mismo sentido se pronunció la sentencia 464/2019, de 13 de septiembre .
2.4. La transmisión del crédito litigioso que genera la facultad del art. 1535 CC ha de tener carácter oneroso - por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles) -; y esa facultad ha de ejercitarse dentro del plazo legal de caducidad (extremo que si bien no está exento de dificultades en cuanto al cómputo del " dies a quo" por la oscura redacción del párrafo tercero del precepto citado, aquí no ha sido objeto de debate).
2.5. Finalmente, desde el punto de vista de la delimitación negativa del derecho, quedan excluidos del mismo los supuestos de cesión en globo o alzada a que se refiere el art. 1.532 CC , cuestión nuclear a la que se circunscribe el motivo del presente recurso (toda vez que en la presente litis, tal y como ha llegado configurada a esta sede casacional, no se discute el carácter litigioso del crédito, ni el carácter oneroso de la transmisión), para cuya resolución es aconsejable profundizar en el origen, fundamento y naturaleza del denominado " retracto de crédito litigioso".
3.- Origen, fundamento y naturaleza del denominado " retracto de crédito litigioso" o " retracto anastasiano".
3.1. En cuanto a su origen histórico, como afirmamos en la sentencia 976/2008, de 31 de octubre , la normativa de los arts. 1.535 y 1.536 CC , en los que se regula el alcance de la facultad de un deudor de extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, mediante el reembolso al cesionario del precio, costas e intereses:
"tiene como antecedentes el Derecho Romano y concretamente la Ley Anastasiana (Anastasio a Eustatio, Ley 22, Tít. XXXV, Lib. 4º del Código, del Corpus Iuris Civilis ), que se justificó por Justiniano (Ley 23) por razones de humanidad y de benevolencia ( "tam humanitatis quam benevolentiae plena"), y se resume (Ley 24; Epitome tomado de las Basílicas) en que "el que dio cantidades para que se le cediesen acciones no consiga de las acciones cedidas nada más que lo que por ellas hubiera dado", y el Proyecto de 1.851 (arts. 1.466 y 1.467)".
3.2. Como señalaba la misma sentencia 976/2008 , se trata de una figura jurídica controvertida, cuyos detractores señalan que se opone al derecho de propiedad, que tiene escasa utilidad práctica y que no ha sido acogida por los Códigos más modernos (como el italiano de 1942 y el portugués de 1967). Añade la misma sentencia que el art. 1.535 CC es un precepto
"de aplicación problemática (pues son numerosas las diferencias interpretativas, y no meramente de matiz, entre nuestros civilistas que prestaron atención especial a su estudio); y con escaso tratamiento en la doctrina jurisprudencial (en la que caben citar, singularmente, las Sentencias de 14 de febrero de 1903 , 8 de abril de 1904 , 9 de marzo de 1934 , 4 de febrero de 1952 ; 3 de febrero de 1968 ; 16 de diciembre de 1969 ; 24 de mayo de 1987 y 28 de febrero de 1991 [...]".
3.3. Es, pues, una figura controvertida en la doctrina, abandonada por los Códigos europeos más modernos, de aplicación práctica problemática y con escaso tratamiento en la jurisprudencia.
Sin embargo, su introducción en el Código civil español, por inspiración del Código napoleónico, respondió a un doble fundamento que era el mismo a que respondía el " retracto anastasiano" en el Derecho Romano: desincentivar a los especuladores de pleitos (que adquieren del demandante derechos judicialmente discutidos a bajo precio para reclamar después dichos derechos de los demandados) y reducir la litigiosidad ("cortar pleitos" en sintonía con la general enemiga y repugnancia del Derecho Romano respecto de los "compradores de pleitos" - vid. sentencia 976/2008 -).
3.4. Como señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , la controversia sobre esta figura ha alcanzado también a su naturaleza jurídica, discutiéndose si se trata de un verdadero retracto legal ( art. 1.521 CC ) o bien una facultad atribuida ex lege al deudor para realizar un pago parcial de su deuda con plenos efectos liberatorios o, dicho de otro modo, una suerte de quita autorizada por la ley, esto es, un privilegio legal que permite al deudor extinguir la deuda no por el importe de lo adeudado, sino por el precio de la cesión ( art. 1.156 CC ). Incluso calificado este derecho como retracto responde a una marcada finalidad extintiva, que se cumple porque al subrogarse en su virtud el deudor en la posición activa del crédito, este se extingue por confusión.
La jurisprudencia de esta Sala se había hecho eco de este debate, y así la citada sentencia 976/2008, de 31 de octubre , ya señalaba que esta facultad de extinguir el crédito litigioso si bien es denominada por una parte de la doctrina como " retracto de crédito litigioso", y como retracto se le da tratamiento procesal en la práctica (vid. art. 266.2º LEC ), sin embargo, "propiamente no lo es porque no hay subrogación".
A pesar de ello en la práctica judicial se ha seguido manteniendo la denominación de retracto (v.gr. sentencia de esta sala 165/2015, de 1 de abril ), pues al margen de que cuando el derecho cedido sea un crédito o un derecho real sobre cosa del deudor/retrayente quede extinguido por confusión o consolidación una vez ejercitado el derecho (lo que excluye la subrogación en sentido propio), sin embargo son indudables sus analogías y similitudes funcionales con el retracto en cuanto a la limitación que suponen sobre la libre disposición del titular del derecho, la subsunción del "retrayente" en las condiciones pactadas por dicho titular o cedente con el cesionario del crédito o derecho cedido y el perentorio plazo de su ejercicio ( art. 1.524 CC ). A ello se suma la necesidad de contar con un régimen legal procesal que garantice el cobro del precio por parte del cesionario, lo que se obtiene a través del régimen de la caución que fija el art. 266.2º LEC para el caso del ejercicio de los derechos de retracto.
3.5. Las similitudes funcionales con el retracto dan pie a la sentencia de primera instancia, invocada por la Audiencia, para citar como argumento coadyuvante la analogía con la regulación de los retractos arrendaticios, y en concreto el paralelismo entre la exclusión del " retracto" en el caso de las cesiones de créditos en globo o a precio alzado ( art. 1.532 CC ) y en el caso de las ventas conjuntas de la vivienda arrendada con las restantes viviendas o locales propiedad del arrendador que formen parte de un mismo inmueble ( art. 25.7 Ley 29/1994, de 24 de noviembre ). En este sentido, y en relación con la citada exclusión, la sentencia 221/2017, de 17 de mayo , afirmó:
"[...] se entiende que el retracto arrendaticio como tal excepción que es a la libertad de contratación - nunca ha sido impuesto por el Código civil - habrá de interpretarse, si no restrictivamente, sí en sus justos términos".
4.- Carácter de norma excepcional del art. 1.535 del Código civil . La "ratio" del precepto.
4.1. La regla general en nuestro Derecho es la libre transmisibilidad de todos los derechos y obligaciones, salvo pacto en contrario. Así resulta del art. 1.112 CC , conforme al cual "Todos los derechos adquiridos en virtud de una obligación son transmisibles con sujeción a las leyes, si no se hubiese pactado lo contrario"; de lo que es una manifestación más la regulación del Código sobre la cesión de créditos contenida en sus arts. 1.526 y siguientes.
4.2. La cesión de un crédito es un negocio jurídico válido, cuyos efectos han sido precisados por la jurisprudencia de esta Sala. Así la sentencia de 30 de abril de 2007 señaló sus tres principales efectos jurídicos, sistematizando la doctrina jurisprudencial en la materia:
"a) el cesionario adquiere la titularidad del crédito, con el mismo contenido que tenía el acreedor cedente, permaneciendo incólume la relación obligatoria ( SS. 15 nov. 1990 , 22 feb. 2002 , 26 sept. 2002 , 18 jul. 2005 ); b) el deudor debe pagar al nuevo acreedor ( SS. 15 mar . y 15 jul. 2002 , 13 jul. 2004 ); y c) al deudor le asiste el derecho de oponer al cesionario, todas las excepciones que tuviera frente al cedente ( SS. 29 sept. 1991 , 24 sept. 1993 , 21 mar. 2002 )".
Ello supone que el cesionario, como señaló la citada sentencia de 30 de abril de 2007 , en vía de principios, "puede reclamar la totalidad del crédito del cedente, con independencia de lo pagado (compraventa especial), y el deudor sólo está obligado a pagar la realidad de lo debido (incumplido)".
Y añade, descartando la posible tacha de ilicitud por enriquecimiento injusto del cesionario:
"Frente a ello debe rechazarse la alegación de enriquecimiento injusto efectuada [...] porque no hay empobrecimiento, ya que, cualquiera que fuere el acreedor, la entidad deudora paga lo que tiene que pagar (lo adeudado), y, además, la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito, y no lo que se pagó por él, tiene su fundamento en la ley, como lo revela indirectamente la propia regulación del denominado " retracto de crédito litigioso" ( arts. 1535 y 1536 CC )".
4.3. Por tanto, el denominado retracto de crédito litigioso constituye una excepción al régimen general de la cesión de créditos, y como tal requiere una interpretación estricta acorde con dicho carácter excepcional.
Como declaramos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , que la regulación contenida en el art. 1.535 CC es excepcional, integrando una norma especial o privilegiada, resulta también de las siguientes consideraciones:
1.º Frente al régimen general del art. 1.157 CC , conforme al cual "no se entenderá pagada una deuda sino cuando completamente se hubiese entregado la cosa o hecho la prestación en que la obligación consistía", en este caso se entiende pagada la deuda mediante la ejecución de una prestación distinta (cuantitativamente inferior) a aquella en que consistía la obligación.
2.º Frente al régimen general de las obligaciones de los arts. 1.166 y 1.169 CC , conforme a los cuales "el deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida" y, salvo pacto en contrario, "no podrá compelerse al acreedor a recibir parcialmente las prestaciones en que consista la obligación", en el caso de la cesión de créditos litigiosos se autoriza legalmente la extinción de la totalidad de la deuda mediante su pago parcial.
3.º Frente al criterio general del art. 1.127 CC , según el cual "siempre que en las obligaciones se designa un término, se presume establecido en beneficio de acreedor y deudor, a no ser que del tenor de aquellas o de otras circunstancias resultara haberse puesto en favor del uno o del otro", la aplicación del régimen del art. 1.535 CC a un préstamo de amortización en plazos sucesivos, que no haya sido declarado vencido anticipadamente en su totalidad, extinguiendo anticipadamente el préstamo, supondría excepcionar aquel precepto (incluso sin que concurran las circunstancias que determinan la aplicabilidad de la nueva Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art. 23 atribuye novedosamente al prestatario incluido en su ámbito de aplicación el derecho al reembolso anticipado).
4.º Frente al régimen especial de las quitas parciales previstas por las más recientes regulaciones, vinculadas a la especial protección de la vivienda habitual, cuando se trata de deudas garantizadas mediante hipoteca constituida sobre la misma, en relación con la deuda remanente tras la ejecución de la vivienda (vid. 579.2, a) LEC) , o en relación con las situaciones de insolvencia que afecten a personas y familias en situación de vulnerabilidad social (vid. "Código de Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual", regulado en el anexo del Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo), el art. 1.535 CC no limita su ámbito de aplicación a la protección de la vivienda habitual ni a personas físicas en riesgo de exclusión social.
5.º Con independencia de las reservas antes apuntadas sobre una asimilación completa de la facultad de extinción del crédito cedido en las condiciones fijadas por el art. 1.535 CC a los derechos de retracto legal ( art. 1.521 CC ) no puede desconocerse, como se ha señalado, su estrecha proximidad institucional a esta figura jurídica, incluyendo su virtualidad limitativa de la libre transmisibilidad de los bienes o derechos afectados en cada caso para su titular.
Y en tal sentido señalamos en la citada sentencia 151/2020, de 5 de marzo , el carácter restrictivo a que se sujeta por tal razón su interpretación, y añadíamos, recordando la jurisprudencia de la Sala (de la que se hace eco también la doctrina científica y la oficial de la Dirección General de los Registros y del Notariado - Resolución de 25 de julio de 2019 -):
"[...] Los tanteos y retractos legales, como ha señalado la doctrina científica, son limitativos del derecho de dominio en tanto condicionan la facultad de libre disposición del titular dominical de la cosa, pues si bien mantiene la libertad de enajenarla o no y de fijar las condiciones concretas de la transmisión, tal facultad se ve restringida en cuanto a la determinación de la persona del adquirente por la exigencia de enajenarla precisamente al titular del derecho de retracto, quien ostenta una preferencia legal frente a terceros adquirentes. Por ello los tanteos y retractos legales son derechos taxativamente concedidos por la ley para supuestos concretos con fundamento en el interés social, existiendo desde antiguo una jurisprudencia que se inclina a favor de su interpretación restrictiva (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre 1921 , 9 de julio de 1958 y 3 de julio de 1959) - si bien más recientemente , la Sentencia número 450/2012, de 11 de junio , en relación con los tanteos y retractos arrendaticios ha defendido un criterio de interpretación estricto, y no restrictivo más allá de la concurrencia de los presupuestos y requisitos legales exigibles para su realización-, y en todo caso sometidos a unos estrictos requisitos no solo sustantivos sino también de ejercicio procesal, tanto en cuanto al plazo (cfr. artículo 1524 del Código Civil ) como al procedimiento ( artículo 266.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil )".
La misma sentencia señala que "El contexto socio-económico del momento histórico en que se originó la especial facultad extintiva del deudor respecto de los créditos cedidos de que trae causa del art. 1.535 CC , que hunde sus raíces en el Derecho Romano, basado en "razones de humanidad y de benevolencia (tam humanitatis quam benevolentiae plena)", y en prevención y evitación de abusos de los especuladores de pleitos, es muy distinto del propio de nuestros tiempos y, en particular, de la situación surgida tras la reciente crisis económica y financiera de los últimos años".Y añade que "En este mismo contexto, como ya señalamos en la sentencia 151/2020, de 5 de marzo , hay que situar la figura de las cesiones de carteras o conjuntos de créditos ( hipotecarios o de consumo, a consumidores o empresas) por parte de diversas entidades de crédito a terceras entidades - con frecuencia, pero no necesariamente, fondos de inversión extranjeros - de baja calificación crediticia (en situación de impago o riesgo de impago, en fase de ejecución judicial o no), que responden, como ha señalado la doctrina especializada, a la necesidad de "limpiar balances" a fin de ajustar el valor de los activos (crediticios en este caso) al valor real. Con ello se persigue un triple objetivo: mejorar el ratio financiero y de morosidad de la entidad, mejorar la liquidez con la entrada de los ingresos procedentes de la venta de la cartera y reducir las provisiones y costes de gestión de estos activos. Finalidades distintas de las contempladas en la ratio del art. 1535 CC , objeto de esta controversia, y, por el contrario, concomitante con la finalidad a que respondía el art. 36.4, b) de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, cuando excluye la aplicación del citado art. 1535 CC en el caso de cesión de créditos litigiosos a la sociedad de gestión de activos."
En el presente caso, ni el crédito es litigioso a los efectos del art. 1535 del Código Civil, ni cabría tampoco el retracto porque según el art. 1532 CC quedan excluidos los supuestos de cesión en globo o alzada como es el de autos.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión enunciada, la recurrente sostiene que es de aplicación el art. 1204 CC y debe declararse extinguido el crédito hipotecario porque ha cambiado el acreedor que ha pasado a ser una entidad no regulada. Tampoco este motivo puede ser acogido.
El Código Civil contempla la cesión de créditos en los arts. 1526 y siguientes como la transmisión de titularidad de un crédito entre un antiguo acreedor (cedente) y uno nuevo (cesionario) producida como efecto jurídico de un contrato celebrado entre ellos. La cesión de créditos tiene eficacia plena y efecto transmisivo del crédito desde el mismo momento en que se perfecciona el negocio que la produce. Y ello no solo entre los que celebraron dicho contrato y el deudor cedido, sino también frente a terceros, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 1526.2 CC.
Es pacífica la doctrina jurisprudencial según la cual la cesión de crédito no requiere el consentimiento del deudor cedido. Y según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, para la existencia y validez de la cesión de créditos, no es necesario que la misma deba notificarse al deudor, ni que éste deba consentirla, ya que la notificación no tiene otro alcance que el de obligarle con el nuevo acreedor, no reputándose pago legítimo desde aquel momento el hecho en favor del cedente ( SSTS de 22 de enero de 1983, 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 2000).
Por lo demás, no es cierto como afirma la apelante que "cuando cambia el acreedor hipotecario a favor de una entidad no regulada, cambia necesariamente el régimen jurídico",pues el crédito sigue siendo el mismo, las obligaciones de las partes son la derivadas del contrato de préstamo hipotecario, y en absoluto se produce la novación pretendida por la ejecutada.
CUARTO.-La parte ejecutada invocó la cosa juzgada alegando la existencia de la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 en el procedimiento ordinario instado por Banco Sabadell contra Marino y Celia, sentencia devenida firme, por la que se declara el vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2004 y novación modificativa de 27 de julio de 2011 por incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago y por causa de insolvencia de la parte demandada, condena a los demandados al pago de la cantidad total adeudada ascendente a fecha 5 de abril de 2019 a 141.642,85 €, más los intereses ordinarios que se generen desde la fecha del certificado del saldo, devengándose a partir de la sentencia el interés legal más dos puntos, y reconoce el derecho de la actora a ejecutar la sentencia con cargo, entre otros bienes que se puedan designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato sin alterar su preferencia y rango.
La ejecutante niega la existencia de cosa juzgada alegando que, habiéndose dictado la sentencia mencionada, LSF11 BOSON INVESTMENTS SARL podía optar por instar la ejecución del título judicial o una ejecución hipotecaria, habiendo optado por esta última.
En primer lugar, cabe señalar que la cuestión planteada atañe, no tanto al instituto de la cosa juzgada, como a la inadecuación de procedimiento. Se trata de dilucidar si el acreedor que ha obtenido a su favor una sentencia que declara vencido el préstamo por incumplimiento grave del prestatario y condena a éste al pago del capital más los intereses correspondientes, debe instar necesariamente la ejecución de dicha sentencia o puede acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria.
Estimamos que esta última vía le está vedada a la acreedora. Y ello fundamentalmente porque carece de título para ello. Cuando LSF11 BOSON presenta la demanda de ejecución hipotecaria que ha dado origen a las presentes actuaciones ya no dispone de título toda vez que la sentencia de 12 de noviembre ya ha resuelto el contrato de préstamo al haber declarado su vencimiento anticipado por incumplimiento grave de los prestatarios. Siendo ello así, a la acreedora solo le queda instar la ejecución de la sentencia dictada a su favor.
Este es el criterio mantenido por otras Audiencias. Así, el auto de la AP Valencia de 26 de julio de 2024 señala:
"Expone la recurrente ser oportuna la vía elegida de ejecución hipotecaria tras haberla intentado en un primer momento que fue inadmitida por apreciar el Juzgado la nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario de vencimiento anticipado, cuyo auto fue confirmado en apelación, por cuya consecuencia interpone demanda de juicio ordinario dictándose sentencia firme favorable a su petición de vencimiento anticipado del contrato y de condena al principal de 460.216,07 euros, por lo que, extinguido el beneficio del pazo para los demandados, le era factible plantear la demanda de ejecución hipotecaria pues así lo autorizaba a su elección la escritura, habiendo articulado el proceso declarativo con la única finalidad de conseguir el vencimiento anticipado para después ejercitar la acción hipotecaria.
Al respecto, como señala la STS 2 febrero 2021 del Pleno: la posibilidad de instar la ejecución de la obligación garantizada con una hipoteca con las especialidades legales ( artículo 681 y ss. LEC ), en la que el título ejecutivo es la propia escritura pública de préstamo hipotecario, en los términos en que se haya inscrito ( artículo 130 LH ), no priva al acreedor de la posibilidad de acudir a un juicio declarativo ordinario para obtener una sentencia de condena como consecuencia de la acción ejercitada tras el incumplimiento contractual, y optando la entidad demandante acreedora hipotecaria por reclamar el cumplimiento del crédito en un procedimiento declarativo, lo que va a obtener es una sentencia de condena dineraria que, como tal, podrá ejecutarse conforme a las reglas generales de la ejecución ordinaria, correspondiendo decidir al juez de la ejecución sobre la subasta de la finca hipotecada.
Por lo demás, en la línea de lo señalado por esta Sala en A. n.º 151/2020, de 25 de mayo: en la tesitura de decidir si puede servir de fundamento a la demanda de ejecución hipotecaria tanto la escritura pública de hipoteca como la sentencia dictada en la sentencia del procedimiento ordinario precedente seguido entre las mismas partes por la que se declara vendido anticipadamente el préstamo hipotecario, se debe partir de lo decidido por el Juzgado distinto del que ahora resuelve en la sentencia que se menciona, de manera que si no es la meramente declarativa sino contiene pronunciamientos de esta clase y además de condena, no se considera factible, a falta de previsión legal específica, que se pueda instar sin más demanda de ejecución de título no judicial, en este caso especial hipotecaria, que sería de la escritura de préstamo con dicha garantía ( artículo 517-2-4ª LEC ), y a la vez judicial, con apoyo en sentencia condenatoria firme ( artículo 517-2-1º LEC ), al no ser compatibles entre sí por recibir distinto tratamiento procesal uno y otro caso, así en lo que se refiere al tribunal competente funcionalmente, a las exigencias para su admisión a trámite y a los motivos de oposición, disponiendo a su vez los propios la ejecución especial hipotecaria.
Siendo que en el caso, obtenida por sentencia la declaración de resolución judicial por incumplimiento de la parte demandada sin mayor salvedad, y además la condena al pago del principal exigido de devolución de la totalidad del préstamo, obligaba para su ejecución apoyarse en el título consistente en sentencia firme, que resultaba predominante en consonancia con su eficacia de cosa juzgada planteando demanda de ejecución de título judicial, y donde correspondía dilucidar, si así se instaba, su seguimiento con las especialidades de la hipotecaria,
Enfrentándose la demanda de la actora, como obstáculo inicial insalvable, no solo el ser planteada como de ejecución de título judicial y no de título no judicial, sino, además, por dirigirla a juzgado no competente, al serlo el de primera instancia que dictó la sentencia en la que se apoyaba la demanda, pues es al que le correspondía la competencia funcional para su ejecución ( artículo 545-1 LEC ), distinto al que fue repartida tal y como instó y vino articulada por la ejecutante como de ejecución de título no judicial. Y sin que la previsión contractual de opción de la vía elegida no podía soslayar normas de orden público procesal como eran las reguladoras del procedimiento. Y a salvo la posibilidad de plantear nueva demanda de ejecución de título judicial ante el oportuno competente."
Por lo demás, cabe señalar que las ventajas que pudiera facilitar la ejecución hipotecaria a la acreedora se ven salvaguardadas en la sentencia cuando ésta reconoce el derecho de la actora a ejecutar la sentencia con cargo, entre otros bienes que se puedan designar, a la hipoteca constituida en garantía del contrato sin alterar su preferencia y rango.
En definitiva, si bien es cierto que el acreedor hipotecario puede, a su elección, acudir al procedimiento declarativo, a la ejecución ordinaria o a la ejecución hipotecaria, una vez ha optado por el procedimiento declarativo y ha obtenido una sentencia condenatoria a su favor no puede ya instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para cobrar el mismo crédito.
En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar el auto impugnado y estimar la oposición formulada por los ejecutados, acordando el sobreseimiento de las presentes actuaciones, sin perjuicio del derecho de la actora de instar la ejecución de la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Granollers en procedimiento ordinario 780/2019.
QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, dada la estimación del recurso, no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.
