Auto Civil 254/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 361/2024 de 30 de abril del 2025

PRIMERO.-El presente procedimiento se inicio por demanda de ejecución de titulo no judicial presentada a 27 de diciembre de 2021 por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A por impago de préstamo hipotecario suscrito a 26 de abril de 2011 por CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, luego CATALUNYA BANC,S.A luego BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA,S.A, y los ejecutados D. Juan Ramón, D.ª Felicisima, D. Bruno y D. Luis Angel, por importe de 45.000 euros a devolver en 15 años, con garantía hipotecaria sobre las registrales NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sabadell y nº 4 de Manresa, respectivamente, inscripciones NUM002 y NUM003 respectivamente.

Refería que los prestatarios habían dejado de satisfacer la cuotas adeudando a fecha de vencimiento anticipado y cierre de saldo deudor operado a 4 de noviembre de 2021, la cantidad de 22.367,80 euros por:

Deuda vencida pendiente de pago a fecha de cierre de saldo (doc 4): 7.052,16 euros, de los que 6263,96 euros lo son por capital vencido y 788,20 euros por intereses remuneratorios devengados. Y otros 15.315,64 euros por cuotas vencidas anticipadamente. Siendo que las cuotas impagadas son 23 que equivalen a más del 7% del capital prestado al encontrarnos en la segunda mitad del préstamo.

Significaba la ejecutante que:

"conviene remarcar que la Ley 5/2019, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, en su disposición transitoria primera apartado cuarto, reconoce el derecho de la prestataria a elegir entre la cláusula de vencimiento anticipado contractualmente pactada o lo establecido en el mencionado artículo 24 de la Ley en función de lo que le resulte más favorable en relación con dicha materia.

Y que habida cuenta de que la cláusula contractualmente prevista prevé la facultad del prestamista de vencer anticipadamente el contrato con el impago de una cuota, interesa al derecho de la ejecutante "exponer al presente juzgado que siendo sustancialmente más garantista para la parte prestataria el sistema legal previsto en el artículo 24 referido, se ha optado por vencer conforme dicho precepto legal, al ser sustancialmente más beneficioso". Aportando como docs 5, 5bis, 6 y 6bis los burofaxes enviados en cumplimiento de dicho art 24LCCI.

Refería no reclamar nada por intereses moratorios y haber liquidado sin tener presente la cláusula suelo. Y haber hecho las notificaciones fehacientes que exige el art 24.1.c) de la Ley 65/2019,de 16 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario (LCCI) con un mes de antelación a la declaración de vencimiento del contrato.

Por auto de fecha 23 de mayo de 2022 en sede del art 552.1 LEC se declaró abusiva y nula la cláusula suelo, acordando la continuación de las actuaciones limitadas a un principal compuesto de los siguientes conceptos: a) VEINTIUN MIL QUINIENTOS SETENTA Y SEIS EUROS con VEINTIDÓS CÉNTIMOS (21.576,22 €), en concepto de capital; b) los intereses ordinarios devengados correspondientes a las cuotas impagadas calculados al tipo que resulte estrictamente aplicable conforme a las previsiones del contrato sin considerar el "suelo" declarado nulo, requiriéndose a la parte ejecutante para que procediera a la LIQUIDACIÓN correspondiente en el plazo de DIEZ DÍAS.

Recalculada por la ejecutante la deuda reclamada, por auto de 5 de julio de 2022 se despachó la ejecución interesada frente a dichos demandados, solidariamente entre sí, por 21.696,89 € de principal, incrementada en 6.509,00€, para asegurar el pago de los intereses que puedan devengarse durante la ejecución y el pago de las costas de ésta, sin perjuicio de ulterior liquidación.

Formularon oposición los ejecutadossolicitando:

Que se dejara sin efecto la ejecución despachada y declarando pagada la deuda pendiente existente entre las partes y citada en el cuerpo de este escrito, así como acordando que se alcen los embargos, trabas y medidas de garantía adoptadas, y todo ello con condena en costas a la parte ejecutante.

Asimismo, procediendo también a la valoración de oficio de las cláusulas abusivas obrantes en el contrato de los que trae causa el presente procedimiento, y en méritos a todo lo expuesto en el cuerpo de este documento se sirva dictar resolución mediante el que se estimen las causas de oposición aducidas por esta parte y, concretamente:

a) Se dicte resolución por la que se estimen las causas de oposición aducidas y declarando la nulidad de todas aquellas cláusulas abusivas obrantes en el título de los que trae causa.

b) De forma subsidiaria a la anterior, establezca las consecuencias de aquella declaración de abusividad en cada cláusula señalada a los efectos de la presente ejecución. Y concretamente:

a) Vencimiento anticipado, cláusula sexta bis del contrato préstamo con garantía hipotecaria y por tanto incorrecta la liquidación de la deuda aportada de adverso.

b) Nulidad de la liquidación por error en el contenido de acuerdo con aquellas cláusulas que se hayan declarado nulas y hayan sido reflejadas en la liquidación de parte.

c) Nulidad de las cláusulas tercera bis, cuarta, quinta y sexta, referidas a la variabilidad de los intereses, gastos a cargo prestatario, a la amortización anticipada, a las comisiones, e intereses moratorios, declarando el sobreseimiento del procedimiento.

Subsidiariamente, y para el supuesto de que la nulidad de la cláusula anterior, se sustituya la cláusula abusiva por la correcta aplicación del cálculo, y se condene a la entidad a realizar el recálculo de toda la operación restituyendo a mis clientes cuantas cantidades se hayan abonado por aplicación de la cláusula declarada nula, junto con los intereses legales.

Todo ello, con expresa imposición de costas a la actora.

En síntesis alegaban:

1)Pago de la deuda reclamada ( art 557.1.1ªLEC) al omitirse en la demanda los pagos previos a la demanda siguientes:

-Pago de 3.500 euros mediante transferencia en fecha 14 de diciembre del 2021.(doc 2)

-Pago de 3.000 euros mediante transferencia en fecha 24 de diciembre del 2021.(doc 3)

-Pago de 632,69 euros mediante transferencia en fecha 4 de enero del 2022.(doc4).

Añaden haber pagado todos los vencimientos posteriores hasta la fecha (docs 5,6,7 y 8), así pago a 28-12-2021 por 641,87 euros, y los ocho vencimientos de enero a agosto de 2022 por importe de 5.129,92 euros. Y que estaban negociando el pago de la deuda con el gestor de ANTICIPA REAL ESTATE Sr Jose Carlos a finales de noviembre de 2021(mails como docs 9 y 10). Niegan por todo ello incumplimiento grave de sus obligaciones conforme art 24LCCI.

Aluden a que la deuda guarda relación con que en fecha 2/05/2017 los ejecutados efectuaron un pago por transferencia de 7.000 euros, que la entidad gestora ANTICIPA REAL ESTATE aplicó indebidamente a otro préstamo con garantía hipotecaria de una nave en Sant Vicenç de Castellet, cuando se estaba negociando un acuerdo. También sostienen los ejecutados que han efectuado otros pagos que la referida entidad gestora no ha aplicado a ningún préstamo y no ha sabido ni en su momento pudo localizar donde han aplicado esas cantidades, por lo que en el hipotético supuesto, que tras el examen de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que se interesa en el hecho tercero de la oposición, se apreciase que se cumplen los requisitos y la aplicación de la cláusula y declarase el vencimiento de la totalidad de la deuda, entonces alegaban compensación de las cantidades pagadas y no aplicadas al préstamo.

2)Existencia de cláusulas abusivas cuya nulidad postulan:

-Cláusula 6bis de vencimiento anticipado por impago del capital o intereses del préstamo de alguno de los plazos estipulados. Por lo que procede el sobreseimiento del procedimiento, de conformidad con el artículo 695.1.4 de la LEC.

-Cláusula 3ªbis, suelo, del 3,5%.

-Cláusula 4ª de comisiones y gastos. Comisión por posiciones deudoras de 30 euros por cuota devengada y no satisfecha.

-Cláusula 6ª de interés moratorio de 10 puntos sobre el ordinario.

-Cláusula 5ª de gastos a cargo de la parte deudora.

Tramitado el oportuno incidente en pieza separada de oposición por motivos de fondo nº 82/2022-R, presentó la ejecutante impugnación a la oposiciónalegando en síntesis que:

1)En cuanto a los pagos indicados refiere que al no haberse realizado en los pagos realizados una imputación de pagos, fueron aplicados por la ejecutante a la deuda del CREDITO nº NUM004 que está garantizado con la finca nº NUM005 del Registro de la Propiedad nº 5 de Sabadell formalizado en escritura de 13 de enero de 2006 otorgada ante el notario Enrique Ruiz de Bustillo Pont, y concedido por importe de 262.000 euros, por lo que no existe pluspetición en la deuda liquidada y reclamada. Refería aportar como doc 1 de impugnación el cuadro de pagos del contrato NUM004 donde se han aplicado las cantidades que se indican por los ejecutados.

Respecto a los pagos opuestos como TRANSFERENCIA A ANTICIPA (fechas 28.1.2022, 28.2.2022, 28.3.2022 y 28.4.2022),refiere no tenerlos localizados en su archivos. Y como doc 2 aporta cuadro de pagos del préstamo de autos (contrato nº NUM006).

Niega haber alcanzado acuerdos y que a mayor abundamiento, puede observarse en dichos correos electrónicos que en el "asunto" de los mismos se hace constar, como referencia, NUM007 alude a "unidad familiar"(UF) y se refieren los mails a todas las operaciones crediticias de la parte deudora, con lo que no se refieren expresamente a la deuda de autos.

2)Niega la abusividad de claúsula alguna pues:

-No cabe resolver la misma en esta ejecución respecto de las cláusulas que no determinan el despacho ni la cantidad exigible, lo cual ocurre con las invocadas cláusulas de interés de demora, suelo, gastos, y comisión por posiciones impagadas.

-Y respecto a la cláusla de vencimiento anticipado, entiende que conforme al Acta de Liquidación de Saldo deudor(doc 4 de demanda), que se acompañó como documento numero 4 al escrito de demanda, las cuotas impagadas se corresponden a 23 cuotas/meses, lo que supone que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalen a un porcentaje superior al 7% del capital prestado al encontrarnos en el segundo periodo del plazo del préstamo, y el préstamo es de 45.000 € y la cantidad vencida e impagada a fecha de declarar el vencimiento anticipado asciende a 7.052,16 €, por lo que la deuda cumple los porcentajes exigidos en el art 24LCCI.

Por lo que procede continuar la ejecución despachada al cumplirse los parámetros de gravedad en el incumplimiento, sustentándose el vencimiento en unos parámetros legales marcados por una norma legal de carácter imperativo como es la Ley 5/2019.

SEGUNDO.-El Auto de fecha 30 de marzo de 2023 resolvió que "Con declaración de la NULIDAD por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado y con estimación íntegra de la oposición a la ejecución, se acuerda el SOBRESEIMIENTO de las presentes actuaciones ejecutivas. Se imponen a la ejecutante las costas procesales del incidente"

-Entiende que no fundamentan el despacho ni la cuantía reclamada ninguna de las cláusulas referidas a comisiones de ninguna clase, ni gastos, ni intereses moratorios. Y la cláusula suelo ya se declaró abusiva a limine litis(auto de 23-5-2022, recalculándose la deuda reclamada con exclusión de la cláusula suelo), por lo que ninguna abusividad cabe analizar respecto a tales cláusulas.

-Entiende que los pagos posteriores a la demanda de ejecución de fecha 27-12-2021 no sirven para cuestionar la corrección del despacho. Y que sólo pueden tener relevancia y deben examinarse los pagos anteriores a la demanda, esto es, los de los días 14 y 24 de diciembre de 2021 por importes de 3.500 y de 3.000 euros respectivamente.

Probados los 7.500(sic) euros como pagados antes de la demanda de ejecución (docs 2 y 3 de oposición), entiende el auto inaceptable la imputación de los mismos hecha por la ejecutante a favor de otra deuda referida al contrato NUM004 garantizado con la registral NUM005 del RP nº 5 de Sabadell formalizado en escritura de 13 de enero de 2006 pues, tomando los arts 1172CC y ss, (i)si bien los deudores no imputaron a una concreta deuda esos pagos, tampoco aceptaron recibo alguno del acreedor ni consensuaron las partes la imputación;(ii) la deuda de autos es especialmente onerosa al vencerse anticipadamente el 4-11-2021(docs 4 a 6bis de la demanda) y estar garantizada con hipoteca con riesgo serio sobre los bienes hipotecados;(iii) no prueba BBVA que la deuda a la que aplicó esos dos pagos fuera más onerosa, debiendo pechar la ejecutante con tal insuficiencia probatoria.

Por lo cual, debiéndose minorar el incumplimiento de los ejecutados en 7500 euros pagados, ello lleva al examen de la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, declarando abusiva la citada cláusula 6bis por permitir el vencimiento anticipado por impago de una sola cuota de intereses o de amortización en escritura de 26 de abril de 2011, en préstamo hipotecario de 45.000 euros a devolver en 15 años.

Y tomando como referencia los criterios orientadores de la STS 11-9-2019 y el art 24LCCI de cara al examen de las consecuencias de dicha nulidad por abusividad apreciada,, concluye que "Según el acta de fijación de saldo tras la reliquidación ordenada por razón de la declaración de la nulidad de la cláusula "suelo", en el momento de ejercitarse la facultad de vencimiento anticipado, el 4 de noviembre de 2021, el incumplimiento del deudor ascendía a 6.263,96 € de capital y 703,49 € de intereses, esto es, a un total de 6.967,45 €. No obstante, con los pagos realizados en diciembre de 2021, de 7.500 €, a fecha de interposición de la demanda ejecutiva, los ejecutados se hallaban al corriente de pago. De este modo, la inexistencia de un cumplimiento resolutorio en los términos del art. 24 LCCI aboca fatalmente a una estimación completa de la oposición y al sobreseimiento de las actuaciones ejecutivas.", e impone las costas del incidente a la ejecutante.

TERCERO.-La parte ejecutante(BBVA) interpone recurso de apelacióncontra dicha resolución, solicitando su estimación y que se dicte resolución que acuerde seguir con la ejecución despachada.

Sostiene que el préstamo objeto de ejecución en fecha 26 de abril de 2011, es préstamo por importe de 45.000 euros, y plazo de 15 años, con garantía hipotecaria de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sabadell y nº 4 de Manresa, respectivamente, inscripciones NUM002 y NUM003 respectivas. Es la 2ª hipoteca que aquí se reclama pero por ejecución de titulo no judicial.

Pero el préstamo al que se imputaron los dos pagos indicados es el suscrito a fecha 18 de septiembre de 2007, que es préstamo suscrito con los ejecutados por importe de 456.000 euros, y plazo de 20 años, con garantía hipotecaria de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sabadell y nº 4 de Manresa, respectivamente, inscripciones NUM008 y NUM009 respectivamente. Es la 1ª hipoteca sobre estas registrales reclamada en ejecución hipotecaria 340/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell.

Entiende que incurre en error el auto apelado en cuanto a las cuantías en FD2º y 4º:

Debemos partir del FD 1º donde se indica que los únicos pagos a tener en cuenta son los realizados el 14 y 24 de diciembre de 2021 por importes de 3.500 € y 3.000 €, respectivamente. Se trata por ello de un error tipográfico, que debe ser rectificado.

Por otra parte, según el certificado con el recálculo de la deuda sin aplicación de la cláusula suelo aportado por BBVA por escrito de 12.5.2022 el capital era de 5.677,76.-€ y los intereses 703,49.-€ por lo que la deuda vencida era de 6.381,25.-€

En el FD 4º del Auto se indica que el capital era de 6.263,96.-€ (no es correcto) y que la deuda vencida era de 6.967,45.-€ (tampoco es correcto), por lo que el error debe ser rectificado.

Reitera que al no haberse hecho imputación de los pagos realizados, fueron imputados por BBVA tales pagos a la deuda del CREDITO nº NUM004, por lo que la liquidación de la deuda que se hace constar en el acta notarial de fijación de saldo es correcta, y no existe pluspetición.(doc 1 de su impugnación). Y reitera lo expuesto en la impugnación, en el sentido de la corrección de la imputación de pagos realizada pues no habiendo imputación del deudor, ni constando aceptación de recibo del acreedor imputando el pago, debiéndose acudir al art 1.174CC resulta que la deuda más onerosa entre la vencidas es el crédito NUM004 pues:

-Es una deuda más antigua (el préstamo se formalizó el 18.9.2007).

- Es la deuda correspondiente a la 1ª carga (1ª hipoteca) que grava las fincas hipotecadas.

- Es una deuda que se está reclamando en un procedimiento de Ejecución hipotecaria ante el Juzgado de 1ª instancia nº 3 de Sabadell (autos de ejecución hipotecaria 340/2020).

Con lo que estando bien hecha la imputación, procede estimar el motivo de apelación.

Subsidiariamente si no se estima correcta la imputación de pagos realizada, debe tenerse en cuenta que el vencimiento anticipado se realizó el 4.11.2021, es decir, con anterioridad a los pagos realizados por la parte deudora en Diciembre de 2021, con lo que a dicha fecha se cumplían los parámetros exigido en el art 24LCCI como se desprende del Acta de Liquidación de Saldo deudor (doc 4 de demanda)pues las cuotas impagadas se corresponden a 23 cuotas/meses, lo que supone que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas (7.052,16 euros)equivalen a un porcentaje superior al 7% del capital prestado (45.000 euros)al encontrarnos en el segundo periodo del préstamo.

Por lo que debe revocarse el auto y acordar seguir adelante la ejecución despachada. Y no procede condenar en costas a BBVA al existir una estimación parcial de la oposición pues no se ha estimado abusividad de las cláusulas de intereses de demora, suelo, gastos y comisiones.

La parte ejecutada se opone al recurso de apelaciónpidiendo su desestimación y la confirmación del auto apelado, por sus propios razonamientos.

Añade que alude el recurso a una serie de hechos que no figuran en la demanda ejecutiva ni se corroboran con documentación alguna ni pueden plantearse en este momento procesal al generar indefensión.

Niega error tipográfico alguno en el auto. Reitera sus negociaciones previas acreditadas con los documentos 9 y 10 de la oposición a la ejecución. Y defiende la incorrecta imputación de los pagos hecha por la ejecutante. Oponiéndose a la petición referida a la no imposición de costas pues la estimación de la oposición es total.

CUARTO.-Procede por sistemática analizar en primer lugar la excepción de pago opuesta en la oposición a la ejecución y que en dos concretos pagos acepta el auto como existente. Tales dos pagos cuya realidad no cuestiona la propia ejecutante son los de los docs 2 y 3 de la demanda, consistentes en Pago de 3.500 euros mediante transferencia en fecha 14 de diciembre del 2021.(doc 2),y Pago de 3.000 euros mediante transferencia en fecha 24 de diciembre del 2021.(doc 3).Total 6.500 euros (no 7.500 euros como erróneamente indica el auto apelado).

Los restantes pagos son irrelevantes a los efectos del incidente de oposición que nos ocupa, por ser( art 410LEC) posteriores a la demanda de ejecución, que se interpuso el 27 de diciembre de 2021.

No se cuestiona que estos dos pagos no se han tenido en cuenta al demandar, y por ello que no se han descontado en la demanda de ejecución. La discusión se ciñe en instancia y en esta alzada a si fue correcta o no la imputación de tales dos pagos hecha por la ejecutante a otro crédito, y si existe o no -por tanto- tal pago oponible en estos autos.

Respecto a la imputación de pagos cabe recordar con la STS del 19 de abril de 2016 ( ROJ: STS 1664/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1664 )que:

"1.- La imputación de pagos consiste en la designación de la deuda a que ha de aplicarse el pago que se realiza, cuando el deudor tiene varias obligaciones en favor del mismo acreedor. Exige como requisitos la existencia de un deudor y un solo acreedor de varias obligaciones homogéneas, y que éstas no tengan preferencia determinada conforme a su propio régimen obligacional. Como dijimos en la sentencia de 16 de octubre de 1985 :

«[l]a imputación de pagos no es otra cosa que la designación o el señalamiento de la deuda a la que se haya de aplicar la prestación verificada por el deudor, lo que exige la coexistencia previa de deudor y acreedores y de una pluralidad de deudas derivadas de las relaciones obligaciones mediantes entre los mismos, ante cuya situación, el artículo 1.172 del Código Civil faculta al deudor para designar o señalar a qué deuda de las preexistentes ha de imputarse el pago, lo que implica que tal señalamiento o designación entraña una declaración de voluntad recepticia, en principio correspondiente al deudor, sobre el destino de la prestación que realiza, entrañando la acreditación de tal extremo una cuestión de orden fáctico jurídico, sin perjuicio de que el acreedor incluso después de verificado el pago, pueda proveer al deudor de un recibo expresivo de la aplicación de aquél (vid. Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de mayo de 1969 y 11 de mayo de 1984 )».

La regulación legal parte de la idea de que es el deudor quien designa a cuál de las deudas debe imputarse el pago, si bien, puede suceder que el deudor no efectúe una imputación o señalamiento concreto de la deuda que debe entenderse satisfecha. En cuyo caso, hay que tener en cuenta los criterios supletorios establecidos en los arts. 1.172 y 1.174 CC , de los que resulta que se admiten varias modalidades: a) la imputación hecha por el deudor, en uso de la facultad exclusiva que para ello se le atribuye; b) la imputación realizada por el acreedor y consentida por el deudor por el hecho de aceptar de aquél un recibo en que se haga la aplicación del pago; y c) la imputación hecha por la ley en defecto de las dos anteriores, en cuyo caso se estimará satisfecha la deuda más onerosa para el deudor entre las que estén vencidas (art. 1.174-1º), y si las deudas fueran de igual naturaleza y gravamen, el pago se imputará a todas a prorrata (art. 1.174-2º).

2.- Como recoge acertadamente la sentencia recurrida, la onerosidad a que se refiere el art. 1.174 CC implica un mayor sacrificio económico que se impone al patrimonio del deudor. Desde esta perspectiva, el crédito reclamado judicialmente es más oneroso que el reclamado extrajudicialmente y que el no reclamado, porque el crédito demandado judicialmente se va tornando más gravoso conforme avanza el procedimiento hasta llegar a la ejecución de los bienes del deudor. Consideración que también es aplicable a los créditos dotados de carácter ejecutivo ( art. 517 LEC ) o que permiten una compulsión directa sobre los bienes del deudor ( art. 821.2.2ª LEC ).

(...)

Sin que posteriormente pueda hacerse una imputación a conveniencia, puesto que, como dijimos en la sentencia núm. 250/2009, de 3 de abril , la imputación se efectúa perentoriamente en el momento del pago y no puede ser modificada después sin el consentimiento concurrente de acreedor y deudor."

Recordando la SAP de Toledo del del 26 de septiembre de 2024 ( ROJ: SAP TO 702/2024 - ECLI:ES:APTO:2024:702 ) "La mayor o menor onerosidadde la deuda a saldar mediante la imputación de pagos,es una cuestión que depende de las circunstancias de cada caso concreto.

A tal efecto consideran las STS de 16 de mayo de 1989 y 27 de mayo de 1995 que han de tenerse por más onerosas, las más antiguas, esto es, en el caso solventando las rentas impagadas más antiguas, que son las más onerosas por el devengo de intereses que la mora genera, y porque al hacerlo el arrendatario deudor se beneficia con la condonación tácita de tales intereses."

Pues bien: En la impugnación BBVA pasa a afirmar que ese crédito al que se imputan es el contrato NUM004 garantizado con la registral NUM005 delRP nº 5 de Sabadell formalizado en escritura de 13 de enero de 2006.Y adjunta como documento nº 1"el cuadro de pagos correspondiente al contrato nº NUM004 donde constan aplicadas las cantidades que se indican de contrario". Nada más.

El auto apelado rechaza las imputaciones de pagos realizadas por BBVA porque (i)si bien los deudores no imputaron a una concreta deuda esos pagos tampoco aceptaron recibo alguno del acreedor ni consensuaron las partes la imputación;(ii) la deuda de autos es especialmente onerosa al vencerse anticipadamente el 4-11-2021(docs 4 a 6 bis de la demanda) y estar garantizada con hipoteca con riesgo cierto tanto sobre los bienes hipotecados;(iii) no prueba BBVA que la deuda a la que aplicó esos dos pagos fuera más onerosa, debiendo pechar la ejecutante con tal insuficiencia probatoria.

Y en efecto, comenzando por lo último, en la impugnación en instancia se limitó BBVA a aportar un pretendido cuadro de pagos del préstamo al que se hace la imputación. Pero si examinamos tal doc 1 de la impugnación no alude al préstamo " NUM004", sino según consta al préstamo NUM010. Constan una anotación de 3500 en fecha 16-12-2021 y otra por 3000 a 28-12-2021.

Y si acudimos al doc 2 de impugnación que se supone que es según la impugnación el cuadro de pagos del préstamo cuya deuda se reclama en el presente procedimiento (contrato nº NUM006) lo que consta es el cuadro del Crédito NUM004, que es el de la imputación de los pagos, en el que constan nuevamente anotaciones al margen, ahora una de 3.500 euros a 16-12-2021, y otra de 3.000 euros a 28-12-2021.

En suma tanto en el de autos como en el del otro préstamo constan idénticas anotaciones y fechas, lo cual no se explica por el ejecutante. Pero sobre todo es que tal prueba es claramente insuficiente como indica el auto. Y ello porque nada se nos dice ni menos aun acredita en la impugnación acerca del invocado préstamo NUM004 RP nº 5 de Sabadell formalizado en escritura de 13 de enero de 2006.No se aporta a los autos copia del mismo, ignorándose su existencia, que sea un préstamo hipotecario o de otro tipo, no constando tampoco que estuviera judicializado antes del vencimiento anticipado del préstamo objeto de autos y la subsiguiente demanda de ejecución que nos ocupa; ni consta su cuantía, ni se acredita la deuda existente, si se venció anticipadamente, cuándo y por qué cuantía.

Y además es que en apelación se modifica el objeto de lo alegado en la impugnación de instancia, en clara infracción del art 456.1LEC ("En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación".).

Pues en esta alzada se obvia dicho préstamo de 13 de enero de 2006 al que en instancia(impugnación) se dice haber imputado los dos pagos, y se pasa a afirmar que en realidad el préstamo NUM004 al que se imputaron los dos pagos no es ese de 13-1-2006 sino el suscrito a fecha 18 de septiembre de 2007, que es préstamo suscrito con los ejecutados por importe de 456.000 euros, y plazo de 20 años, con garantía hipotecaria de las fincas registrales nº NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 6 de Sabadell y nº 4 de Manresa, respectivamente, inscripciones NUM008 y NUM009 respectivamente, que sería la 1ª hipoteca sobre estas registrales reclamada en ejecución hipotecaria 340/2020 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Sabadell.

Nada de esto se alegó en instancia al impugnar, no pudiendo hacer tales alegaciones ex novo en el recurso de apelación (pendente apellatione nihil innovetur). Incumbía a la ejecutante la cumplida alegación, y sobre todo la cumplida prueba, de lo alegado al impugnar y no cabía modificar los hechos alegados al apelar.

Por tanto no pueden admitirse tales alegaciones planteadas ex novo en esta alzada sobre la existencia de pleito anterior respecto de otro préstamo y la diversa imputación de los dos pagos.

De modo que es correcto el razonamiento del juez a quo en el sentido de hacer pechar al ejecutante con la insuficiencia probatoria conforme art 217LEC, siendo de significar la plena disponibilidad y facilidad de aportación de las pruebas que tenía el ejecutante ( art 217.7LEC).

Si a ello se une, como razona el auto apelado y se comparte, que ni los deudores imputaron los dos pagos a concreta deuda, ni consta que aceptaran recibo alguno de imputación por parte del acreedor BBVA a ese otro préstamo hipotecario, lo único constatado en los presentes autos es que la deuda objeto de la presente ejecución se venció anticipadamente a 4-11-2021(del otro préstamo invocado en instancia no se sabe nada); y la deuda objeto de autos está garantizada con hipoteca. Por tanto con lo único alegado y probado en tiempo y forma no se acredita que estuviera justificado imputar a un supuesto préstamo del 2006 los dos pagos reseñados anteriores a la demanda de ejecución que nos ocupa, pues la deuda más onerosa acreditada de los ejecutados en estos autos es la de autos, el préstamo hipotecario que nos ocupa, del 2011, que ya había sido vencido anticipadamente por BBVA el 4-11-2021, siendo evidente el riesgo de posible ejecución que, aun instada como ordinaria, puede afectar igualmente a las fincas objeto de la hipoteca, junto al resto de bienes de los ejecutados.

Debió por tanto imputarse a esta deuda, minorando en consecuencia la cuantía de la demanda, y no se hizo. Por lo que es correcto que existió ese pago parcial que lleva, como hace el auto apelado, a examinar entonces si es correcto el vencimiento anticipado llevado a cabo.

Si bien debemos indicar antes que las alegaciones de la oposición referidas a pagos previos mal imputados por la ejecutante y la subsidiaria compensación, respecto de los que nada se analiza en el auto apelado, en todo caso no han trascendido a esta alzada, además de que ninguna prueba se ha intentado en relación al citado motivo.

QUINTO.-Por lo que hace entonces al vencimiento anticipado, debemos significar que en la demanda de ejecución se aludía a haberse optado por vencer anticipadamente el préstamo conforme el art 24LCCI, no por mor de la cláusula de vencimiento anticipado. Ello no obstante, en este punto la parte ejecutada se opuso planteando la abusividad de tal cláusula. Pero al impugnar, la ejecutante no aludió (a diferencia de otras cláusulas) a que no se hubiera aplicado tal cláusula de vencimiento anticipado y que por ello no pudiera analizarse tampoco esa cláusula, limitándose a argumentar sobre el cumplimiento de los parámetros del art 24LCCI. Y el auto resolvió apreciando la abusividad y nulidad de la misma. Y frente a ello la apelación no cuestiona tal declaración de abusividad y nulidad de la cláusula vencimiento anticipado, limitándose a defender que el vencimiento anticipado se ajusta a los parámetros del art 24LCCI.

En estos términos de debate ( art 465.5LEC), y dado que los dos pagos deben entenderse aplicables al préstamo que nos ocupa, procede analizar las consecuencias del vencimiento sobre la operativa del art 24LCCI.

Por lo que se refiere a los efectos de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de septiembre de 2019 determina las pautas a aplicar en los procedimientos de ejecución hipotecaria en curso, en los que no se haya producido todavía la entrega de la posesión al adquirente. Y aun no encontrándonos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria, sino ante una ejecución de título no judicialordinaria, ello no obstante, dado que el título ejecutivo es un préstamo con garantía hipotecaria, estimamos aplicables las pautas dadas por el Tribunal Supremo en la sentencia citada, y que son las siguientes:

a) Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b) Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c) Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d) Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales).

e) Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario.

Por su parte, la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario establece en su artículo 24 que en los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca u otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial, el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

En el supuesto enjuiciado resulta que los demandados suscribieron un préstamo hipotecario(doc 2 de demanda) en fecha 26 de abril de 2011, prestándose 45.000 euros a amortizar en 15 años(realmente en 13 a partir del 1-5-2013) mediante 156 cuotas mensuales. La entidad financiera dio por vencido anticipadamente el préstamo (doc 4 de demanda) en fecha 4 de noviembre de 2021, durante la segunda mitad de la duración del contrato. En tal momento, si seguimos el extracto de liquidación, se le reclamaban las cuotas del 30-11-2019 a la de 30-10-2021 ambas inclusive, por un capital total debido de 6.263,96 euros y unos intereses remuneratorios de 788,20 euros, en total 7.052,16 euros, representativos de 23 cuotas.

Por tanto en tal momento el incumplimiento de los ejecutados suponía un número de cuotas que superaban ampliamente las 15 del citado art 24LCCI. Y el impago (7.052,16 euros) representaba un 15,67% del capital prestado, con lo que también ser superaba el 7% para el segundo periodo del préstamo previsto en el art 24LCCI. Por tanto la consecuencia debe ser que pese a la abusividad de la cláusula, procede seguir adelante la ejecución, al representar un incumplimiento grave en tal fecha, debiéndose estimar en esto el recurso.

Pero la estimación debe ser parcial pues como quiera que se invocaba en primer lugar como motivo de oposición el pago, que al final se acredita parcial, al no descontarse para interponer la demanda los dos pagos indicados por importe total de 6.500 euros (no 7.500 como indica el auto apelado), en realidad se debían sólo al tiempo de demandar( art 410LEC) la cantidad de(7.052,16€ - 6.500€) 552,16 euros por cuotas vencidas e impagadas, a los que añadir(pues el vencimiento anticipado se hizo correctamente) los 15.315,64 euros de cuotas pendientes de vencimiento al vencer anticipadamente, con lo cual procede estimar en parte el recurso, revocar en parte el auto apelado y estimar en parte la oposición a la ejecución en el sentido de dejar sin efecto el sobreseimiento de la ejecución y en su lugar acordar seguir adelante la ejecución despachada si bien sólo por la cantidad de 15.867,80 euros de principal, más otros 4.760,34 euros(30% según art 575.1LEC y como se había hecho en instancia) presupuestados para intereses y costas de ejecución sin perjuicio de ulterior liquidación.

Con condena en costas del incidente al ejecutante, frente a lo que se pide en el recurso de apelación, pues se aprecia la nulidad por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, que se mantiene incólume, con lo cual aún siendo parcial la estimación de la oposición(como indica el apelante), procede tal condena de las costas del incidente en instancia en aras al principio de efectividad del derecho comunitario, según lo resuelto por el TJUE( art 4bis 1 LOPJ)

Y ello, siguiendo nuestro AAP de Barcelona sec 17 del 11 de noviembre de 2022 ( ROJ: AAP B 5473/2022 - ECLI:ES:APB:2022:5473A ) "a la vista de la SSTS de 3 de diciembre y 6 de octubre de 2020 que , recogiendo la doctrina jurisprudencial de las sentencias 419/2017, de 4 de julio , y 472/2020, de 17 de septiembre , ambas del Pleno de la Sala, señala que:

"Declaramos en esas sentencias que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a las entidades de crédito de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidoresde promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costasprocesales favorece la aplicación del principio de efectividaddel Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio".

Con arreglo a lo expuesto procede imponer las costasde la instancia a la parte ejecutante"

Y como recordamos en nuestro AAP de Barcelona esc 17 del del 06 de noviembre de 2024 ( ROJ: AAP B 12339/2024 - ECLI:ES:APB:2024:12339A ) "En caso de estimación parcial como señala la sentencia de Tribunal Supremo nº 404/2021, de 15 de junio "Estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula gastos, aunque no se hayan estimado todas las pretensiones restitutorias, imponemos las costas de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con el principio de efectividad recogido en la sentencia del Tribunal de Justicia de 16 de julio de 2020 ( STS 35/2021, de 27 de enero y 303/2021, de 12 de mayo )."

En igual sentido y como recuerda el AAP de Barcelona sec 4 del 03 de enero de 2024 ( ROJ: AAP B 192/2024 - ECLI:ES:APB:2024:192A ) resulta "lo que se expone en la STC (Sala Primera) 91/2023 de 11 de septiembre en la que se analiza un caso como el aquí planteado referente a las costas de un procedimiento de ejecución hipotecaria sobreseído por la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado. En la misma se indica que el Tribunal Constitucional considera de aplicación al caso la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) que señala el deber de los Estados de proporcionar medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas como la considerada, preceptos que han sido interpretados por el TJUE, destacando las SSTJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados CY y Caixabank, SA; y LG y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA; C-224/19 y C-259/19 , y de 7 de abril de 2022, asunto EL, TP y Caixabank, SA.

En estas sentencias (continúa exponiendo el Tribunal Constitucional), se dice que es incompatible con el principio de efectividad de la Directiva 93/13/CEE un régimen que permita que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales de un procedimiento en el que se haya estimado la pretensión principal sobre el carácter abusivo de una cláusula contractual, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la citada directiva, a un control efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, perspectiva que ha sido asumida por la STC 156/2021, de 6 de septiembre ."

SEXTO.-Conforme lo previsto en el art 398.2LEC por estimación parcial del recurso de apelación, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada.