Auto Civil 360/2024 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 17, Rec. 429/2024 de 05 de diciembre del 2024

PRIMERO.- INVERGUIMA MADRID, S.L. (en abreviatura "INVERGUIMA") y URBAN MUSIC ENTERTAINMENT, S.L. (en abreviatura, "URBAN MUSIC"), interpusieron demanda de juicio ordinario frente a:

i)CYCLOP 2014, S.L.U. (en adelante, "CYCLOP"), con NIF B66255233.

ii)RBF NORTE 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF NORTE"), con NIF B67589507.

iii)RBF BARCELONA 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF BARCELONA"), con NIF B67564476.

iv)RBF BENIDORM 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF BENIDORM"), con CIF B67564484.

v)RBF CANARIAS, S.L.U. (en adelante, "RBF CANARIAS"), con CIF B09741588.

vi) RBF MADRID 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF MADRID"), con CIF B67589523.

vii) RBF MALLORCA 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF MALLORCA"), con CIF B67589549.

viii) RBF MARBELLA 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF MARBELLA"), con CIF B01787282.

ix) RBF TRAVEL 2020, S.L.U. (en adelante, "RBF TRAVEL"), con CIF B67589556.

Solicitando el dictado de sentencia por la que:

(i) Se declare que CYCLOP2014, S.L.U., RBF NORTE 2020, S.L.U., RBF BARCELONA 2020, S.L.U., RBF BENIDORM 2020, S.L.U., RBF CANARIAS, S.L.U., RBF MADRID 2020, S.L.U., RBF MALLORCA 2020, S.L.U., RBF MARBELLA 2020, S.L.U. y RBF TRAVEL 2020, S.L.U. han incumplido el Contrato de Cuentas en Participación General, así como todos los Específicos, suscritos en fecha 22 de abril de 2022.

(ii)Se resuelva el Contrato de Cuentas en Participación General, así como todos los Específicos, suscritos en fecha 22 de abril de 2022.

(iii)Se condene solidariamente a CYCLOP2014, S.L.U. y RBF CANARIAS, S.L.U. a pagar a INVERGUIMA MADRID, S.L. y URBAN MUSIC ENTERTAINMENT, S.L. la cantidad principal (festival de Tenerife) de DOSCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (252.734,50.-€), junto con los intereses legales devengados desde la presentación de esta demanda hasta el pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

(iv) Se condene solidariamente a CYCLOP2014, S.L.U., RBF NORTE 2020, S.L.U., RBF BARCELONA 2020, S.L.U., RBF BENIDORM 2020, S.L.U., RBF CANARIAS, S.L.U., RBF MADRID 2020, S.L.U., RBF MALLORCA 2020, S.L.U., RBF MARBELLA 2020, S.L.U. y RBF TRAVEL 2020, S.L.U. a pagar a INVERGUIMA MADRID, S.L. y URBAN MUSIC ENTERTAINMENT, S.L. la cantidad principal (lucro cesante de la GIRA RBF 2022) de TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS(374.730,83€), subsidiariamente, CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y CINCO EUROS CON CUARENTA Y UN CÉNTIMOS (187.365,41.-€), junto con los intereses legales devengados desde la presentación de esta demanda hasta el pago, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

(v)Se condene a los demandados a pagar las costas de este procedimiento.

* Refieren que en fecha 22 de abril de 2022, las partes suscribieron un contrato de cuentas en participación (en adelante, el "Contrato de Cuentas en Participación General", doc 2 de demanda) por el que INVERGUIMA y URBAN MUSIC(que se dedican a prestación de servicios de consultoría, desarrollo, gestión e intermediación en el sector de la organización de eventos musicales, audiovisuales y/o cinematográficos.) se obligaron a participar, en función de sus respectivas aportaciones (que podían ser dinerarias o en especie), en los resultados prósperos o adversos del negocio desarrollado por CYCLOP(dedicado a la explotación de los eventos musicales conocidos e identificados como REGGAETON BEACH FESTIVAL (en adelante "RBF"), y titular dominical de la marca "REGGAETON BEACH FESTIVAL", registrada bajo el número de registro M3670415).

*Quedando reguladas las condiciones y aportaciones específicas de cada uno de los eventos a través de contratos de cuentas en participación específicos (en adelante, los "Contratos de Cuentas en Participación Específicos"docs 3 a 13 de demanda) suscritos entre los partícipes (INVERGUIMA y URBAN MUSIC) y las diferentes sociedades creadas por CYCLOP para promocionar y gestionar cada concreto festival, denominadas "RBF" (todas ellas codemandadas).

El gestor (i.e. CYCLOP y sus sociedades dependientes "RBF") tiene la obligación de rendir justificada cuenta de sus operaciones a los partícipes (i.e. INVERGUIMA y URBAN MUSIC), así estipulación 5ª del contrato y art 243CCCo. Y conforme art 242 del CCom y en la estipulación 7ª del contrato las partes pactaron que el partícipe quedaría excluido de cualquier responsabilidad que, por culpa o negligencia del gestor generara perjuicios a terceros o menoscabara los resultados del negocio.

El contrato de cuentas en participacion(dc 2 de demanda) define la participación de INVERGUIMA y URBAN MUSIC en toda la GIRA RBF en su globalidad, de forma que las -adicionales- condiciones y aportaciones específicas de cada uno de los eventos quedó regulada a través de contratos de cuentas en participación específicos suscritos entre los partícipes (INVERGUIMA y URBAN MUSIC) y las diferentes sociedades creadas por CYCLOP (denominadas "RBF", todas ellas codemandadas), para promocionar y gestionar cada concreto festival.

El Contrato de Cuentas en Participación General estableció que los partícipes participarían en un total del 25% del negocio de CYCLOP (12,5% para INVERGUIMA y 12,5% para URBAN MUSIC. vid. estipulación 3ª del Contrato de Cuentas en Participación General), a cambio de realizar aportaciones, dinerarias o en especie, por un valor total de 1.873.654,17.-€ (vid. estipulación 2ª de dicho Contrato de Cuentas en Participación General).

Para el caso de que las aportaciones de los partícipes se hicieran en especie (i.e. con artistas), las partes pactaron que el gestor tendría la obligación de pagar al partícipe el importe de la aportación como máximo siete (7) días después de la fecha de cada respectivo evento de forma que la contribución del partícipe viniera dada, exclusivamente, por la aportación "neta" del propio artista pero sin soportar, aunque sí adelantando, los honorarios del artista que, de común acuerdo, fueron cuantificados a efectos de las relaciones entre partícipe/gestor en el valor de la aportación ("las aportaciones materiales aportadas por PARTICIPES para la GIRA RBF 2022 se definen en el ANEXO III. Estas aportaciones serán abonadas por GESTOR como máximo siete (7) días después de la actuación del artista en el evento que aplique,vid. estipulación 2ª "c" del Contrato de Cuentas en Participación General).

Para la GIRA 2022, las partes establecieron que las contribuciones de los partícipes (por importe de 1.873.654,17.-€) serían pagaderas de la siguiente forma: (i) un 60% a la firma del Contrato de Cuentas en Participación General; y (ii) un 40% a fecha 30 de abril de 2022. No obstante, como especialidad, en el Contrato de Cuentas en Participación General se estableció que, si a fecha 30 de abril de 2022 los ingresos obtenidos superaran los gastos de producción y organización de la gira RBF de 2022, no sería necesario que el partícipe realizara la última aportación (i.e. la del 40%).

*Tal y como consta en el Anexo III del Contrato de Cuentas en Participación General, los partícipes (INVERGUIMA y URBAN MUSIC), a fecha de celebración del citado contrato, contribuyeron al negocio de CYCLOP a través de su capacidad de aportar artistas de reconocido prestigio en el sector (que, en relación con la GIRA RBF 2022, fue " Higinio" y " Jacobo", valorados en un total de 1.696.407,00.-€). Y en ese mismo Anexo III, las partes, de mutuo acuerdo, pactaron que el exceso de 177.247,17.-€, faltante para completar la aportación global, no sería necesario debido a que los ingresos obtenidos ya superaban, a fecha de contrato, los gastos de producción y organización ("a fecha de la firma del contrato contando con las aportaciones en especies que hacen los PARTICIPES, los ingresos obtenidos ya superan los gastos de producción y organización necesarios para seguir llevando a cabo el proyecto hasta la fecha del evento, por ese motivo no será necesaria la aportación económica faltante de CIENTO SETENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE CON DIECISIETE EUROS, 177.247,17.-euros), acreditando así los demandantes haber cumplido sus obligaciones contractuales.

Refieren que en el Anexo II del Contrato de Cuentas en Participación General (así como en todos los específicos) se estableció (i) un detalle de los ingresos y los gastos esperados para la GIRA RBF 2022 y (ii) una estimación de la rentabilidad que reportaría la GIRA RBF 2022 a cada partícipe, que sería de entre el 20% y el 30% de las aportaciones.

Los contratos de cuentas en participación específicos de la GIRA RBF 2022, todos ellos suscritos el mismo 22 de abril de 2022, constan como docs 3 a 12 de demanda. Por medio de dichos contratos de cuentas en participación específicos, INVERGUIMA y URBAN MUSIC llevaron a cabo las aportaciones (en especie) de los dos anteriores artistas (" Jacobo" y " Higinio") a cada una de las promotoras específicas de los respectivos festivales, completando así el importe total de 1.696.407,00 (con el deslgose por festival que se reseña en pags 10 y 11 de demanda).

Pero CYCLOP ha incumplido sus obligaciones causando perjuicios a los demandantes.

-En primer lugar, la actuación negligente de CYCLOP supuso que el festival RBF de Tenerife del año 2022 se cancelara a menos de 48 horas de su celebración, al no ser autorizado por parte del Ayuntamiento de San Miguel Abona debido a que "las medidas de seguridad y la documentación presentada por la organización no reúnen los requisitos necesarios", es decir, por una actuación negligente de CYCLOP y RBF CANARIAS,lo cual ocasionó que los actores perdieran las aportaciones en especie que efectuó para dicho festival, que consistieron en la aportación de dos artistas de reconocido prestigio en el sector ( Jacobo y Higinio), valorados económicamente por las partes (252.734,50.-€).

Y ello, ademas, teniendo como tenía el gestor la obligación contractual de abonar tal cantidad como máximo 7 días después de la fecha señalada para el evento.

-En segundo lugar, al finalizar la gira del año 2022, CYCLOP no rindió debidamente las oportunas cuentas justificadas de su gestión, creando solo una aparente rendición con escasos soportes documentales que ha facilitado y que carecen de la trazabilidad necesaria para verificar las operaciones llevadas a cabo por CYCLOP, resultando de todo ello una contabilidad caótica que presenta numerosas incidencias y que evidencia importantes desfalcos en las diferentes partidas de ingresos y gastos. Lo anterior supone que las cuentas de la GIRA RBF 2022 no se hayan podido cerrar debidamente, lo cual, ha supuesto que los demandantes no hayan percibido el beneficio (lucro cesante) que la GIRA RBF 2022 debía haber reportado( rentabilidad que deberían haber obtenido los actores según lo pactado(20-30%)),que asciende a 374.730,83.-€.(subsidiariamente 187.365,41.-€ pues si los actores hubiesen vendido directamente los artistas a cualquier promotor del mercado habrían obtenido una rentabilidad habitual de los agentes de este sector el 10% de los costes).Siendo los intentos de obtener una rendición de cuentas infructuosos, CYCLOP ha provocado una consciente situación de bloqueo del negocio que puede reclamar la parte actora conforme arts 1124CC y 1101CC al derivar de negligencia de los referidos demandados.

Por otrosí se solicitaba la adopción de medidas cautelares consistentes en:

(i)La prohibición de CYCLOP2014, S.L. de disponer, ceder y/o arrendar la marca "REGGAETON BEACH FESTIVAL".

(ii)La anotación de dicha prohibición en la hoja registral de la marca "REAGGETÓN BEACH FESTIVAL" (núm. registro M3670415) que consta abierta en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

(iii)La anotación preventiva de esta demanda en la hoja registral de CYCLOP2014, S.L. que consta abierta en el Registro Mercantil de Barcelona.

(iv)Adoptar las anteriores medidas con carácter de urgencia y sin previa audiencia de la contraparte o, subsidiariamente, convocando a las partes a la vista en el plazo más breve posible que permita la agenda de este digno Juzgado.

(v)Todo ello con expresa imposición de costas a la contraparte en caso de formular oposición.

Fundamenta dichas medidas en el art 727 apartados(5 ª y 6ª) de la LEC , resultando que:

En cuanto a la concurrencia del periculum in mora sostienen que han tenido reciente conocimiento de que CYCLOP tiene intención desde mediados de 2022 de vender la marca "REGGAETON BEACH FESTIVAL" (que es su único activo -doc 38 de demanda, RM-) a terceros ajenos a este pleito y, tras ello, -necesariamente- liquidar la Sociedad, habiendo tenido noticia de que CYCLOP se encuentra negociando con terceros(con la entidad "XÉRMOLO DE INVERSIÓN Y CRECIMIENTO, S.L." desde mediados de 2022 y que, actualmente, dichas negociaciones se encuentran en un estado muy avanzado), pues de producirse tal venta se frustraría el buen fin de una eventual sentencia estimatoria al quedar vacio de patrimonio la mercantil. Aporta (i) las últimas cuentas anuales presentadas por CYCLOP (ejercicio 2021) como DOCUMENTO NÚM. 37, resultando estar incursa en 2021 en causa de disolución al tener capital social de 3.000 euros y fondos propios negativos de -315.099,46 euros ( art 363.1LSC )a lo que se añade su negligente gestión en el festival de Canarias(y nuevamente en el de Madrid igualmente cancelado por el Ayuntamiento),y sanciones administrativas, denuncias, etc.

Y en cuanto al fumus boni iuris: Sostienen que se acreditan con los contratos aportados (docs 2 a 12 de demanda) las obligaciones de los demandados, en especial las obligaciones de rendición de cuentas de la estipulación 5ª incumplidas. Asimismo la obligación de pagar a los actores los 252.734,50.-€ de la estipulación 2.c) del contrato general igualmente incomplida de pago en 7 días tras el evento en caso de aportacion material de artistas por los drmandantes. Y la negligente gestión de CYCLOP respecto al evento de Tenerife que el Ayuntamiento suspendió.

Se solicitó la adopción inaudita pars y se ofreció caución de 3.000 euros.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda y denegada la adopción inaudita pars, se formó pieza separada y se señaló vista de medidas cautelaresEn la Vista convocada, ratificada la actora en su solicitud, la demandada CYCLOP se opuso a la solicitud de medidas.

Alude a la otra litis existente( autos de juicio ordinario 1423/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona) y la vinculación entre ambas y entre las medidas cautelares instadas en las mismas.

Niega la apariencia de buen derecho pues el descuadre de cuentas es una discrepancia entre las partes a la hora de cerrar la cuenta y eso se prevé en la estipulación 4 del doc 2 de demanda en el que se pacta en tal caso la designación de auditor que audite y cierre las cuentas, y sólo en última instancia el acudir a los Juzgados, y Cyclop quiso nombrar auditor, pero los demandantes interpusieorn directamente la demanda.

Sobre la estipulación 2.c) del contrato general se dice que la aportación del partícipe en especie (aportación de los artistas) se valora; y estos artistas aportados para el festival de Tenerife debía abonarlos CYCLOP en los 7 días siguientes a la actuación, pero aquí en Tenerife no hubo actuación, con lo que nada resulta exigible en méritos a esta cláusula. Cosa diferente es pedir el concepto vía indemnización de daños y perjuicios, pero para eso tendrían que haber pagado los actores a los artistas pese a no actuar; y se les requirió a los actores acreditar esos pagos a los artistas y no los han aportado. con lo que tampoco por ese concepto se debe nada, y no cabe apreciar apariencia de buen derecho.

En cuanto al periculum in mora entiende que no hay prueba de que se pretenda vender la marca y liquidar en fraude de acreedores, siendo que el testigo Don Justino en la vista de medidas cautelares 96/2023 del juicio ordinario 1423/2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona declaró que el socio de CYCLOP Sr. Santiago tanteaba para vender pero por la pandemia; y que el testigo se interesó por comprar pero dejaron de hablar en septiembre de 2022. Y que las únicas noticias de que se quería vender son por rumores del administrador de la actora Sr Teodosio, siendo ambos socios de otra entidad de organización de eventos musicales.

En cuanto al peligro derivado de la situación económica crítica de CYCLOP niega que exista. Refiere que los actores aportan cuentas anuales del 2020 con la pandemia y de 2021 con restricciones por pandemia hasta que en junio se levantaron, y por tanto hubo gastos pero no ingresos, y anunciaba la aportación del borrador de las cuentas anuales del 2022 y la declaración del impuesto de sucesiones del 2022, constando la solvencia de CYCLOP. Afirma que viene gestionando festivales y si bien el de Tenerife admite la suspensión por causa imputable a CYCLOP, el de Madrid se suspendió por causa ajena a CYCLOP, y el resto se han desarrollado con éxito. Además el propio testigo Sr Justino dijo en el otro pleito que la marca vale entre 12 y 14 millones de euros, lo cual significa que se gestiona bien la empresa.

Finalmente en cuanto a la caución defendió que debia ser superior a la ofrecida(3000 euros) aproximándose a las costas del procedimiento, y que serían más de 30.000 euros vista la cuantía del procedimiento.

TERCERO.-El auto del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona de fecha 21 de diciembre de 2023 resolvió:

"SE ACUERDA: adoptar las medidas cautelares instadas por la parte actora consistentes en:

- La prohibición de CYCLOP2014, S.L. de disponer, ceder y/o arrendar la marca "REGGAETON BEACH FESTIVAL".

-La anotación de dicha prohibición en la hoja registral de la marca "REAGGETÓN BEACH FESTIVAL" (núm. registro M3670415) que consta abierta en la Oficina Española de Patentes y Marcas.

-La anotación preventiva de esta demanda en la hoja registral de CYCLOP2014, S.L. que consta abierta en el Registro Mercantil de Barcelona.

Se fija el importe de la caución que deberá prestar la parte actora en 10.000 euros.

Verificado que sea el importe de la caución, remítase mandamiento al Registro Mercantil y a la Oficina Española de Patentes y Marcas conforme se ha acordado.

No procede condena en costas."

Entiende que se acredita la apariencia de buen derecho, conforme la estipulación 5ª del contrato y el art 243CCO pues debiendo rendir cuentas CYCLOP "no ha sido discutido que la parte demandada no ha presentado ni elaborado cuentas del ejercicio 2022, sobre el que la parte actora tiene derecho a recibir una determinada retribución por su participación. Se presentó a requerimiento del actor el cuadro que se adjunta como documento número 20 de la demanda, y en el acto de la vista un borrador de cuentas anuales, pero éstas no han sido debidamente elaboradas ni depositadas en el Registro Mercantil y existe una clara contradicción entre los dos documentos."

Concurre igualmente el peligro de demora pues "se desconoce exactamente cuál es la situación patrimonial de la parte demandada"y "el único activo reconocido sería la marca RBF, que según el testigo y como la propia parte demandada admite podría estar valorada en unos 12.000.000 o 14.000.000 euros, sin embargo, contablemente únicamente estaría valorado en poco más de 22.000 euros. En la vista ha quedado acreditado que la demandada sí ha entablado negociaciones para la venta de la marca, no sólo con el testigo sino con otra sociedad que tiene, además, capacidad suficiente para poder llevar a cabo la gestión del festival que a día de hoy está realizando la demandada", con lo que entiende que "de procederse a la venta de la marca como único activo de la demandada, podría verse frustrado el derecho ejercitado por las actoras" añadiendo que "En cuanto a la anotación preventiva de demanda, considero que tiene un simple efecto de publicidad de lo que acontece de hecho".

Y fija en 10.000 euros la caución como más proporcionada entre los 3.000 euros propuestos por los demandantes y los 30.000 por la demandada CYCLOP.

CUARTO.-Frente a dicha resolución insta la codemandada CYCLOP 2014,S.L.U recurso de apelación solicitando la revocación de dicho auto.

Alude, como hizo en la vista de medidas, a la relación entre este procedimiento y su medidas cautelares con el seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona, donde se desestimaron la medidas cautelares allí pedidas.

Defiende que no existe periculum in mora, frente a lo resuelto, pues la imagen negativa que se presenta de CYCLOP se refiere a las cuentas anuales de los años de la pandemia 2021 y 2022 con cancelaciones de los festivales, teniendo sólo gastos y pocos ingresos, mientras que el ejemplar de la declaración del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2022 aportado a la vista arroja un resultado positivo de más de un millon de euros. Además CYCLOP no sólo tiene esta actividad de organización de festivales sinó otras muchas que generan beneficios(actuaciones en discotecas venta de espectáculos a terceros etc). Que las actividades de RBF de 2022(salvo el festival supendido de Tenerife) fue un éxito y también las del 2023, estando ya preparada la del 2024 como acredita la documentación aportada. Que la marca RBF no es el único activo de CYCLOP, por más que sea el más destacado. Que el testigo Sr. Justino sólo admitió en la vista de medidas negociación directa con él en junio de 2022, pero posteriormente sólo refirió conocer rumores sobre la intención de venta de la marca, pero no ha presenciado esas otras negociaciones. Y el testigo sostuvo el valor de la marca RBF, lo que es incompatible con la insolvencia invocada por los demandantes. Que no se ha procedido a la venta de la marca, lo que no se ha valorado tampoco por la juez a quo. Resulta a su juicio más correcto lo razonado en el auto denegando medidas cautelares en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona.

En cuanto a apariencia de buen derecho entiende que no concurre la indicada por la juez a quo, pues una cosa es el resultado económico de CYCLOP, que es positivo y solvente, y que se determina por todas las actividades que la misma desarrolla. Y otra distinta el resultado de las cuentas de los festivales, que no afectan a la solvencia general de la empresa y sí, sólo, al resultado del contrato de cuentas objeto de autos. Entiende que no cabe otorgar como hace la juzgadora a quo diferente valoración a los documentos privados como son el doc 20 de demanda y el borrador de cuentas anuales del 2022 aportado a la vista.

Reitera que a los actores no les gustan las cuentas y que en caso de pérdidas aceptadas(estipulación 4) deben hacer efectiva la liquidación. Pero con documentos unilateralmante creados por los actores, lo que hacen estos es poner pegas para no tener que pagar. Que, además, el contrato recoge en caso de discrepancia la contratación de auditor independiente a cuyo criterio se someterán, y sólo en última instancia procedería acudir al auxilio judicial, lo que no han hecho los demandantes que han demandado directamente.

Añade, por lo que hace a la resolución instada vía art 1.124CC, que todos los contratos tienen una cláusula que establece en caso de no haber beneficios, que la retribución prevista en dicha cláusula será imputada como coste del evento y abonada con fondos propios a partes iguales exclusivamente por todos los Partícipes el evento, y si el partícipe no lo abona el gestor podrá resolver el contrato exigiendo los rendimientos generados hasta el momento y los daños y perjuicios ocasionados. Siendo que nada han pagado los demandantes a CYCLOP por concepto alguno, y ha procedido CYCLOP a reclamar la deuda vía reconvención, con lo que no hay apariencia de buen derecho.

Tampoco prueban los actores, de cara a poder reclamar indemnización derivada del art 1124CC, la existencia de daños, no probando haber tenido que pagar los actores a los artistas del evento de Tenerife, con lo cual tampoco hay al respecto apariencia de buen derecho.

Las demandantes INVERGUIMA MADRID,S.L y URBAN MUSIC ENTERTAINMENT,S.Lse oponen al recurso instando la confirmación del Auto por ser ajustado a derecho.

Niegan la vinculación de la presente litis con la que se sigue en el Juzgado 6, pues se ventilan incumplimientos de contratos diferentes, aquí los de cuentas en participación y allí el de colaboracion para prestación de servicios, al no haber pagado CYCLOP a los actores determinados servicios prestados(1.161.542,51 euros más iva), con lo que no hay interrelación entre los resultados de ambos, por más que las medidas cautelares solicitadas tienen una misma finalidad protectora de los objetos procesales de ambos procedimientos, pues la marca RBF, pese a que conste contabilizada en los balances de CYCLOP por un valor de aproximadamente 25.000.-€ (evidentemente, con el fin de ocultar su valor a los acreedores de CYCLOP), tiene un valor real de cerca de 15.000.000,00.-€, por lo que es un activo (el principal de CYCLOP) susceptible de garantizar las dos condenas que se solicitan en ambos procedimientos. Añaden que el auto dictado en dicho Juzgado nº 6 de Barcelona en ordinario 1423/2023 desestimatorio de las medidas cautelares está apelado por los actores.

Reiteran que en cuanto al periculum in mora,se pretende "impedir que CYCLOP se desprenda de la marca "RBF" (valorada en cerca de 15.000.000.-€, pese a que esté contabilizada de forma fraudulenta en sus cuentas anuales por 22.000.-€), para liquidar la sociedad posteriormente," siendo que no prueba CYCLOP que tenga otros negocios distintos del de las giras RBF, siendo lo único constatado que las giras RBF son su principal negocio y la marca RBF su principal activo. Añaden que en el modelo tributario (IS 2022) que CYCLOP presentó en la vista de medidas cautelares, donde se refleja un beneficio de +1.265.645.-€ (abiertamente contradictorio con las pérdidas de aproximadamente -6.500.000.-€ que anuncia en el procedimiento declarativo principal), se reflejan (i) las ocho sociedades "RBF" participadas al 100%; y (ii) tan solo una ajena a las giras RBF, denominada "La Fábrica de Tendencias 2022", la cual, por cierto, tan solo está participada al 80% y fue constituida en abril de 2022, de forma que poco impacto económico pudo tener en sus resultados del ejercicio 2022.

Entienden acertada la apreciación del periculum in mora además porque la situación económica se valora correctamente en instancia pues no resultan fiables las cuentas y documentos de CYCLOP, existiendo el riesgo de frustración de la tutela si no se mantiene la medida, pues se aprecian contradicciones entre unos y otros documentos y alegaciones realizadas en función del pleito y del momento procesal. Así:

Resulta inverosímil la tesis de CYCLOP derivada del borrador de las cuentas del 2022 y de la declaración del IS de 2022 presentados en sede cautelar reflejando una base imponible del impuesto de 1.266.645,99 euros pues:

Como consta en las últimas cuentas (2021) de CYCLOP efectivamente depositadas en el registro mercantil, la compañía (i) presentaba un patrimonio neto negativo de -315.099,46.-€; y (ii) en la casilla del inmovilizado intangible aparece la marca RBF registrada por un valor de 36.223,67.-€, mientras que su valor real, tal y como manifestó el testigo (Sr. Justino) y se desprende las máximas de la experiencia, atendiendo al renombre de la marca RBF (internacionalmente conocida), tiene un valor infinitamente superior (concretamente, de cerca 15.000.000,00.-€).

Entienden que el borrador de cuentas anuales (2022) que CYCLOP presentó en la vista de medidas cautelares no es más que un documento elaborado unilateralmente por CYCLOP ad hocpara presentarlo en la vista, con el fin de poder sostener que no concurre el peligro por la mora procesal.

Y los resultados del "borrador" de cuentas aportado por CYCLOP en la vista, que está sin depositar en el Registro Mercantil, y chocan frontalmente contra la tesis que CYCLOP ha opuesto en el procedimiento declarativo principal, por la que viene a sostener que el ejercicio 2022 fue "catastrófico" y que, por dicha razón, no procede repartir a los cuota-partícipes ningún beneficio.

Es más, en la contestación a la demanda que CYCLOP ha presentado en este mismo procedimiento (vid. hecho previo "2"), también sostiene que en el ejercicio 2022 tuvieron "pérdidas considerables

Contradicciones que prueban que las cuentas de CYCLOP no son veraces y no reflejan fielmente su situación económica, siendo esta circunstancia debida y oportunamente advertida por el auto objeto de este rollo de apelación. Siendo que en el actual recurso de apelación de CYCLOP, con el exclusivo fin de desvirtuar los presupuestos de la tutela cautelar, vuelve a contradecir la tesis que ha opuesto en los dos procedimientos declarativos principales (i.e. que la gira RBF 2022 cerró pérdidas de -6.500.000,00.-€) indicando que "la gira RBF de 2022, excepción hecha de Tenerife, fue un rotundo éxito, como también lo fue la gira de 2023, estando ya preparados y diseñados todos y cada uno de los doce festivales de la gira del año 2024, tal y como se acreditó mediante la presentación de dosieres de prensa y anuncios en la web"

Sostienen que incumbe en todo caso a CYCLOP probar si así fuera la mayor actividad al margen de los festivales, y tener más activos que la marca RBF, lo que no hace.

Entienden igualmente que es correcta la valoración de la juez a quo acerca de la inteción de venta de la marca por parte de CYCLOP para retirarse según le refirió el administrador y socio de CYCLOP el Sr. Santiago al testigo Sr. Justino. Y no se prueba que se haya abandonado tal intención de venta "para retirarse" con posterioridad a cesar las negociaciones con el Sr. Justino. Incluso prueba dicha testifical que tras finalizar la negociación con él existió otra con empresas como LIVE NATION a finales de 2022. Con lo que existe el periculum in mora también por este motivo.

Igualmente el auto valora correctamente la apariencia de buen derecho no probándose la rendición de cuentas pactada en cl 5. El documento 20 de demanda, obtenido tras diversos requerimientos, que recoge las supuestas cuentas de la gira 2022, creado por CYCLOP, no resulta fiable pues a un resultado positivo de 1.621.566,57 euros le pasa a restar conceptos no acreditados para dejar prácticamente a cero el resultado y así no tener que pagar nada a los actores, cuando en el procedimiento principal CYCLOP sostiene que el resultado es de -6.500.000 euros.

Las cuentas anuales en borrador se presentan por CYCLOP a la vista de medidas cautelares, para desvirtuar CYCLOP la alegación de falta de liquidez invocada en demanda para apreciar el periculum in mora. Con dicho borrador sostiene en sede cautelar CYCLOP que gestionó muy bien la gira RBF 2022 y que los resultados del 2022 arrojaban beneficios, concretamente 1.602.276,24 euros. Ello cuando a los actores les había comunicado un resultado cero(0) en dicha gira RBF2022.

Mientras que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Barcelona CYCLOP sostuvo en su contestación (vid. DOCUMENTO NÚM. 3) que "la gira RBF 2022 ha tenido unas pérdidas de -6.500.000,00.-€", en el recurso de apelación que ha interpuesto frente al auto objeto de este rollo de apelación (Cuentas en Participación), para tratar de "desvirtuar" el perículum in mora, CYCLOP sostiene que "la gira RBF 2022 fue un rotundo éxito".

Además solo el relato fáctico de dicha contestación a la demanda acredita por sí solo el incumplimiento de su obligación de rendir cuentas, pues CYCLOP reconoce abiertamente que, a fecha 8 de enero de 2024 (fecha contestación/reconvención), no tenia ni siquiera cerrada la contabilidad de la gira de 2022, la cual, según la estipulación cuarta del Contrato de Cuentas en Participación, debía haber cerrado a fecha 1 de noviembre de 2022.

Añaden que la cuestión del auditor independiente no representa obstáculo alguno a la estimación de las medidas pues los actores acuden a la vía judicial tras innumerables reclamaciones y requerimientos de información y rendición de cuentas(docs 21,22,23,27,28,32,y 35 de demanda) dando CYCLOP la callada por respuesta, y siendo que la propia CYCLOP tampoco acude a ningún auditor independiente sino que contesta y reconviene en ambos procedimientos.

QUINTO.- El recurso de apelación debe ser desestimado, confirmándose lo resuelto en instancia conforme lo razonado en dicho auto apelado, que se refrenda con lo que ahora se razona. Debemos significar en todo caso que, limitados por lo debatido en instancia( art 456.1LEC ) en relación a lo ahora invocado en apelación( art 465.5LEC ), y siendo que no se accedió a la acumulación de procesos pedida en los autos principales(así decreto de fecha 9 de abril de 2024, por entender que este procedimiento es el más moderno), y que ambos objetos procesales son referidos a contratos diferentes(aquí contratos de "cuentas en participación" y en el Juzgado nº 6 contrato de "colaboración" (así docs 2(apelación de los actores frente al auto denegando medidas cautelares en dicho Juzgado nº 6; y doc 3 contestación-reconvención de CYCLOP en dicho procedimiento, aportados con la oposición a la apelación y admitidos en esta alzada por auto de fecha 6-7-2024 ,firme). Pues bien:

En cuanto al periculum in mora, disponiendo el art 728.1LEC "1. Sólo podrán acordarse medidas cautelares si quien las solicita justifica, que, en el caso de que se trate, podrían producirse durante la pendencia del proceso, de no adoptarse las medidas solicitadas, situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria.

No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces.", se justifica su concurrencia como razona la juez a quo, al desconocerse con fiabilidad suficiente la real situación de CYCLOP al tiempo de la interposicion de la demanda y la medida cautelar(8-11-2023), y por resultar probada además la intención de enajenar la marca.

En efecto las cuentas anuales sí depositadas en el Registro Mercantil(en adelante RM) son inequívocas, por más que sean de los ejercicios 2020 y 2021 y aún teniendo en cuenta las circunstancias de la pandemia de COVID 19. En doc 37 de demanda consta claramente que por lo que hace a las cuentas anuales del ejercicio 2021, ultimas depositadas, CYCLOP presentaba un patrimonio neto negativo de -315.099,46.-€, ascendiendo el capital social a 3.000 euros, y en la casilla del inmovilizado intangible aparece la marca RBF registrada por un valor de 36.223,67.-€.

Debiéndose estar a dicha declaración ante organismo público (acto propio) por más que el testigo (Sr. Justino) y la propia parte actora admitan que atendiendo al renombre de la marca RBF (internacionalmente conocida), tiene un valor infinitamente superior, entre 12 y 15.000,00.-€).Siendo además que respecto a la marca "RBF REGGAETON BEACH FESTIVAL" de titularidad de CYCLOP 2014,S.L la Oficina Española de Patentes y Macas en cumplimiento de la medida cautelar acordada de la anotación de la prohibición de disponer, ceder y/o arrendar, informó a 3-1-2024 que "sobre la marca en cuestion pesa una anotación preventiva de demanda en ejercicio de nulidad, que fue ordenada por el Juzgado de la Marca Comunitaria nº 2 de Alicante(Procedimiento ordinario nº 167/2022)"

No sirve por lo demás el documento 20 de demanda consistente en el cuadro de cuentas de la gira del año 2022, ni el borrador de cuentas anuales de CYCLOP del ejercicio 2022 aportado a la vista de medidas, los cuales no son documentos presentados en registro u organismo alguno (AEAT,RM), especialmente el último, resultando llamativo que las cuentas anuales del ejercicio 2022 no se han presentado al tiempo de la demanda, ni consta que al tiempo de la vista de medidas, sin que se hay aportado por parte de CYCLOP explicación objetiva y convincente alguna de tal no presentación. Con lo que no pueden tomarse tales dos documentos como fiables para justificar una solvencia que desvirtúe el periculum in mora.

Y en cuanto al documento aportado a la vista de medidas comprensivo de la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2022,el mismo tampoco puede entenderse suficientemente fiable en esta sede cautelar y a falta de más prueba para acreditar la solvencia al tiempo de la demanda cuando resulta que indica una base imponible(beneficio)en su pag 14 de +1.265.645.-€ que es contradictorio con las pérdidas que se indican por ejemplo en la contestación/reconvención de CYCLOP presentada en los autos del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Barcelona(doc 3 aportado en la oposición a la apelación de estas medidas cautelars vía art 270LEC y admitido en esta alzada por auto de 16-7-2024 ) en el que se indica en su Hecho 4º:"Pues bien, los documentos acompañados determinan un resultado definitivo de la gira RBF 2022 de -6.027.024,66 euros. Correspondiendo a las demandantes participar en total en un 25 por cien de las pérdidas..."

Cabe recordar que si CYCLOP afirma tener más actividades que la de organización de estos festivales RBF como las invocadas actuaciones en discotecas venta de espectáculos a terceros etc) y/o más activos que la marca RBF, debe acreditarlo junto con su reflejo económico para CYCLOP. Y si no lo hace debe pechar con la falta de prueba de tal hecho así opuesto( art 217LEC ). Pero no se aporta ninguna prueba a tal fin, y ello pese a la facilidad y disponibilidad probatoria( art 217.7LEC ) que tiene para tal acreditación.

Con lo que lo único constatado es dicha actividad de realización de festivales RBF y como único derecho que explota, la marca RBF(que en la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2022 consta valorada en sólo 22.908,54 euros, pag 3). Pero nada mas. No resulta por ello probado lo que afirma al apelar, de que las actividades de RBF de 2022 (salvo el festival supendido de Tenerife) fue un éxito que permita acreditar la solvencia enervadora del periculum in mora.

En cuanto a la existencia de negociaciones para la venta de la marca RBF el testigo Sr. Justino declaró en la vista de medidas que conoce al Sr. Teodosio que es administrador unico de una de las actoras(INVERGUIMA). Y tiene colaboraciones empresariales con el mismo pero que no es socio del mismo(en este sentido doc 6 de prueba de CYCLOP en las medidas cautelares). Y que conoce también a CYCLOP, por lo que interesa al Sr. Santiago, indicando que al Sr Santiago, administrador de CYCLOP, lo conoce al ser invitado a una reunión en junio de 2022 a través del Sr. Teodosio, amigo común, y le invitaron a conocer a socios de CYCLOP y explorar la posibilidad de una potencial venta de la compañía y la marca RBF. Deja claro el testigo que lo del interés en vender lo planteó CYCLOP y sus socios, y llegó a conocimiento del Sr. Teodosio y se montó la reunión, y a él le invitan a ir para explorar. Dice que en la reunión el objeto era conocer a los socios de CYCLOP y entender la posición que tenían sobre la compañia y la marca porque habían manifestado su intención de vender. Se buscaba saber el valor e intención de los socios. Y preguntado acerca de si los de CYCLOP, el Sr. Santiago o Rubén, le dijeron por qué querían vender, contesta que dijeron los de CYCLOP que estaban consolidando el festival y tenían planteada la gira del 2022 y una marca potente conocida en el sector y en música urbana y que estando posicionada era buen momento para vender y retirarse.

Con lo que sí existen indicios reveladores de que el motivo para negociar una posible venta de CYCLOP y por tanto de la marca RBF era la idea de la propiedad de dicha empresa de retirarse. No constando en autos prueba alguna de que tal intención haya variado. Sin que el seguir con festivales en 2023 y 2024 en su caso altere el hecho acreditado, pues si se desea vender y en tanto no se consiga, lo lógico es continuar la actividad para que no pierda valor la empresa ni la marca.

Y además el testigo Sr. Justino añadió que le manifestaron los de CYCLOP que tenían conversaciones con LIFE NATION y algún otro fondo. Esto es, añade el testigo, los de CYCLOP le dijeron que hay otros interesados.

Pretensiones de negociar la venta y existencia de otros interesados y presunción de que pervive tal interes que se infiere ante tales declaraciones y el hecho de no probar CYCLOP que hayan cesado definitivamente en tal intención de venta.

Y refiere el testigo que la marca valía 12-14 millones de euros, lo cual no parece irrazonable al testigo, si bien añade que luego los números de la compañía tienen que cuadrar, pero cree que 12-15 millones es adecuado. Y añade el testigo que en cuanto a las negociaciones ellos hablaron todo el verano y haciendo visitas a varias fechas de la gira, indicando que estuvieron en Madrid y en Benidorm donde le invitaron. Y hasta octubre en que cesaron un poco las conversaciones. Y finalmente añade que desde que perdió interès por la compra no ha contactado con el Sr. Santiago ni con CYclop, si bien por conversaciones con gente del sector sigue escuchando que CYCLOP sigue teniendo contactos para la venta, pero que no tiene información directa.

En definitiva y con tales elementos probatorios, procede confirmar tambien el auto en cuanto al peligro de venta de la marca RBF a tercero que dejaría a los actores en caso de estimación de la demanda sin posibilidad de realizar la misma para el cobro de la deuda.

En cuanto a apariencia de buen derecho, dispone el art 728.2LEC "El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar con su solicitud los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito.":

En el presente caso pocede confirmar el auto en lo esencial pues, al margen de la suspensión del festival de Tenerife por causa imputable a CYCLOP y la existencia o inexistencia de perjuicios acreditados, y al margen del contenido de la estipulación 2c) del contrato general(doc 2 de demanda) respecto del evento no llevado a cabo, lo relevante en todo caso es que no se prueba en esta sede cautelar -y sin perjuicio de lo que resulte en los autos principales con mayor prueba- la correcta y debida rendición de cuentas prevista en la estipulación 5 del contrato general, en especial sus apartados b)c)d)y e)

(b) el GESTOR rendirá cuenta justificada de los resultados del negocio mínimo un mes y medio posterior al final de cada GIRA RBF del año de celebración de esta.

*c) el GESTOR llevará una cuenta especial para la contabilización de las operaciones derivadas de la actividad objeto del presente contrato, con pleno y total cumplimiento de la normativa aplicable, y sin perjuicio de sus restantes obligaciones contables.

*d) el PARTÍCIPE tiene derecho a examinar, en el domicilio de la empresa y durante el mes de abril las cuentas anuales del negocio con todos sus antecedentes, así como contratos y acuerdos necesarios para la ejecución del negocio. Para el ejercicio de este derecho, podrá hacerse acompañar de un perito o asesor.

*e) el PARTÍCIPE tendrá acceso a los informes de la plataforma de venta de entradas y plataforma de cobro mediante el sistema denominado "cashless" de cada uno de los eventos.), vista la prueba obrante,en concreto los docs 20 a 35 de demanda, y en especial el doc 20 de demanda, que no es una rendición de cuentas, careciendo de soporte documental alguno y siendo escueto, titulándose incluso "resumen de ingresos/gastos gira 2022", como se infiere del doc 22 de demanda indiciariamente revelador de lo que falta por documentar y acreditar para rendir cuentas.

*Y además, por lo ya indicado respecto de las contradicciones existentes entre los documentos a efectos de tal deber de rendición de cuentas, y la significativa no presentación al RM de las cuentas anuales del ejercicio 2022.

Sin que resulte relevante a efectos de fumus boni iuris que en la estipulación 4ª(liquidaciones) in fine se pactara que "En caso de discrepancia respecto a la forma de efectuar el reparto, las partidas a incluir en el mismo o el balance de resultado, el haber líquido se determinará por un auditor nombrado por las partes de común acuerdo, y en su defecto, por el juez competente, conforme a lo dispuesto en la cláusula número 15.".Pues de dicho tenor literal se infiere la necesidad del acuerdo para el nombramiento, no constando en autos elementos acreditativos de que en momento alguno existiera acuerdo al respecto si, como se desprende, no consta que ninguno pretendiera siquiera el nombramiento, ni que ninguno objetara la falta de intento de nombramiento por la contraparte contractual, siendo lo evidente, por las posiciones contrarias de las partes en cuanto a la liquidación, la imposibilidad de tal acuerdo mutuo, quedando por ello expedita la vía judicial.

Sin que la falta de acreditación del debida y correcta rendición de cuentas permita apreciar entonces en este momento el buen fin de la resolución contractual invocada por CYCLOP como instada vía reconvencional en los autos principales en el supuesto de no existir beneficios y no sufragar los partícipes su parte.

Todo lo razonado lleva a desestimar el recurso de apelación, confirmándose el auto apelado.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC, dada la desstimación del recurso, con imposición al apelante de las costas causadas en esta alzada.