"SE DECLARA LA NULIDAD del Auto de despacho de la ejecución de fecha 18/09/2020, así como la de todas las actuaciones procesales realizadas posteriormente que traigan causa directa en él. En su lugar, se acuerda la inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva interpuesta por los Sres. Valeriano y Africa contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Barcelona, sin perjuicio de las acciones civiles que competan a los actores en el procedimiento declarativo que corresponda.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 05/03/2025.
Se designó ponente al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús Arangüena Sande.
PRIMERO.-Mediante SAP de Barcelona sec 17 de 14 de marzo de 2019(rollo de apelación 1361/2017-B) se estimó en parte el recurso de apelación instado por los Sres Valeriano y Africa resolviéndose: "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano y Dª Africa contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 327/2016 , que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios. Y ello sin expresa imposición de las costas ni de la instancia ni del recurso."
Razonaba dicha SAP:
En FD3º que "El inmueble de autos, pese a ser pertenecer a distintos propietarios, no está constituido formalmente en régimen de propiedad horizontal, por lo que en la audiencia previa se concretó que no podía tener la condición de parte demandada la Comunidad de Propietarios".Y
FD4º "Conforme a dicha normativa los actores, como copropietarios de una vivienda del inmueble, pudieron solicitar la constitución de la Comunidad en legal forma, y en caso de no conseguirlo, solicitar judicialmente tal constitución, sin que pueda confundirse tal posibilidad con el quorum necesario para convocar una Junta de Propietarios de una Comunidad ya constituida ( art. 553-20 CCCat). En principio, si bien no consta el resultado de la reunión, se ha aportado junto al escrito de oposición al recurso, la convocatoria de todos los propietarios del inmueble para el día 30 de noviembre de 2017, a los efectos de constitución de la Comunidad de Propietarios y de nombramiento de cargos, y, entre otros asuntos, la exposición a instancia de los propietarios del DIRECCION001 y votación de la necesidad de instalar un ascensor para la eliminación de barreras arquitectónicas con la presentación de varios presupuestos.
La instalación del ascensor, a la que no se opone ninguna de los copropietarios del inmueble, partes litigantes en este procedimiento, deberá acordarse conforme a las normas del art. 553-25 CCCat ., imputándose su coste en la forma que acuerden los copropietarios o, en su defecto, en la prevista en el art. 553-30 CCCat .
Existe pues acuerdo de las partes en la necesidad de instalar un ascensor en el inmueble una vez acreditada la causa de necesidad amparada en la edad y la limitación de movilidad de ambos actores. Ahora bien, la aprobación del presupuesto para dicha instalación y la repercusión del coste económico entre los copropietarios, deberá decidirse en el seno de la Junta de Propietarios y en la forma legalmente prevista.
Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios."
Instaron los Sres Valeriano y Africa la ejecución(7287/2019-2A) del fallo antedicho, frente a Don Maximiliano. Pedían como objeto de la ejecución que se obligue a instalar el ascensor, supliendo la resolución judicial que se dicte la voluntad y el voto del Sr. Maximiliano en dicho sentido. Se despachó ejecución, y se opuso Sr Maximiliano, incoándose pieza separada de oposición a ejecución 23/2020-2A por motivos de fondo) en que por auto de fecha 17-3-2020 se acordó estimar la oposición, por no ostentar legitimación pasiva Don Maximiliano por no figurar como deudor en el título ejecutivo.
Se instó nueva ejecucion de titulo judicial nº7135/2020-2A en que instan los Sres Valeriano y Africa la ejecución de dicha sentencia frente -ahora- a la comunidad de propietarios de DIRECCION000 (NIF NUM000), siendo presidente de la comunidad precisamente Don Maximiliano, con el objeto de que cumpla la obligacion de instalar el ascensor supliendo la resolución judicial que se dicte la voluntad y el voto de la Comunidad en dicho sentido.
Se dictó auto a 18-9-2020 despachando ejecución contra CDAD. PROP. DIRECCION000 como parte ejecutada "para que ésta cumpla la obligación de hacer consistente en Instalar un ascensor en el inmueble sito en DIRECCION000 de Barcelona .
Requiero a la parte ejecutada para que proceda a la instalación del ascensor en los términos fijados en la parte dispositiva de la sentencia a cuyo fin se concede un plazo de SEIS MESES,debiendo la ejecutada acreditar desde el primer mes la forma y modo en que se llevará a cabo la instalación.
Y le advierto que, si no cumple lo ordenado en el plazo señalado, la parte ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a su costa o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, siempre que el título no contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor"
e opuso la Comunidad de propietarios de DIRECCION000. Incoada pieza separada de oposición 89/2020-2A, finalmente se dicta auto a 26-10-2020, desestimando la oposición por motivos procesales.
Interpuesto recurso de apelacion (rollo 56/2021-F) se dictó AAP de Barcelona sec 17 de 20-5-2022 desestimando el recurso, si bien dejando sin efecto la condena en costas de la instancia.
Tras lo cual, solicitada ejecución subsidiaria de la sentencia conforme art 706LEC, la misma es finalmente desestimada por auto de 20-12-2023 resolviendo el recurso de revisión instado por la comunidad. Tras lo cual se dicta providencia (EJCAT 4) de 20-12-2023 en la que de oficio el juez acuerda que "Conforme a lo dispuesto en el artículo 227 de la LEC en relación con lo dispuesto el artículo 521.1 de la LEC , se requiera a las partes personadas para que, en el plazo común de 5 días, aleguen lo que a su derecho convenga sobre una posible nulidad de actuaciones a contar desde el Auto de despacho de la ejecución de fecha 18/09/2020, por no contener la Sentencia número 173/2019, de 14 de marzo, dictada por la Sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona en el seno del recurso de apelación número 1361/2017 -B ningún pronunciamiento condenatorio, sino simplemente un pronunciamiento de tipo declarativo, naturalmente inejecutable."
SEGUNDO.- Por auto de fecha 23 de enero de 2024 (ejcat 2) se acordó:" SE DECLARA LA NULIDAD del Auto de despacho de la ejecución de fecha 18/09/2020, así como la de todas las actuaciones procesales realizadas posteriormente que traigan causa directa en él. En su lugar, se acuerda la inadmisión a trámite de la demanda ejecutiva interpuesta por los Sres. Valeriano y Africa contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de Barcelona, sin perjuicio de las acciones civiles que competan a los actores en el procedimiento declarativo que corresponda.
Se acuerda el archivo de las actuaciones"
Razona que procede la nulidad pues el fallo objeto de ejecución - SAP de Barcelona sec 17 de 14-3-2019 - no contiene pronunciamiento de condena sinó declarativo en el que lo único que se hace es declarar: "la procedencia de instalar un ascensor."Tanto es así que el propio Fallo remite a la Junta de Propietarios para que ésta sea la que acuerde "la forma y modo"en que ello debe llevarse a cabo."
Entiende que no estamos ante pronunciamiento de condena sino declarativo no ejecutable conforme art 521.1LEC y que no permite por tanto aplicar el art 706LEC .
Y añade que "No es cierto que la parte ejecutante no pueda interponer nueva demanda declarativa sobre el asunto con base en la Sentencia ya dictada. Lo que deberá pedir, en su caso, si es que la parte demandada se estuviere negando a convocar Junta, es que la parte demandada sea condenada a convocar una Junta de Propietarios cuyo orden del día sea el de discutir los pormenores de la instalación del ascensor, que es lo que acuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial. La parte demandada no podrá discutir en sí la idea de instalar un ascensor (ya que su procedencia ha sido declarada judicialmente) y no podrá evitar que tal asunto entre en el orden del día de la reunión. Ninguno de los comuneros podrá votar en contra de la instalación del ascensor ya que judicialmente la Junta de Propietarios ha sido privada de tal posibilidad. La instalación del ascensor ha sido declarada procedente judicialmente, por lo que da igual lo que diga ningún comunero en cualquier reunión de vecinos que haya podido celebrarse hasta el momento. Ningún comunero está por encima de la resolución judicial y no puede introducir argumentos para oponerse a la instalación del ascensor. La Sentencia no tiene un Fallo sometido a condición".
La parte ejecutante interpone recurso de apelación solicitando la revocación del auto de primera instancia y estimándose la procedencia de seguir adelante la ejecución.
Alega que en la demanda rectora de la Litis se pidió la condena de los demandados a instalar el ascensor conforme el proyecto presentado por Ascensores Yelamos,S.L que se aportaba, distribuyendo el coste del presupuesto entre los comuneros en proporción a su cuota. Y la sentencia de apelación declara la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios.
Entiende que la sentencia es de condena, no declarativa, obligando a instalar el ascensor supliendo la voluntad de la comunidad.
Refiere que el presidente y comunero mayoritario Sr Maximiliano no ha convocado ninguna junta, siendo los ejecutantes los que convocaron la junta de 18-6-2019 negándose el Sr. Secundino a instalarlo, haciendo imposible el cumplimiento del mandato judicial. Y por eso se instó la ejecución de la sentencia, dictándose el auto de 18-9-2020 ahora declaro nulo. En el incidente de oposición a dicha ejecución se dictó auto de 26-10-2020 desestimando la oposición, apelando la Comunidad y confirmándose lo resuelto por auto de 20-5-2022 por esta sección 17 , confirmando así el auto la procedencia de la ejecución, con lo que entiende que existe cosa juzgada y no puede decretarse su nulidad como lo hace el auto apelado.
Insiste en que en juntas posteriores convocadas por los ejecutantes (19-9-2022 y 23-4-2023) tampoco se ha conseguido la ejecución del fallo. Entiende que por tanto existe condena a instalar el ascensor incumplida reiteradamente por la comunidad y por eso se justifica en esta ejecución continuar y proceder a lo solicitado respecto a ejecución subsidiaria al amparo del art 706LEC , que interesa se restablezca por medio de la presente resolución.
La parte ejecutada se opone al recurso instando su desestimación y la confirmación del auto apelado.
Reitera que la sentencia de la Audiencia no contiene ningún pronunciamiento condenatorio a cargo de ninguno, sino que el pronunciamiento es meramente declarativo, siendo procedente la nulidad de actuaciones declarada.
Dicha sentencia de apelación constató que no existía discrepancia entre los litigantes acerca de acordar la instalación del ascensor. Pero, respetando las competencias de la junta de propietarios, no impone el presupuesto de ejecución ni determina la repercusión del coste entre los copropietarios, sino que dispone que se efectúe en la forma y modo que acuerde la junta, no pudiendo ese pronunciamiento ser condenatorio pues deja a la junta la elección de presupuesto y repercusión del coste como la ley establece. Por lo que para pedir la asistencia judicial del art 553-25.5CCCat antes deberá acreditar la parte en el declarativo correspondiente que no ha podido conseguir que se adopte el acuerdo a que alude el apartado 2 letra a) de dicho precepto. Pero los ejecutantes no han querido seguir ese camino indicado por la sentencia de apelación.
De otro lado entiende que el auto de 20-5-2022 no dice que la sentencia de apelación contenga un pronunciamiento condenatorio.
Y la ejecución subsidiara vía art 706LEC no procede al ser procedente la desestimación del recurso, no pudiendo ejecutarse subsidiariamente tampoco un pronunciamiento declarativo. Refiriendo que el presidente Sr. Maximiliano sí ha convocado juntas, al menos las de 29-10-2020 y 12-5-2023, y no se ha opuesto a instalar el ascensor, sino que ha considerado prioritario hacer el ITE, reparar la fachada y luego hacer el ascensor.
TERCERO. - De cara a resolver el recurso debe significarse que la demanda de los Sres Valeriano y Africa pedía literalmente
"Que se condene a los demandados a proceder a la instalación de un ascensor en la finca sita en la DIRECCION000 de Barcelona, de conformidad con el proyecto presentado por Ascensores Yelamos SL, que consta en la demanda, distribuyendo el coste de dicho presupuesto entre todos los comuneros en proporción a su cuota de participación."
Por tanto y claramente, se instaba una pretensión de condena, y aportando presupuesto a tal fin (docs 26 y 27 de demanda).
La sentencia de instancia fue desestimatoria, y apelada la misma por éstos, la SAP de Barcelona sec 17 de 14-3-2019 resuelve (siendo las negritas de la Sala) "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Valeriano y Dª Africa contra la sentencia dictada el 6 de octubre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Barcelona en autos de juicio ordinario nº 327/2016 , que se revoca en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios. Y ello sin expresa imposición de las costas ni de la instancia ni del recurso."
Argumentaba dicha SAP de 14-3-2019 en su FD4º: "La instalación del ascensor, a la que no se opone ninguna de los copropietarios del inmueble, partes litigantes en este procedimiento, deberá acordarse conforme a las normas del art. 553-25 CCCat ., imputándose su coste en la forma que acuerden los copropietarios o, en su defecto, en la prevista en el art. 553-30 CCCat .
Existe pues acuerdo de las partes en la necesidad de instalar un ascensor en el inmueble una vez acreditada la causa de necesidad amparada en la edad y la limitación de movilidad de ambos actores. Ahora bien, la aprobación del presupuesto para dicha instalación y la repercusión del coste económico entre los copropietarios, deberá decidirse en el seno de la Junta de Propietarios y en la forma legalmente prevista.
Todo lo expuesto conlleva la estimación parcial del recurso y la revocación de la resolución apelada en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios"
El citado pronunciamiento es declarativo. No condena a la comunidad a instalar el ascensor. Antes al contrario declara la procedencia de su instalación porque, como argumenta, no existe discusión en esto, estando las dos partes de acuerdo en que procede instalarlo. Por tanto no estima la pretensión de condena a la demandada a tal instalación pedida en su demanda.
Lo relevante es que tal instalación "se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios", lo cual nuevamente no supone una condena a la comunidad. Desde luego no la pedida en demanda, referida a ejecutar la instalación precisamente mediante el presupuesto que indicaba y aportaban los demandantes, sino en forma diversa, remitiendo a la decisión que al efecto adopte la junta, pero en todo caso conforme la legalidad, lo que se explica si vemos que se remite la sentencia precisamente a los arts 553-25º y al art 553.30CCCat . Literalmente razona nuestra sentencia "La instalación del ascensor, a la que no se opone ninguna de los copropietarios del inmueble, partes litigantes en este procedimiento, deberá acordarse conforme a las normas del art. 553-25 CCCat ., imputándose su coste en la forma que acuerden los copropietarios o, en su defecto, en la prevista en el art. 553-30 CCCat ."
Es en junta donde debe decidirse tales extremos, y en los términos de los citados preceptos, esto es:
Art 553.25-2CCCAt (vigente al tiempo de instarse la demanda, año 2016):
"2. Se adoptan por mayoría simple de los propietarios que han participado en cada votación, que debe representar, a la vez, la mayoría simple del total de sus cuotas de participación, los acuerdos que se refieren a:
a)La ejecución de obras o el establecimiento de servicios que tienen la finalidad de suprimir barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores, aunque el acuerdo suponga la modificación del título de constitución y de los estatutos o aunque las obras o los servicios afecten a la estructura o a la configuración exterior.".
Disponiendo el ulterior apartado 5 que "Los propietarios o los titulares de un derecho posesorio sobre el elemento privativo, en el caso de que ellos mismos o las personas con quien conviven o trabajan sufran alguna discapacidad o sean mayores de setenta años, si no consiguen que se adopten los acuerdos a que se refieren las letras a y b del apartado 2, pueden solicitar a la autoridad judicial que obligue a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas o a hacer las innovaciones exigibles, siempre y cuando sean razonables y proporcionadas, para alcanzar la accesibilidad y transitabilidad del inmueble en atención a la discapacidad que las motiva"
Disponiendo por su parte el art 553-30.3CCCat que "Los gastos originados por la supresión de barreras arquitectónicas o la instalación de ascensores y los que sean precisos para garantizar la accesibilidad y habitabilidad del edificio corren a cargo de todos los propietarios si derivan de un acuerdo de la junta de propietarios. Si derivan de una decisión judicial conforme al artículo 553-25.5, la autoridad judicial es quien fija su importe en función de los gastos ordinarios comunes de la comunidad de propietarios"
Ese es el régimen a que remite nuestra resolución, y no es el llevado a cabo en ejecución, como aprecia el auto ahora apelado, pues no se acude a la junta y, al no conseguir el acuerdo, a través de la vía via subsidiaria indicada, mediante la oportuna demanda con la finalidad reseñada.
Lo que lleva a confirmar el auto apelado, no pudiéndose ejecutar un pronunciamiento declarativo ( art 521.1LEC ), ni por ello menos aun una ejecución subsidiaria del art 706LEC derivada de un pronunciamiento declarativo.
Porque además, no cabe oponer como hacen los ejecutantes que el auto despachado en ejecución causa cosa juzgada, pues el art 227-2 LEC permite la apreciación de oficio(al margen de lo planteado por las partes en su caso en el incidente de oposición a la ejecución despachada), si el juez aprecia la existencia de nulidad de pleno derecho( art 225-3ºLEC ) cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Indicando además el art 227.LEC que "1. La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate.
2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular."
Siendo que ante un pronunciamiento declarativo en la SAP de Barcelona sec 17 de 14 de marzo de 2019 consistente en "declarar la procedencia de instalar un ascensor en el inmueble de la DIRECCION000 de Barcelona, que se efectuará en la forma y modo acordada en la Junta de Propietarios", se acuerda el despacho frente a la comunidad "para que ésta cumpla la obligación de hacer consistente en Instalar un ascensor en el inmueble sito en DIRECCION000 de Barcelona .
Requiero a la parte ejecutada para que proceda a la instalación del ascensor en los términos fijados en la parte dispositiva de la sentencia a cuyo fin se concede un plazo de SEIS MESES, debiendo la ejecutada acreditar desde el primer mes la forma y modo en que se llevará a cabo la instalación.
Y le advierto que, si no cumple lo ordenado en el plazo señalado, la parte ejecutante podrá pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a su costa o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, siempre que el título no contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor"
Es claro que el auto de 18-9-2020 despachando ejecución no guarda relación con el título objeto de ejecución, olvidando que ni existe condena, ni menos aun posibilidad de ejecutar al margen de lo que acuerde la junta de propietarios respecto a modo y forma de la instalación, o en su defecto -según razonaba nuestra sentencia- mediante acudir necesariamente si no se consigue el acuerdo en junta, al cauce directo previsto en el art 553-30CCCat en relación al art 553-25.5CCCat , con lo que no se cumple con el imperativo art 18.2 LOPJ que impone que las sentencias deben cumplirse en sus propios términos.
Auto que además genera indefensión a la parte ejecutada pues prescinde del cauce establecido en el título ejecutivo impidiendo en caso de no lograrse el acuerdo en junta comunitaria, la posibilidad de hacer las alegaciones y prueba con la amplitud y extensión propias de un procedimiento declarativo como es el indicado en el art 553.25.5CCCat .
Razona en este sentido la SAP de Tarragona sec 3ª del 23 de febrero de 2023( ROJ: SAP T 214/2023 ) «En orden a los criterios en la aplicación del artículo 553-25.5 CCCAT la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , Civil del 21 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 1240/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:1240 ) Sentencia: 15/2019 Recurso: 171/2018 reseña:
"11. Es cierto, también, como indica la parte recurrente que la Sala ante el silencio que guardaba el art. 553-25.6 en su primera redacción sobre los criterios a tener en cuenta para obligar a la comunidad a suprimir las barreras arquitectónicas en las fincas cuando la comunidad se negaba a hacerlo, declaró en la STSJCat 36/2012 antes citada , reiterada por la 34/2013, la necesidad de verificar un juicio ponderado sobre las necesidades de los vecinos y las posibilidades de realización y asunción de las obras por los restantes.
12. Decíamos entonces que el silencio de la norma respecto de los requisitos exigidos para obligar a la Comunidad a realizar la instalación, no suponía, obviamente, que los Tribunales estuviesen obligados a acceder en todo caso a la demanda, sino que debían hacer un juicio equitativo en función de las circunstancias de cada caso concreto, siendo necesario que exista un equilibrio entre los derechos de unos y otros propietarios para que no se provoque el efecto contrario al querido por la Ley (integración social de las personas con minusvalías) así como que las decisiones que se tomen sean posibles y ejecutables.
13. Para realizar este juicio equitativo debía considerarse, por un lado, la clase y tipo de minusvalías físicas o la edad de los concretos peticionarios incluso su número, con independencia de que tales discapacidades hubiesen sido determinadas en vía administrativa y, de otro, sin ánimo exhaustivo: a) el mantenimiento del propio sistema; b) los derechos que en su caso podrían resultar afectados por la instalación; c) el coste total de las obras; d) la capacidad de la Comunidad y de sus miembros para llevarlas a cabo sin afectar a su propia subsistencia, y, e) las ayudas oficiales previstas y con las que podría contar la Comunidad para sufragar las obras.
14. Asimismo, añadíamos, que todas estas circunstancias que el tribunal debía valorar debían alegarse y acreditarse en la fase declarativa del procedimiento y no en la de ejecución, en tanto que condicionaban la decisión a adoptar.
Fue por esta última razón por la que se desestimaron en las dos sentencias de la Sala antes citadas la instalación de ascensor pretendida en aquellas demandas".
En la misma línea se pronunció la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 21 de febrero de 2019 ( ROJ: STSJ CAT 1240/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:1240 ), Sentencia: 15/2019 Recurso: 171/2018 , subrayando que todas estas circunstancias que el tribunal debía valorar para evaluar la obligatoriedad de la obra debían alegarse y acreditarse en la fase declarativa del procedimiento y no en la de ejecución, en tanto que condicionaban la decisión a adoptar.
Así por ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, del 30 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 6352/2020 ECLI:ES:APB:2020:6352 ) Sentencia: 259/2020 Recurso: 434/2019 reseña:
" En estas sentencias se decía que en aquellos casos en los que es el juez el que ha de suplir la autorización de la Junta de Propietarios a la instalación de ascensores o instalaciones destinadas a suprimir barreras arquitectónicas, el procedimiento a seguir y los criterios que el tribunal debe tener en cuenta para verificar un juicio ponderado que equilibrase los derechos de unos y otros propietarios, hacía necesario que las circunstancias a valorar para realizar ese juicio equitativo, en tanto que condicionan la decisión a adoptar, exige que aparezcan y se justifiquen en la fase declarativa del procedimiento, sin que, contrariamente a lo afirmado por los recurrentes pueda dejarse para ejecución de sentencia, lo cual tampoco sería posible por impedirlo de forma expresa el art. 219 de la LEC 1/2000 .
En el caso de autos, en el acta de 20/3/14 lo único que se acuerda es la instalación del ascensor, acuerdo que ya había sido adoptado tanto en Junta de la escalera del nº NUM001 de 20/5/08 como en Junta de la Mancomunidad de 19/11/08. Era, por tanto, innecesario un nuevo acuerdo. Lo que no existe en ninguno de los acuerdos, ni se ha logrado probar en autos, como así se constata en la resolución de primera instancia, es la manera de proceder a dicha instalación, ni siquiera que dicha instalación pase por la ocupación de parte del local de los demandados, con la consiguiente constitución de servidumbre e indemnización de daños y perjuicios. Todas las indicadas cuestiones se han dejado para su acreditación y, en su caso, ejecución, en fase de ejecución de sentencia, lo que, no solo es contrario a la jurisprudencia mencionada, sino que, además, se hurta a los comuneros de una decisión que sólo a ellos compete, siendo la Junta de Propietarios, como órgano supremo de la comunidad ( artículo 553.19 y siguientes del Código Civil de Catalunya ), la única competente para la adopción de dichos acuerdos".
La necesidad de que quedase perfectamente delimitada la obra a ejecutar que se demandada al Juez en el proceso declarativo, fue subrayada por la sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona de 14 de abril de 2015, en recurso de apelación 397/2014 , referida a la redacción del anterior artículo 553-25.6 CCC , sustituida por la redacción actual del artículo 553-25.5 CCC :
"L'exercici d'aquesta acció davant l'autoritat judicial requerirà: 1.- Acreditar haver demanat la corresponent autorització a la comunitat de propietaris per a fer les obres de supressió de les barreres arquitectòniques; 2.- Acreditar que la comunitat ha denegat l'autorització; 3.- Acreditar que té legitimació activa per patir discapacitat; 4.- Acreditar l'existència de barreres arquitectòniques que limitin o impedeixen la seva llibertat de moviment; 5.- Presentar una descripció detallada de les obres que s'han de realitzar, acreditativa de que no són d'entitat desproporcionada a la causa i no afecten la seva configuració essencial (estructura, resistència, etc.)."
Por todo lo razonado no se justificaba el despacho realizado, conforme se infiere del art 551.1 LEC ("1. 1. Presentada la demanda ejecutiva, el Tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma.")en relacion al art 521-1LEC ("1. No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas"),y sí por contra la nulidad de actuaciones declarada, por lo cual se desestima el recurso y se confirma el auto apelado.
CUARTO.- No obstante la desestimación del recurso( art 398.1LEC en relación al art 394LEC ) no se imponen costas de la alzada dadas las dudas que se suscitan por el tenor del fallo de la sentencia objeto de ejecución, que ya fueron tenidas en cuenta por ejemplo al resolver esta sección en apelación mediante auto de fecha 20-5-2022 frente al auto resolviendo el incidente de oposición de esta ejecución 7135/2020-2A.(pieza separada 89/2020 -2A)
