Auto Civil 116/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 1003/2024 de 11 de marzo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento y determinación del procedimiento.

Para resolver sobre la cuestión discutida en este procedimiento - autorización de cambio de residencia de la hija menor, nacida el NUM000 de 2012 - es preciso relacionar el iter procedimental y la concreción del objeto del proceso.

Las partes están divorciadas por sentencia de 12 de abril de 2021 que aprueba el convenio regulador suscrito por ambos que por lo que aquí interesa atribuye la guarda de la menor a la madre y el ejercicio conjunto de la patria potestad a ambos progenitores.

La demanda inicial presentada por el padre en mayo de 2024 solicita una medida cautelar consistente en que se acuerde que la madre se abstenga de trasladar la residencia de la menor a León. El encaje procesal planteado en la demanda es confuso en tanto se funda en los artículos 721, 730 y 732 LEC (medidas cautelares generales del Título VI del Libro III LEC) y no del art. 771 LEC que regula las medidas previas de los procedimientos de familia, aunque en el cuerpo del escrito alega que va a presentar una demanda de modificación de medidas y en el acto de la vista la asistencia letrada del demandante alega que lo que se había presentado era una demanda de medidas previas y que fue el Juzgado el que adecuó el procedimiento a Jurisdicción Voluntaria.

Por Diligencia de Ordenación de 30 de mayo de 2024 se acuerda que la solicitud será tramitada como intervención judicial desacuerdo ejercicio patria potestad y no como medida cautelar. Dicha resolución no es recurrida por el demandante por lo que estamos en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria cuyo objeto se centra en el desacuerdo sobre la residencia habitual de la hija menor.

Con posterioridad consta que en julio de 2024 la madre ha presentado demanda de modificación de medidas en las que solicita el cambio de residencia habitual de la hija y las medidas que se derivan de dicho cambio. En la contestación a la demanda el padre se opone al traslado y solicita la guarda paterna y medidas derivadas.

El 6 de noviembre de 2024, con anterioridad a la contestación, el padre solicita la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil al haberse resuelto por Auto de 12 de septiembre de 2024 (objeto de este rescurso) el expediente de Jurisdicción Voluntaria. La madre no se opone. Se acuerda la suspensión por Auto de 4 de diciembre de 2024.

Se hace preciso señalar que conforme a lo dispuesto en el art. 6 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria que dispone que "No se podrá iniciar o continuar con la tramitación de un expediente de jurisdicción voluntaria que verse sobre un objeto que esté siendo sustanciado en un proceso jurisdiccional. Una vez acreditada la presentación de la correspondiente demanda, se procederá al archivo del expediente, remitiéndose las actuaciones realizadas al tribunal que esté conociendo del proceso jurisdiccional para que lo incorpore a los autos", el presente expediente debía de haber sido archivado en tanto la demanda de modificación de medidas se planteó con anterioridad a la resolución del procedimiento de Jurisdicción Voluntaria, pudiendo haberse limitado su objeto a la petición inicial de medida cautelar.

No obstante lo anterior ni las partes solicitaron el archivo ni el Juzgado lo acordó y no se han planteado cuestiones procesales en segunda instancia.

Por otra parte el articulo 19,4 LJV dispone que "La resolución de un expediente de jurisdicción voluntaria no impedirá la incoación de un proceso jurisdiccional posterior con el mismo objeto que aquél, debiendo pronunciarse la resolución que se dicte sobre la confirmación, modificación o revocación de lo acordado en el expediente de jurisdicción voluntaria", por lo que tampoco hubiera procedido la suspensión por prejudicialidad civil, en tanto el procedimiento de modificación tiene un ámbito más amplio en el que deben resolverse cuestiones relativas al régimen de contactos y alimentos y en dicho procedimiento puede revisarse lo acordado en un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria.

El objeto del procedimiento y del recurso se concreta por tanto a resolver sobre la autorización o no del traslado de la menor a un pueblo de León, en tanto se ha acordado así por el Juzgado sin que las partes se hayan opuesto y hasta que en el procedimiento declarativo de modificación de medidas se resuelva lo que procede en virtud de lo que establece el art. 19 antes transcrito.

SEGUNDO.- Contenido de la responsabilidad parental y decisión unilateral.

Ha quedado probado que la decisión de trasladar a la menor desde DIRECCION000 a DIRECCION001 la ha tomado la progenitora de forma unilateral y con anterioridad a las vacaciones del mes de agosto. Los documentos aportados - comunicaciones entre progenitores - y el contenido del interrogatorio pone de manifiesto que adquirieron una casa en diciembre de 2023 y que hubo conversaciones entre los progenitores sobre la posibilidad del cambio. El padre plantea la demanda de medidas cautelares con anterioridad al verano, en mayo de 2024 y se opone inicialmente a devolver a la niña el mes de agosto ante el temor de que ya no regrese. No resulta creíble que la decisión se adoptara en el disfrute del periodo vacacional por la oferta de un trabajo, sino que ya había sido adoptada con anterioridad y se materializó al finalizar las vacaciones de verano cuando la menor ya no regresó.

La madre no podía por ser la guardadora tomar la decisión unilateral, sin el consentimiento del otro progenitor y sin autorización judicial. El artículo 236-11,6 CCC exige el consentimiento de ambos progenitores para variar el domicilio de los hijos menores si el cambio los aparta de su entorno habitual, y en defecto de consentimiento exige que se solicite autorización judicial en la forma regulada en el artículo 236-13 que atribuirá la facultad de decidir a uno de ellos. La facultad de decidir el lugar de residencia de los hijos menores forma parte del contenido de la potestad parental ( art. 236-17 CCC) cuyas responsabilidades no quedan alteradas por la nulidad, divorcio o separación de los padres ( art. 233-8 CCC) que mantienen las mismas responsabilidades. Discrepa la Sala del fundamento del Auto que es directamente impugnado en el recurso de que por ser la guardadora tenga preferencia o mayor poder de decisión sobre un hecho tan trascendental como el cambio de residencia habitual que constituye una de las facultades de la potestad parental que en este caso es conjunta. Al haberse ampliado el objeto de este procedimiento al desacuerdo sobre la residencia habitual, es necesario para denegar el traslado, habiendo decidido la madre cambiar su lugar de residencia, que la medida de guarda paterna (la hija tendría que volver), solicitada en el procedimiento de modificación, resuelte adecuada y ajustada al interés de la menor.

La guarda materna no ha sido el único motivo o fundamento de la decisión y ni siquiera ha sido el más relevante. Y como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencia de 18 de abril de 2018 ( ROJ: STS 1383/2018) el traslado inicial unilateral y reprobable no puede acarrear una sanción que resulte contraria al interés de la menor, lo que obliga a valorar si el traslado se ha ajustado o no al interés de la niña. Ciertamente dicho traslado hubiera podido evitarse con una medida cautelar como la solicitada inicialmente por el progenitor consistente en que la madre se abstuviera de llevarse a su hija de forma definitiva al no solicitar ésta previamente la autorización judicial. Pero una vez producido el traslado, lo que procede analizar es si se ajusta o no a su interés.

TERCERO.- Interés del menor. Pericial y audiencia.

La prueba en el presente procedimiento ha sido limitada. La parte presentó un informe pericial que alega no haber sido admitido. Del contenido de la vista se desprende que ha sido admitido el informe y su contenido ha sido valorado en el Auto y que lo que se denegó fue la ratificación y aclaraciones de la psicóloga. La prueba solicitada en la segunda instancia, limitada a la ratificación y aclaraciones ha sido denegada por innecesaria. La menor se encuentra en León desde el 3 de agosto de 2024 y hay que estar a la situación en la que se encuentra después de transcurridos varios meses.

Respecto a la pericial y las cuestiones que se han planteado en el procedimiento, especialmente las relativas a la necesidad o no necesidad del consentimiento del otro progenitor, cabe recordar que como hemos señalado en resoluciones anteriores "Estamos ante una prueba pericial regulada en la LEC en los arts. 335 y siguientes que sirve como medio para aportar conocimientos técnicos al proceso, y como tal, es una intervención diagnóstica que no requiere el consentimiento de ambos progenitores, pues no es una intervención terapéutica. Son las intervenciones terapéuticas, tratamientos o seguimientos los que requieren el consentimiento de ambos progenitores, salvo privación o exclusión del ejercicio de tal facultad". En este sentido sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:9950) y de 17 de abril de 2018 (ECLI:ES:APB:2018:3103) y Auto de 5 de octubre de 2022 (ECLI:ES:APB:2022:3074A). Y en cuanto a su aportación al procedimiento hay que hacer referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:TS:2015:5619 ) que señala que "la modalidad de prueba pericial por medio de dictámenes de peritos designados por las partes es, sin lugar a dudas, una de las principales innovaciones introducidas por la nueva LEC. Al permitirse, por los artículos 336 y ss. LEC, la prueba a través de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes, se otorga naturaleza probatoria a los llamados dictámenes periciales extrajudiciales, producidos fuera del proceso, que las partes acostumbran a acompañar a sus escritos de alegaciones, adaptándose la prueba pericial a la realidad de nuestro foro". Y la Disposición Adicional sexta de la Ley 25/2010 de 29 de Julio del Libro II del Código Civil de Cataluña (CCC) relativo a la persona y la familia dispone que los dictámenes relativos al ejercicio de la responsabilidad parental que las partes aporten al proceso equivalen a los que elabora el equipo técnico de apoyo judicial o los profesionales que el Juez designa en su lugar, siempre que el perito haya sido designado por un colegio profesional o una entidad reconocida por la Administración a partir de un censo de especialistas y de manera que se garantice la objetividad, la imparcialidad y la capacidad técnica.

Ello no implica que el Tribunal deba asumir las conclusiones de los informes periciales lo que equivaldría a delegar la toma de decisiones a los profesionales de la psicología, sino que deben ser valorados conforme a las normas de la sana crítica conjuntamente con los demás medios de prueba.

En cuanto a la Audiencia de la menor hay queja en el recurso de que no se ha tenido en consideración que no tenía 12 años y que tiene una discapacidad no habiéndose observado la Guía para la entrevista judicial a una persona con discapacidad.

La ley no impide la audiencia de las personas menores de doce años. El Tribunal Constitucional ha declarado en la sentencia 53/2024, de 8 de abril, con cita de la 5/2023 y la 141/2000, que: "[e]l derecho del menor a ser oído y escuchado forma parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos [...] existiendo una estrecha vinculación entre el derecho indisponible del menor a ser oído y escuchado, que forma parte del contenido de su derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) , y el derecho a la tutela judicial efectiva y a la defensa de las partes ( art. 24.1 y 2 CE) .". El Tribunal Supremo en múltiples sentencias, por todas la de 27 de mayo de 2024 (ECLI:ES:TS:2024:2896) no limita la audiencia a los mayores de 12 años al señalar que aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audiencia o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada.

El art. 211-6, 2 CCC dispone que "El menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial".

La Guía citada en el recurso está orientada a las entrevistas de personas con discapacidad en los procedimientos de medidas de apoyo por razones de discapacidad y no a la audiencia de menores. La hija según los documentos aportados tiene un DIRECCION002 y rasgos de DIRECCION003, circunstancias que desde luego deben tenerse en consideración en el momento de valorar sus manifestaciones. Es recomendable para llevar a cabo la audiencia de menores seguir las pautas del Anexo VIII de la Guía de Criterios de actuación judicial en materia de custodia compartidas del CGPJ que recoge las recomendaciones para la audiencia de menores, así como a otras Guías de buenas prácticas sobre la audiencia de niños, niñas y adolescentes.

Reproducimos por su claridad la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sección 31 del 30 de junio de 2023 (ECLI:ES:APM:2023:11470) que fija criterios para la práctica de la audiencia que no han sido del todo seguidos en la audiencia practicada en el procedimiento. Dicha resolución señala que ""El contenido de dicha Observación (n.12 Comité Derechos del Niño) es clave para llevar a cabo la audiencia de los niños y niñas de la forma más adecuada y respetuosa. Sin perjuicio de que existen muchas guías de buenas prácticas sobre la forma de oír a los menores, la Observación contiene medidas que deben ser respetadas por los operadores jurídicos. En concreto, señala la misma que deben aplicarse las siguientes medidas en función del contexto y edad del menor: a) Preparación de la entrevista, asegurándose de que el niño esté informado de que se trata de su derecho y no de una obligación, b) la audiencia que deberá llevarse a cabo en un contexto propicio que inspire confianza, llevarla a cabo en forma de conversación en lugar de examen unilateral y en condiciones de confidencialidad, c) Evaluación de la capacidad del niño a fin de valorar el alcance de su opinión, y la d) Información sobre la consideración otorgada a las opiniones del niño.

También las Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, establece que "todo niño, niña y adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo", y establece que los actos judiciales en los que intervengan personas menores de edad deberán celebrarse atendiendo a las específicas características de edad y desarrollo integral del niño, niña o adolescente que participe. La Regla (78) de las Reglas de Brasilia concreta los elementos básicos que han de ser tenidos en cuenta:

a) Los actos judiciales se realizarán en espacios amigables, incluyéndose la posibilidad de que puedan ser escuchados sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

b) Se facilitará la comprensión utilizando un lenguaje sencillo.

c) Se evitarán todos los formalismos innecesarios tales como la toga, la distancia física con el tribunal y otros similares.

De todo lo anterior, se desprenden unos requisitos en orden a la forma en que debe llevarse a efecto, que deben ser tenidos en cuenta:

a) Las comparecencias o audiencias del menor tendrán carácter preferente, y se realizarán de forma adecuada a su situación y desarrollo evolutivo, con la asistencia, si fuera necesario, de profesionales cualificados o expertos.

b) Debiéndose preservar su intimidad.

c) Darle la información idónea que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

d) De forma separada a la vista.

e) Sin presencia de los progenitores, ni abogados ni procuradores.

f) En presencia del Juez, Ministerio Fiscal y LAJ y el profesional designado, si fuere el caso.

g) En un entorno amigable.

h) Con un diálogo no forzado, nunca como un interrogatorio, y nunca se debe hacer elegir al menor entre uno u otro progenitor.

i) Descargarle de responsabilidad.

j) Con pleno respeto a todas las garantías del procedimiento.

En ningún caso, puede considerarse un entorno amigable la Sala de Vistas, ni el uso de las togas. No desconoce esta Sala que, en la mayoría de los Juzgados, no existen salas amigables o entornos adecuados para la espera de los niños ni para la práctica de la audiencia, y que debe reclamarse ante las distintas administraciones prestacionales que acometan la adaptación de espacios necesarios a tal fin, pero mientras tanto, debe buscarse el lugar menos hostil y en todo caso, huir de la Sala de Vistas. En muchas ocasiones, el niño acude con una información errónea, pensando que va a un juicio, y oírle en Sala aumenta esa errónea sensación".

CUARTO.- Criterios para resolver sobre la relocation dispute.

Debemos traer a colación la doctrina del TSJC y de la Audiencia Provincial de Barcelona con relación a los criterios a aplicar para resolver las denominadas relocation disputes.Hemos señalado en diversas resoluciones que en estas discrepancias se plantea un conflicto de intereses: de una parte el interés o derecho del progenitor que plantea el cambio de residencia de cambiar su residencia y de mantener la situación de convivencia o de relación que tiene con sus hijos; de otra parte el interés o derecho del otro progenitor a que se mantenga la situación de convivencia o relación con sus hijos y de otra parte el derecho o interés de los hijos a mantener su relación con ambos progenitores y de mantener o no su actual statu quo. En la decisión que se adopte debe prevalecer ante todo el interés del menor ( art. 211-6 CCC, 3 CNU, 2 LOPJM y 5 LDOIA), es decir el conflicto de intereses que se plantea debe ser resuelto de forma que el interés y necesidades del hijo quede menos comprometida.

El Tribunal Supremo ha señalado en diversas resoluciones que "El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, en el sentido de que "se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares", se protegerá "la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas"; se ponderará "el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo"; "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten..." y a que "la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

La ley no establece criterios o parámetros que faciliten una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. El Tribunal Supremo en sentencias de 26-10-2012 ( ROJ: STS 6811/2012) y de 20-10-2014 ( ROJ: STS 4072/2014) únicamente se refieren a la ponderación de la necesidad y proporcionalidad del cambio de residencia de un menor y que en función de ello se ha de determinar el régimen de guarda y de visitas. La Recomendación del Comité de Ministros del Consejo de Europa CM/Rec (2015) de 11 de febrero para prevenir y resolver las disputas sobre reubicación de menores destaca (8) la ponderación por parte de la autoridad que resuelve de todos los factores relevantes, dando el peso a cada factor que sea apropiado en las circunstancias del caso individual y centrando el examen en los mejores intereses del niño; (9) que la decisión se tome sin ninguna presunción a favor o en contra de cambiar la residencia habitual del niño; (10) que las disputas sean resueltas por la autoridad competente lo más rápidamente posible. La Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de "Contenido de la responsabilidad parental", principio 3:21 "Cambio de residencia" relaciona como criterios de ponderación para resolver sobre este cambio: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas.

En el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relacionales personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paternofiliales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras. Dichos criterios están orientados para la resolución en los cambios de residencia que implican un cambio de Estado, pero son igualmente aplicables cuando el cambio se plantea respecto a dos ciudades dentro del mismo Estado.

Así se ha recogido en diversas resoluciones judiciales: en sentencias del TSJC de 16-10-2014, 21-12-2015 y 14-7-2016 ( ROJ: STSJ CAT 6061/2016) y en sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 18 del de 12-2-2014 ( ROJ: SAP B 3464/2014); 19-11-2014 ( ROJ: SAP B 12744/2014); 8-1-2015 ( ROJ: SAP B 382/2015); 25 de noviembre de 2015 ( ECLI:ES:APB:2015:12445); 25-11-2016 ( ECLI:ES:APB:2016:14220 ); 20-12-2016 ( ROJ: SAP B 12673/2016) y 17-1-2018 ( ROJ: SAP B 155/2018); 6-11-2019 ( ECLI:ES:APB:2019:13081); 14-11-2019 ( ECLI:ES:APB:2019:13677) y 23-11-2020 ( ECLI:ES:APB:2020:11989); 31 de mayo de 2023 ( ECLI:ES:APB:2023:5804).

En definitiva y partiendo también de los criterios relacionados por la literatura científica en el ámbito de la psicología, hay que ponderar los diferentes intereses en juego -los del niño, los de los padres y los de orden público- y, en concreto, la vinculación con la figura parental que quiere el cambio, la motivación legítima de tal progenitor o progenitora, la falta de implicación del otro, la edad del menor, la capacidad de adaptación del menor, la familiaridad del menor con el lugar del traslado, la garantía de mayor bienestar para el menor derivada del bienestar de su cuidador, la posibilidad del mantenimiento de un régimen de relación suficiente con el progenitor que se queda, la opinión del niño teniendo en cuenta su edad y madurez, las propuestas respecto a los arreglos prácticos de la reubicación (alojamiento, educación y empleo), los motivos a favor y en contra de la reubicación cuando sea importante para la determinación del resultado, cualquier antecedente de violencia o abuso familiar, el impacto que producirá la concesión o la negación de la reubicación en el niño, en el contexto de su familia y que es lo que resulta menos perjudicial.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

La hija menor tiene 12 años y desde 2021 ha vivido bajo la guarda de la madre con un régimen de contactos con el padre de fines de semana alternos, una tarde intersemanal y la mitad de los periodos vacacionales. Presenta un DIRECCION002 y rasgos de DIRECCION003. El informe de rendimiento cognitivo que, aunque sin fecha se entiende emitido en 2023 apunta a una discapacidad intelectual leve y relaciona dificultades de atención con necesidad de acompañamiento y dificultades de comprensión. Respecto a la percepción de la familia señala que preocupa la baja autonomía para las actividades del día a día, que se dispersa y pierde atención y desde la escuela preocupa la percepción de la realidad (interpretaciones distorsionadas) y con necesidad de mucho acompañamiento. Se recomienda intervención psicológica y psicoeducativa.

El informe pericial aportado ha sido emitido por profesional con conocimientos específicos en la materia que es objeto de pericia y la metodología utilizada está suficientemente explicada y razonada. Puede tenerse en consideración teniendo en cuenta que el objeto de la pericia es limitado a la menor y al progenitor y que en consecuencia es incompleto. No recoge ninguna recomendación de cambio de residencia o de permanencia en la anterior respecto a la menor, si bien recoge elementos en relación con el progenitor y la hija menor que pueden coadyuvar a la toma de decisión. Afirma que el padre presenta habilidades parentales, pero ello no es suficiente para que en el seno de este procedimiento de conocimiento y objeto limitado pueda denegarse el traslado con la consecuencia de un cambio de guarda.

Falta un informe sobre capacidades o habilidades de la progenitora, aunque se presuponen en tanto acordaron una guarda materna en 2021, falta verificar si es cierto que los criterios educacionales son o no coincidentes o complementarios, la entidad del vínculo con cada uno de los progenitores y si la menor tiene capacidad de adaptarse a los cambios.

Respecto a la menor la perito que además de la entrevista clínica ha pasado a la menor el test SENA y el TAMAI afirma una inadaptación muy alta en el área personal, escolar, familiar y social, que el resultado en insatisfacción con el ambiente familiar es altamente significativo, tiene percepción de una educación por parte de ambos progenitores de serio y basado en el castigo y el rechazo, aunque luego afirma que percibe estilos educativos diferentes. Como conclusión recoge la existencia de un buen vínculo con el progenitor con una relación en la que hay lugar para el desarrollo emocional y que se han observado en la menor dificultades psicológicas graves que requieren de intervención terapéutica semanal. Recomienda un estudio en ambos contextos familiares.

El contenido de la audiencia es la recogida en el Auto apelado, la menor ha cambiado de opinión y si bien antes no quería marcharse a León, ahora que lo ha probado le gusta. La voluntad así expresada no puede constituir elemento decisorio y entiende la Sala que en este caso tampoco puede tenerse en consideración ni siquiera como elemento complementario de la decisión, atendida las dificultades que padece y que han sido relacionadas anteriormente, porque en el momento de la audiencia ni siquiera ha empezado la escuela y porque de sus propias manifestaciones se desprende que no tiene un conocimiento real de lo que puede suponer vivir tan lejos de Barcelona. Manifiesta que quiere seguir viendo a su padre los dos fines de semana alternos viajando ella a Barcelona lo que evidencia la falta de conciencia de la realidad que implica vivir tan lejos de su anterior residencia habitual.

El escenario de partida es que la madre ha cambiado su residencia y que el padre sigue residiendo en la misma por lo que la decisión respecto a si se autoriza o no el traslado o cambio de residencia de la hija determina a que progenitor corresponde la guarda y no puede resolverse sobre un extremo sin tener en cuenta su consecuencia. Caso de estimarse la petición del progenitor de denegar el traslado de la menor a León, debería asumir la guarda de la menor que es lo que ha solicitado en el procedimiento de modificación de medidas. Con la prueba practicada en este procedimiento no puede concluirse con total seguridad que el padre se encuentre en disposición de asumir la guarda de su hija. Las manifestaciones de la perito que recoge del padre es que no pudo asumir una guarda compartida en el momento del divorcio (2021) por su horario y características de su trabajo. En el interrogatorio la única pregunta que se formuló al respecto fue la de la Juez a lo que respondió que su horario laboral era de 9 a 6 de la tarde de lunes a viernes, pero no hay ningún dato o elemento más (cercanía del lugar del trabajo, condiciones adecuadas de la vivienda etc).

Atendiendo a estas circunstancias no procede en este procedimiento denegar el traslado por cuanto ello implicaría colocar a la menor en una situación de incertidumbre. No se ha presentado un proyecto claro de custodia por parte del padre en este procedimiento sin perjuicio de que pueda hacerlo y se pueda valorar en el procedimiento de modificación. Y atendida la situación personal de la menor y su discapacidad la Sala entiende que su interés exige que provisionalmente se autorice el traslado con su madre lo que no vincula el pronunciamiento que con mayores elementos de prueba y de enjuiciamiento pueda adoptarse en el procedimiento de modificación.

En el escrito del recurso hay queja de que la madre impide u obstaculiza el contacto entre padre e hija y limita la información. Cabe recordar que la sentencia de divorcio estableció un régimen de estancias entre padre e hija que debe cumplirse en la medida que puedan organizarse los traslados y que los progenitores tienen el deber de información ( art. 236-12 CCC).

Se confirma por tanto el Auto apelado, aunque sobre la base de razonamientos diferentes.

SEXTO.- Costas.

No se imponen las costas atendidas la naturaleza de este procedimiento y que se confirma por razones distintas a las recogidas en la resolución apelada