Auto Civil 507/2025 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 18, Rec. 846/2025 de 12 de noviembre del 2025

1. EL PROCEDIMIENTO PREVIO CAUTELAR EN GENERAL

Para instar medidas cautelares previas a la demanda no hay que cumplir con el requisito de procedibilidad ( art. 5.3 de la L.O. 1/2025). Los MASC han de ser compatibles con una tutela judicial cautelar efectiva ( art. 24 CE) y en tanto hay un derecho de acceso a la justicia de alcance convencional, constitucional y legal, se debe cohonestar la exigencia del presupuesto procesal con la tutela judicial efectiva en forma de justicia cautelar, lo que supone permitir el desarrollo del MASC sin poner en peligro las resultas del eventual proceso judicial posterior, cuando estén en riesgo o peligro determinados derechos (aunque puede llegar a rechazarse la medida cautelar por falta de peligro en la demora).

En este sentido, el art. 727 5.ª LEC recoge la posible anotación preventiva de inicio de un medio de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros, conforme a lo dispuesto en el artículo 722, cuando éstos se refieran a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos y en ningún lugar la Ley dice que no se puedan pedir y acordar otras medidas cautelares, incluso innominadas. Se trata sólo de "dar tiempo" a la actividad negociadora y asegurar con cautelas las resultas del proceso ( arts. 722, 727.5, 730 2 párrafos 3 y 4 LEC) .

Las medidas cautelares previas han de ser homogéneas, no pueden ser anticipatorias, tienen una duración temporal y quedan sin efecto si no se presenta la demanda principal en el plazo establecido. En términos generales, el que la Ley o el juez fijen un plazo para presentar la demanda principal no impide el seguimiento de la negociación previa y hay tiempo para que el MASC se intente (cfr. los 30 días naturales del art. 10.4 LO 1/25 y el posible plazo procesal de veinte, treinta o más días para presentar la demanda principal). Asegurado el objeto de la negociación y del proceso debe iniciarse o proseguirse el MASC.

El art. 730.2 LEC establece un plazo de veinte días hábiles para la presentación de la demanda. En medidas provisionales previas, el art. 771.5 LEC refiere el plazo de 30 días. En otros casos y en defecto de previsión legal el plazo se fija judicialmente, como ha ocurrido en este caso, en el que el Auto de 30 de abril de 2025 establece unas medidas al amparo de los arts. 336-6 CCCat y 87.1, a) LJV en relación con 158 C.c. "que subsistirán hasta que en el procedimiento que en su caso presenten las partes para la modificación de las medidas definitivas acordadas en su día por sentencia se acuerde algo diferente [quiere decir que las medidas persistirán si se presenta demanda, sin limitar el plazo a treinta días procesales hábiles, y mientras dure el proceso principal], o se aprecien circunstancias que justifiquen un pronunciamiento distinto del adoptado a día de hoy en interés del menor, o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo y en todo caso cuando desparezca la situación de riesgo que ha motivado la adopción de esta medidas".

2. MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN DE MENORES

El Auto de 30 de abril de 2025 acuerda "como medidas provisionalísimas y urgentes" la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre [antes era compartida], la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre [ya existía], visitas para el padre de un día al mes, sábado o domingo, de 10 a 19 h. [con reducción radical, con valoración de que madre e hija se han ido a Asturias], suprime las comunicaciones y los periodos vacacionales y mantiene las obligaciones de alimentos y atención de los gastos extraordinarios en la forma fijada en la sentencia de 2019. De forma algo confusa, no siendo el padre el presunto agresor, parecen justificarse las medidas en que el padre, cuando ejercía las visitas, llevaba a la hija al domicilio de la abuela paterna y delegaba en el hermano denunciado su cuidado. En la resolución se hace constar que madre e hija viven en Asturias y la jueza aprecia que con el traslado ya no hay peligro con el tío, durante las visitas para el padre (que se ha de desplazar), entiende que concurre un desinterés del padre y que la madre tiene bloqueado el ejercicio de la potestad parental (en cuanto a tratamiento psicológico de la hija) y por eso le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Instadas las primeras actuaciones al amparo del art. 158 C.c. (como medidas cautelares) se tramitaron por el cauce del art. 87 LJV. A pesar de la remisión legal a ese trámite, no estamos propiamente ante una controversia de potestad parental (como las de elección de colegio, vacunaciones o similares), de efectos definitivos, sino ante unas medidas cautelares de protección del menor, provisionales y temporales (en tanto en este caso la jueza fija un plazo, cierto e indeterminado- certus an incertus quando-con cuatro posibles hechos extintivos). La jueza estableció un plazo de eficacia de las medidas a partir de cuatro posibles hechos, del que concurre el primero: la presentación de la demanda de modificación de medidas definitivas.

3. LOS EFECTOS DE UNAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS AL AMPARO DEL ART. 158 C.C. RESPECTO A PLEITO PRINCIPAL POSTERIOR DE MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE SENTENCIA FAMILIAR

La demanda de medidas de protección del menor se presentó el día 3 de abril de 2025, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica n. 1/2025, por lo que no cabía plantearse ningún MASC. Pero tampoco bajo su vigencia, pues la reforma excluye la necesidad de MASC en las acciones del art. 158 C.c. (art. 5.2 b), es decir, cuando se trata de medidas cautelares de protección de un menor no es exigible una negociación previa antes de reclamar dichas medidas cautelares.

Hay que aclarar si la vinculación temporal entre medida cautelar y pleito principal exime del presupuesto procesal (el intento de negociación en sí mismo) y de la obligación de acompañar el documento acreditativo.

Se ha establecido en Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de noviembre de 2025 lo siguiente: "1.Exigencia de MASC en medidas provisionales previas y no exigencia en medidas cautelares: Con carácter general, para solicitar medidas provisionales previas hay que haber intentado la actividad negociadora con la otra parte. Para la solicitud de medidas cautelaresno es exigible acudir previamente a un MASC. 2. Demanda sucesiva con el mismo objeto procesal: Si se ha intentado la actividad negociadora para las medidas provisionales previas, no es exigible un nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando hay identidad en la pretensión. Cuando se han acordado medidas cautelares, no es exigible nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando haya identidad en la pretensión".

En este caso en concreto, si el legislador no exige un intento de negociación para las pretensiones fundadas en el art. 158 C.c. no parece razonable entender que sea exigible para el pleito posterior principal derivado en el que se pretende la confirmación de las mismas o similares medidas, es decir, cuando se trata del mismo objeto procesal.

El art. 264 LEC establece, en relación con los "documentos procesales", que [c]on la demanda o la contestación habrán de presentarse (...) 4.º El documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, o declaración responsable de la parte de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio por el que puede ser requerido". Pero no es el caso.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

1. EL PROCEDIMIENTO PREVIO CAUTELAR EN GENERAL

Para instar medidas cautelares previas a la demanda no hay que cumplir con el requisito de procedibilidad ( art. 5.3 de la L.O. 1/2025). Los MASC han de ser compatibles con una tutela judicial cautelar efectiva ( art. 24 CE) y en tanto hay un derecho de acceso a la justicia de alcance convencional, constitucional y legal, se debe cohonestar la exigencia del presupuesto procesal con la tutela judicial efectiva en forma de justicia cautelar, lo que supone permitir el desarrollo del MASC sin poner en peligro las resultas del eventual proceso judicial posterior, cuando estén en riesgo o peligro determinados derechos (aunque puede llegar a rechazarse la medida cautelar por falta de peligro en la demora).

En este sentido, el art. 727 5.ª LEC recoge la posible anotación preventiva de inicio de un medio de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros, conforme a lo dispuesto en el artículo 722, cuando éstos se refieran a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos y en ningún lugar la Ley dice que no se puedan pedir y acordar otras medidas cautelares, incluso innominadas. Se trata sólo de "dar tiempo" a la actividad negociadora y asegurar con cautelas las resultas del proceso ( arts. 722, 727.5, 730 2 párrafos 3 y 4 LEC) .

Las medidas cautelares previas han de ser homogéneas, no pueden ser anticipatorias, tienen una duración temporal y quedan sin efecto si no se presenta la demanda principal en el plazo establecido. En términos generales, el que la Ley o el juez fijen un plazo para presentar la demanda principal no impide el seguimiento de la negociación previa y hay tiempo para que el MASC se intente (cfr. los 30 días naturales del art. 10.4 LO 1/25 y el posible plazo procesal de veinte, treinta o más días para presentar la demanda principal). Asegurado el objeto de la negociación y del proceso debe iniciarse o proseguirse el MASC.

El art. 730.2 LEC establece un plazo de veinte días hábiles para la presentación de la demanda. En medidas provisionales previas, el art. 771.5 LEC refiere el plazo de 30 días. En otros casos y en defecto de previsión legal el plazo se fija judicialmente, como ha ocurrido en este caso, en el que el Auto de 30 de abril de 2025 establece unas medidas al amparo de los arts. 336-6 CCCat y 87.1, a) LJV en relación con 158 C.c. "que subsistirán hasta que en el procedimiento que en su caso presenten las partes para la modificación de las medidas definitivas acordadas en su día por sentencia se acuerde algo diferente [quiere decir que las medidas persistirán si se presenta demanda, sin limitar el plazo a treinta días procesales hábiles, y mientras dure el proceso principal], o se aprecien circunstancias que justifiquen un pronunciamiento distinto del adoptado a día de hoy en interés del menor, o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo y en todo caso cuando desparezca la situación de riesgo que ha motivado la adopción de esta medidas".

2. MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN DE MENORES

El Auto de 30 de abril de 2025 acuerda "como medidas provisionalísimas y urgentes" la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre [antes era compartida], la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre [ya existía], visitas para el padre de un día al mes, sábado o domingo, de 10 a 19 h. [con reducción radical, con valoración de que madre e hija se han ido a Asturias], suprime las comunicaciones y los periodos vacacionales y mantiene las obligaciones de alimentos y atención de los gastos extraordinarios en la forma fijada en la sentencia de 2019. De forma algo confusa, no siendo el padre el presunto agresor, parecen justificarse las medidas en que el padre, cuando ejercía las visitas, llevaba a la hija al domicilio de la abuela paterna y delegaba en el hermano denunciado su cuidado. En la resolución se hace constar que madre e hija viven en Asturias y la jueza aprecia que con el traslado ya no hay peligro con el tío, durante las visitas para el padre (que se ha de desplazar), entiende que concurre un desinterés del padre y que la madre tiene bloqueado el ejercicio de la potestad parental (en cuanto a tratamiento psicológico de la hija) y por eso le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Instadas las primeras actuaciones al amparo del art. 158 C.c. (como medidas cautelares) se tramitaron por el cauce del art. 87 LJV. A pesar de la remisión legal a ese trámite, no estamos propiamente ante una controversia de potestad parental (como las de elección de colegio, vacunaciones o similares), de efectos definitivos, sino ante unas medidas cautelares de protección del menor, provisionales y temporales (en tanto en este caso la jueza fija un plazo, cierto e indeterminado- certus an incertus quando-con cuatro posibles hechos extintivos). La jueza estableció un plazo de eficacia de las medidas a partir de cuatro posibles hechos, del que concurre el primero: la presentación de la demanda de modificación de medidas definitivas.

3. LOS EFECTOS DE UNAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS AL AMPARO DEL ART. 158 C.C. RESPECTO A PLEITO PRINCIPAL POSTERIOR DE MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE SENTENCIA FAMILIAR

La demanda de medidas de protección del menor se presentó el día 3 de abril de 2025, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica n. 1/2025, por lo que no cabía plantearse ningún MASC. Pero tampoco bajo su vigencia, pues la reforma excluye la necesidad de MASC en las acciones del art. 158 C.c. (art. 5.2 b), es decir, cuando se trata de medidas cautelares de protección de un menor no es exigible una negociación previa antes de reclamar dichas medidas cautelares.

Hay que aclarar si la vinculación temporal entre medida cautelar y pleito principal exime del presupuesto procesal (el intento de negociación en sí mismo) y de la obligación de acompañar el documento acreditativo.

Se ha establecido en Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de noviembre de 2025 lo siguiente: "1.Exigencia de MASC en medidas provisionales previas y no exigencia en medidas cautelares: Con carácter general, para solicitar medidas provisionales previas hay que haber intentado la actividad negociadora con la otra parte. Para la solicitud de medidas cautelaresno es exigible acudir previamente a un MASC. 2. Demanda sucesiva con el mismo objeto procesal: Si se ha intentado la actividad negociadora para las medidas provisionales previas, no es exigible un nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando hay identidad en la pretensión. Cuando se han acordado medidas cautelares, no es exigible nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando haya identidad en la pretensión".

En este caso en concreto, si el legislador no exige un intento de negociación para las pretensiones fundadas en el art. 158 C.c. no parece razonable entender que sea exigible para el pleito posterior principal derivado en el que se pretende la confirmación de las mismas o similares medidas, es decir, cuando se trata del mismo objeto procesal.

El art. 264 LEC establece, en relación con los "documentos procesales", que [c]on la demanda o la contestación habrán de presentarse (...) 4.º El documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, o declaración responsable de la parte de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio por el que puede ser requerido". Pero no es el caso.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

1. EL PROCEDIMIENTO PREVIO CAUTELAR EN GENERAL

Para instar medidas cautelares previas a la demanda no hay que cumplir con el requisito de procedibilidad ( art. 5.3 de la L.O. 1/2025). Los MASC han de ser compatibles con una tutela judicial cautelar efectiva ( art. 24 CE) y en tanto hay un derecho de acceso a la justicia de alcance convencional, constitucional y legal, se debe cohonestar la exigencia del presupuesto procesal con la tutela judicial efectiva en forma de justicia cautelar, lo que supone permitir el desarrollo del MASC sin poner en peligro las resultas del eventual proceso judicial posterior, cuando estén en riesgo o peligro determinados derechos (aunque puede llegar a rechazarse la medida cautelar por falta de peligro en la demora).

En este sentido, el art. 727 5.ª LEC recoge la posible anotación preventiva de inicio de un medio de solución de controversias, arbitrajes y litigios extranjeros, conforme a lo dispuesto en el artículo 722, cuando éstos se refieran a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos y en ningún lugar la Ley dice que no se puedan pedir y acordar otras medidas cautelares, incluso innominadas. Se trata sólo de "dar tiempo" a la actividad negociadora y asegurar con cautelas las resultas del proceso ( arts. 722, 727.5, 730 2 párrafos 3 y 4 LEC) .

Las medidas cautelares previas han de ser homogéneas, no pueden ser anticipatorias, tienen una duración temporal y quedan sin efecto si no se presenta la demanda principal en el plazo establecido. En términos generales, el que la Ley o el juez fijen un plazo para presentar la demanda principal no impide el seguimiento de la negociación previa y hay tiempo para que el MASC se intente (cfr. los 30 días naturales del art. 10.4 LO 1/25 y el posible plazo procesal de veinte, treinta o más días para presentar la demanda principal). Asegurado el objeto de la negociación y del proceso debe iniciarse o proseguirse el MASC.

El art. 730.2 LEC establece un plazo de veinte días hábiles para la presentación de la demanda. En medidas provisionales previas, el art. 771.5 LEC refiere el plazo de 30 días. En otros casos y en defecto de previsión legal el plazo se fija judicialmente, como ha ocurrido en este caso, en el que el Auto de 30 de abril de 2025 establece unas medidas al amparo de los arts. 336-6 CCCat y 87.1, a) LJV en relación con 158 C.c. "que subsistirán hasta que en el procedimiento que en su caso presenten las partes para la modificación de las medidas definitivas acordadas en su día por sentencia se acuerde algo diferente [quiere decir que las medidas persistirán si se presenta demanda, sin limitar el plazo a treinta días procesales hábiles, y mientras dure el proceso principal], o se aprecien circunstancias que justifiquen un pronunciamiento distinto del adoptado a día de hoy en interés del menor, o cuando se ponga fin al procedimiento de otro modo y en todo caso cuando desparezca la situación de riesgo que ha motivado la adopción de esta medidas".

2. MEDIDAS CAUTELARES EN PROTECCIÓN DE MENORES

El Auto de 30 de abril de 2025 acuerda "como medidas provisionalísimas y urgentes" la atribución del ejercicio exclusivo de la potestad parental a la madre [antes era compartida], la guarda y custodia exclusiva a favor de la madre [ya existía], visitas para el padre de un día al mes, sábado o domingo, de 10 a 19 h. [con reducción radical, con valoración de que madre e hija se han ido a Asturias], suprime las comunicaciones y los periodos vacacionales y mantiene las obligaciones de alimentos y atención de los gastos extraordinarios en la forma fijada en la sentencia de 2019. De forma algo confusa, no siendo el padre el presunto agresor, parecen justificarse las medidas en que el padre, cuando ejercía las visitas, llevaba a la hija al domicilio de la abuela paterna y delegaba en el hermano denunciado su cuidado. En la resolución se hace constar que madre e hija viven en Asturias y la jueza aprecia que con el traslado ya no hay peligro con el tío, durante las visitas para el padre (que se ha de desplazar), entiende que concurre un desinterés del padre y que la madre tiene bloqueado el ejercicio de la potestad parental (en cuanto a tratamiento psicológico de la hija) y por eso le atribuye el ejercicio exclusivo de la potestad parental.

Instadas las primeras actuaciones al amparo del art. 158 C.c. (como medidas cautelares) se tramitaron por el cauce del art. 87 LJV. A pesar de la remisión legal a ese trámite, no estamos propiamente ante una controversia de potestad parental (como las de elección de colegio, vacunaciones o similares), de efectos definitivos, sino ante unas medidas cautelares de protección del menor, provisionales y temporales (en tanto en este caso la jueza fija un plazo, cierto e indeterminado- certus an incertus quando-con cuatro posibles hechos extintivos). La jueza estableció un plazo de eficacia de las medidas a partir de cuatro posibles hechos, del que concurre el primero: la presentación de la demanda de modificación de medidas definitivas.

3. LOS EFECTOS DE UNAS MEDIDAS CAUTELARES ADOPTADAS AL AMPARO DEL ART. 158 C.C. RESPECTO A PLEITO PRINCIPAL POSTERIOR DE MODIFICACIÓN DE EFECTOS DE SENTENCIA FAMILIAR

La demanda de medidas de protección del menor se presentó el día 3 de abril de 2025, antes de la entrada en vigor de la Ley Orgánica n. 1/2025, por lo que no cabía plantearse ningún MASC. Pero tampoco bajo su vigencia, pues la reforma excluye la necesidad de MASC en las acciones del art. 158 C.c. (art. 5.2 b), es decir, cuando se trata de medidas cautelares de protección de un menor no es exigible una negociación previa antes de reclamar dichas medidas cautelares.

Hay que aclarar si la vinculación temporal entre medida cautelar y pleito principal exime del presupuesto procesal (el intento de negociación en sí mismo) y de la obligación de acompañar el documento acreditativo.

Se ha establecido en Acuerdo de Unificación de Criterios de las Secciones de Familia de esta Audiencia Provincial de Barcelona de 4 de noviembre de 2025 lo siguiente: "1.Exigencia de MASC en medidas provisionales previas y no exigencia en medidas cautelares: Con carácter general, para solicitar medidas provisionales previas hay que haber intentado la actividad negociadora con la otra parte. Para la solicitud de medidas cautelaresno es exigible acudir previamente a un MASC. 2. Demanda sucesiva con el mismo objeto procesal: Si se ha intentado la actividad negociadora para las medidas provisionales previas, no es exigible un nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando hay identidad en la pretensión. Cuando se han acordado medidas cautelares, no es exigible nuevo MASC para el pleito principal sucesivo cuando haya identidad en la pretensión".

En este caso en concreto, si el legislador no exige un intento de negociación para las pretensiones fundadas en el art. 158 C.c. no parece razonable entender que sea exigible para el pleito posterior principal derivado en el que se pretende la confirmación de las mismas o similares medidas, es decir, cuando se trata del mismo objeto procesal.

El art. 264 LEC establece, en relación con los "documentos procesales", que [c]on la demanda o la contestación habrán de presentarse (...) 4.º El documento que acredite haberse intentado la actividad negociadora previa a la vía judicial cuando la ley exija dicho intento como requisito de procedibilidad, o declaración responsable de la parte de la imposibilidad de llevar a cabo la actividad negociadora previa a la vía judicial por desconocer el domicilio de la parte demandada o el medio por el que puede ser requerido". Pero no es el caso.

3. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.