Auto Civil 170/2019 Audiencia Provincial Civil de Barcelona nº 19, Rec. 180/2018 de 28 de marzo del 2019

PRIMERO .- De lo actuado se deriva que en fecha 5 de Noviembre de 2015 se elevó acta de reclamación de deudas no contradichas a instancia de Frontera capital SARL que documenta el procedimiento monitorio notarial en aplicación de la ley de jurisdicción voluntaria, ley 15/2015, y de la ley del notariado cuyos artículos 70 y 71 fueron modificados por la disposición adicional undécima de aquélla. La deudora, Dª María Luisa , fue notificada y requerida sin alegar motivos de oposición por lo que el acta, conforme al último precepto citado constituye título ejecutivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 517,2-9 de la LEC .

Dictada la orden de ejecución por auto de 29 de Noviembre de 2016, se opuso la deudora ejecutada invocando motivos procesales (carecer la Sra. María Luisa del carácter con que se le demanda y falta de representación de la actora) y de fondo (no ser deudora ni avalista de Trans Burgaz SL). El auto de fecha 10 de Octubre de 2017 desestima la oposición sobre la premisa de la adecuada representación de la ejecutante, la corrección de la cesión en aras a la determinación de la legitimación activa, la corrección de la tramitación notarial y la limitación de las causas de oposición.

Interpone recurso de apelación la Sra. María Luisa invocando error en la valoración de la prueba e infracción de normas o garantías procesales, limitando la apelación al defecto procesal consistente en haber sido una Notaria del Iltre Colegio de Andalucía, Sra. Vallejo, quien ha tramitado el expediente careciendo de competencia al no tener su despacho notarial en Granollers, ciudad del domicilio de la deudora.

El recurso es opuesto de contrario.

SEGUNDO. - No se aceptan los fundamentos del Auto recurrido.

Se pretende por la deudora la declaración de nulidad de la orden de ejecución dictada el 29 de noviembre de 2016 por la incompetencia territorial de la Notaria actuante en el procedimiento notarial de reclamación de deudas que condujo al requerimiento fuera de su demarcación notarial al no coincidir el distrito notarial (Jerez de la Frontera) con el domicilio de la deudora sito en Granollers, siendo consciente de ello tanto la ejecutante como la propia Notario actuante.

El artículo 70 de la Ley del Notariado establece en su apartado 1º que el acreedor que pretenda el pago de una deuda dineraria de naturaleza civil o mercantil, cualquiera que sea su cuantía y origen, líquida, determinada, vencida y exigible, podrá solicitar de Notario con residencia en el domicilio del deudor consignado en el documento que acredite la deuda o el documentalmente demostrado, o en la residencia habitual del deudor o en el lugar en que el deudor pudiera ser hallado, que requiera a éste de pago , cuando la deuda, se acredite en la forma documental, que a juicio del Notario, sea indubitada. La deuda habrá de desglosar necesariamente principal, intereses remuneratorios y de demora aplicados.

Frente al principio general de competencia funcional universal, ilimitado por razón del territorio en que se encuentren los elementos personales y reales del acto jurídico de que se trate, existen algunas restricciones o excepciones respecto de determinados "expedientes especiales". Su fundamento no es otro que la conveniencia o prudencia, (según Exposición de Motivos, VI, in fine de la Ley 15/2015 de Jurisdicción Voluntaria) que aconseja el establecimiento de determinados criterios de competencia territorial que tengan una conexión razonable con los elementos reales o personales del expediente. Dice así la exposición de motivos de esta Ley, argumentando en relación a los artículos 70 y 71 de la ley del Notariado que la reforma contempla, con un criterio de prudencia dada la procedencia de estos expedientes del ámbito judicial, ciertos límites al principio de libre elección del Notario por el requirente, al establecer criterios de competencia territorial que tienen una conexión razonable con los elementos personales o reales del expediente. No obstante, se avanza hacia una mayor flexibilización de las reglas competenciales respecto de las vigentes actualmente en el ámbito judicial.

No hay que olvidar que el nuevo procedimiento notarial participa de la naturaleza de proceso monitorio con previsión en el artículo 813 de la LEC de que sería exclusivamente competente para el proceso monitorio el Juzgado de Primera Instancia del domicilio o residencia del deudor.

No cabe por tanto interpretar como hace la Notario actuante la expresión del precepto de que "podrá solicitar de Notario con residencia en el domicilio del deudor" como una alternatividad competencial pudiendo acudir el acreedor al Notario que estime conveniente. Por el contrario dicha posibilidad de acudir al Notario se estipula como una alternatividad frente al procedimiento judicial y en concreto al proceso monitorio judicial de los artículos 812 y ss.

La incompetencia es de origen y no es válido frente a ello argumentar que para salvaguardar los derechos del deudor se le permitía acudir a un Notario de su localidad a oponerse y que ello no generaría coste. Esta lejanía procedimental supone trabas al derecho de defensa en un proceso, aún cuando notarial, con unas consecuencias irreversibles al abrir a continuación el proceso de ejecución. Ni siquiera puede salvarse la actuación notarial por la forma de requerir, al hacerse por mensajero (Envialia) y no a través de un Notario actuante en el lugar de residencia de la Sra. María Luisa efectuando los requerimientos y advertencias formales e informando de las consecuencias de la falta de oposición.

Por todo ello procede estimar el recurso, considerar la nulidad radical del despacho de la ejecución por defectos procesales, con fundamento en el artículo 559.1.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, por no cumplir el documento presentado con la demanda ejecutiva los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

TERCERO.- Ante la estimación del recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398,2 LEC , no se hace imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables,