Auto Civil 32/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1646/2025 de 02 de febrero del 2026

PRIMERO-.Por Dña. Florencia se presentó solicitud de incoación de procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre discrepancia en tema inherente a la patria potestad, al amparo de los artículos 156 CC y 85 y ss LJV, formulando la pretensión de que se le atribuya la facultad de decidir sobre el centro escolar al cual han de acudir los menores de edad sometidos a patria potestad y la autorización para llevar a la menor Angelica a un psicólogo infantil, en base a los siguientes hechos: 1º En procedimiento de penal por violencia de genero se dictó Auto de 10 de abril de 2025 por el cual se estableció prohibición de aproximación y comunicación de D. Hipolito frente a la Sra. Florencia, Auto de 23 de abril de 2025 de aclaración respecto de las visitas y Auto 304/25 de la AP de Gipuzkoa que confirma lo anterior; por tanto se ha concedido a la Sra. Florencia la guarda y custodia de los hijos comunes, Angelica, de 4 años de edad, y Julio, de 3 años de edad, con patria potestad compartida, con derecho de visitas en PEF a favor del Sr. Hipolito, pensión de alimentos de 250 euros por menor y gastos extraordinarios al 50%; 2º El pasado año Angelica estuvo matriculada en el colegio " DIRECCION000", sito en la localidad de DIRECCION001 (Francia) y Julio estuvo matriculado en el colegio DIRECCION002 de DIRECCION003; el colegio francés tiene un coste de 65 euros al mes por menor, 115 euros mensuales por menor de autobús y 70 euros mensuales de comedor por menor, lo que supone un gasto por menor de 250 euros mensuales, lo cual genera en la Sra. Florencia una gran presión económica innecesaria, puesto que en DIRECCION003, ciudad en la que residen los menores, existen numerosos centros escolares públicos de calidad; en concreto la Sra. Florencia pretende que los menores estudien en DIRECCION004 Ikastola, en la cual solo habría que pagar el comedor y que suele estar becado en función de la distancia del domicilio; el acudir a un centro educativo de DIRECCION003 es conveniente para los menores pues les puede ayudar a forjar relación con personas de la misma ciudad; es cierto que el hermano paterno, Ignacio, acude en la actualidad al centro francés, pero ese no es motivo suficiente para negar la matriculación de los menores en DIRECCION003. También ha de tenerse en cuenta que en Francia no rige la orden de protección acordada en el procedimiento penal, por lo que el Sr. Hipolito puede acercarse a la Sra. Florencia cuando ésta acude al centro escolar francés; 3º La Sra. Florencia percibe que a Angelica le convendría ayuda profesional para ayudarle a superar lo sucedido en los últimos meses, por lo que le gustaría poder llevarle a un/a psicólogo/a infantil, a lo cual se niega el Sr. Hipolito.

Por el Juzgado de instancia se dictó Auto en el que se estimó la petición de la Sra. Florencia de que se le atribuyera la facultad de elegir el centro escolar de los menores, por considerar que la escolarización de los menores en el colegio de DIRECCION003 redunda en su beneficio. La decisión del Juzgado se basa en que ambos menores y sus respectivos padres residen en DIRECCION003, siendo Dña. Florencia quien ostenta su guarda y custodia, que el colegio DIRECCION004 de DIRECCION003 se encuentra más próximo a su domicilio que el colegio francés, y se trata de una opción más económica que éste, que si los menores acuden al colegio DIRECCION004 le sería mas fácil a Dña. Florencia ayudarles en las tareas escolares, pues ella desconoce el idioma francés, que acudir al colegio de DIRECCION003 fomentaría la socialización de los menores, que el cambio de escolarización de los menores deriva de la nueva realidad existente entre las partes tras dictarse por el Juzgado el Auto de 10 de abril de 2025 en el seno de las Diligencias Previas 247/25, y que el hecho de que el hermano paterno de los menores acuda al centro francés no constituye obstáculo para que se estime la petición de Dña. Florencia, pues el interés superior de los menores no puede ceder en favor de ese único motivo y la relación entre hermanos puede fomentarse independientemente del centro al cual acudan. En cuanto a la solicitud de autorización sobre ayuda profesional que pudiera necesitar la menor Angelica, la juzgadora de instancia no efectúa pronunciamiento porque el articulo 156.2 CC otorga esa facultad a Dña. Florencia, sin perjuicio de que deba informar al respecto a D. Hipolito.

Frente a esta resolución formula recurso de apelación D. Hipolito en base a los siguientes motivos: 1º Nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 225.3º, 227.1 LEC y 238.3º y 240.1 LOPJ por vulneración de los artículos 17.3 Ley 15/15 de Jurisdicción Voluntaria y del articulo 24.1 CE: Al Sr. Hipolito se le notificó personalmente con fecha 3 de septiembre de 2025 el Decreto en el que se le informaba del expediente de jurisdicción voluntaria promovido por la Sra. Florencia y se le convocaba a una comparecencia a celebrar el día 15 de septiembre de 2025 a las 9.30 horas, en calidad de interesado, señalándose en dicha resolución que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse y sin indicar que fuera preceptiva la asistencia de abogado y procurador, ante lo cual y dado que el Sr. Hipolito no atraviesa una buena situación económica inicialmente optó por no contratar a dichos profesionales pero ante la insistencia de sus familiares decidió acudir a la vista asistido por abogado y procurador a los que contrató con fecha 12 de septiembre de 2025, procediendo ese mismo día a realizar la correspondiente personación. Con fecha 15 de septiembre de 2025 se celebró la comparecencia, sin que se permitiera a la representación procesal del Sr. Hipolito formular oposición frente a las pretensiones de la Sra. Florencia ni proponer prueba al respecto, ya que no había formulado oposición en el plazo marcado en el articulo 17.3 LJV. Sin embargo en el Decreto de admisión de 1 de septiembre de 2025 se omitió cualquier alusión al artículo 17.3 LJV y por tanto no se le informó al Sr. Hipolito de que tuviera que formular oposición en el plazo de 5 días siguientes a su citación; además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia no transcurrieron los 15 días establecidos en el articulo 17.3; y en el acto de la comparecencia y en base a dicho precepto, se le impidió al Sr. Hipolito oponerse ni proponer ni aportar pruebas; 2º Subsidiariamente se recurre el pronunciamiento del Auto por el que se atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los hijos comunes por error en la valoración de la prueba. Alega el recurrente que la nueva realidad a la que alude el Auto recurrido (separación de la pareja y medida de alejamiento) no es motivo para cambiar a los menores de colegio, pues los menores ya se han visto sometidos a demasiados cambios, que es cierto que ambos progenitores residen en DIRECCION003 pero ese dato no ha cambiado con la ruptura de la pareja, que la distancia con el colegio francés es de 18 minutos en coche, lo que supone una diferencia de 9 minutos respecto del colegio de DIRECCION003, que no existe diferencia significativa entre los costes económicos de los centros, pues aunque la aportación mensual que hay que hacer al colegio francés en este curso es de 67 euros por menor, el tercer niño está exento de pago por lo que Julio, que es el segundo hijo común de la pareja no pagaría nada pues sus hermanos Angelica y Ignacio ya están cursando estudios allí, y el gasto de comedor es mayor en el colegio DIRECCION004, y en cuanto al gasto de autobús podría ser de 0 euros para la Sra. Florencia pues el Sr. Hipolito lleva a su hijo Ignacio todos los días en su coche y puede llevar también a los dos hijos comunes, sin que la orden de alejamiento en vigor constituya obstáculo para ello porque la Sra. Florencia puede delegar en una tercera persona que se encargue de llevarlos y recogerlos en el punto en que el Sr. Hipolito los recoja y los deje con su vehículo, que además la cantidad a aportar por el Sr. Hipolito en concepto de alimentos no es definitiva y puede incrementarse en el procedimiento de medidas paternofiliales que está en curso, que en cuanto al idioma de enseñanza la Sra. Florencia no conocía el idioma francés cuando matriculó a su hija Angelica en el colegio francés y no le pareció impedimento para hacerlo, que la Sra. Florencia tampoco sabe euskera, que la socialización de los menores con niños de DIRECCION003 no será mayor por el hecho de acudir a la ikastola DIRECCION004 ya que ésta se encuentra a las afueras de DIRECCION003 y los escolares acuden desde distintos barrios de la ciudad, y que la escolarización de los menores en DIRECCION003 perjudica su relación con su hermano paterno Ignacio, que integraba el núcleo familiar antes de la ruptura de la pareja y que tiene una edad cercana a los hijos comunes de la pareja y del cual el Sr. Hipolito tiene atribuida la custodia en exclusiva, ya que como consecuencia de la ruptura los dos hijos comunes han pasado de crecer con su hermano al que adoran a verse solo una hora a la semana en el punto de encuentro y el hermano paterno, que está matriculado en el colegio francés, no puede matricularse en el colegio DIRECCION004 porque su madre impuso como condición a que se quedara a vivir con su padre en DIRECCION003 que dicho menor fuera al colegio de Francia.

Dña. Florencia se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.Como primer motivo de recurso se alega por la parte apelante vulneración de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión que conllevarían la nulidad de la vista y del Auto apelado, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3º LEC y 238.1-3º de la LOPJ ( "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.") y de los artículos 227.2 LEC y 240.2 LOPJ, que contemplan la posibilidad de apreciar de oficio la concurrencia de causa de nulidad de actuaciones. La petición de nulidad se sustenta en que en el Decreto de admisión a trámite del procedimiento se omitió mencionar el artículo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y no se informó al Sr. Hipolito en su citación a la comparecencia de que en base a dicho precepto debía formular oposición por escrito dentro de los 5 días siguientes a su citación, y debido a ello no se le permitió oponerse y tampoco pudo proponer ni aportar prueba en el acto de la comparecencia a pesar de que en la citación se le indicó que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse, y además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia transcurrieron menos de los 15 días establecidos en el articulo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo 240.1 LOPJ establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales", y en consonancia con ello el art. 459 LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Estas normas, puestas en relación con lo dispuesto en los arts. 240.2 y 241.1 LOPJ y los arts. 227 ("2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular") y 228 LEC ("1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".), determinan que la nulidad de actuaciones respecto a infracciones cometidas en la primera instancia sólo pueda ser conocida mediante el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia o mediante el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, si quien la alega no pudo denunciarla antes de que recaiga resolución que ponga fin al pleito, lo que supone a su vez que la anomalía procesal que se esgrima como causa de nulidad ha de ser denunciada desde el mismo instante en que se tiene o se pudo tener conocimiento de su existencia.

En el presente caso la causa de la nulidad de actuaciones que se alega ahora en el recurso de apelación no fue puesta de manifiesto por el hoy recurrente en el momento en que tuvo conocimiento de la misma. Efectivamente, del visionado de la grabación de la comparecencia se desprende que la decisión que la juzgadora adoptó en dicho acto, denegando a la representación procesal del Sr. Hipolito la posibilidad de oponerse a la petición formulada de contrario y de proponer prueba en dicho acto por no haber formulado la oposición por escrito en el plazo de cinco días establecido en el artículo 17.3 LJV, no fue recurrida en reposición ni protestada por la representación del Sr. Hipolito, siendo por tanto extemporánea la petición de nulidad de actuaciones que se formula en el recurso de apelación.

Ciertamente el articulo 227.2 LEC prevé que el tribunal pueda declarar la nulidad de actuaciones no solo a instancia de parte sino también de oficio. No obstante, para declarar una nulidad de actuaciones con fundamento en el artículo 225.1.3º LEC es preciso que: 1º Se haya producido una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º Que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ).

El artículo 17 de la LJV, aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en los que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate, prevé en su apartado 3 que: "Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos quince días de antelación a su celebración, avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse. La citación se practicará en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con entrega de la copia de la resolución, de la solicitud y de los documentos que la acompañen.

Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente."

Por su parte, el artículo 85 de la LJV, que regula la tramitación del expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad, dispone en su párrafo 1: "En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados."

En este caso en el Decreto de admisión a trámite del expediente de jurisdicción voluntaria, de fecha 1 de septiembre de 2025, no se citó el articulo 17.3 LJV ni se advirtió de que, en caso de que algún interesado pretendiera oponerse a la petición, debería hacerlo por escrito y en el plazo de cinco días desde su citación; por el contrario en el Decreto únicamente se cita el articulo 85 LJV y se acuerda convocar a la comparecencia a la promotora del expediente, al otro progenitor y al Ministerio Fiscal, y en la cédula de citación del Sr. Hipolito se le advirtió que había de acudir a la comparecencia con los medios de prueba de que intentase valerse. El Sr. Hipolito fue citado personalmente el 3 de septiembre de 2025, otorgó poder apud acta a Procuradora y Letrada el 12 de septiembre y la comparecencia se celebró el 15 de septiembre. Por tanto comprobamos que ciertamente entre citación y comparecencia transcurrieron menos de 15 días, pero puesto que el articulo 85 LJV no establece ningún plazo mínimo entre la citación de los interesados y la celebración de la comparecencia, cabe interpretar que no es exigible en todo caso el plazo establecido en el articulo 17 LJV, que está entre las normas comunes de tramitación, máxime teniendo en cuenta que este tipo de procedimientos, previstos para resolver desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, se caracterizan en muchos casos por la urgencia y están involucrados en ellos los intereses de menores de edad. En consecuencia no apreciamos que la celebración de la comparecencia antes del transcurso de quince días desde la citación del Sr. Hipolito constituya infracción de normas esenciales de procedimiento, que es el primer requisito que ha de concurrir para apreciar una nulidad de actuaciones.

En cuanto a la previsión del articulo 17.3 LJV sobre plazo y forma de la oposición, se trata de una norma general que no está excluida en el artículo 85, ya que éste únicamente establece las personas que se han de citar a la comparecencia como intervinientes, pero no establece un cauce distinto al general para la formulación de oposición, por lo que podemos concluir que el tramite de oposición del articulo 17.3 LJV es también aplicable al procedimiento del articulo 85, y que al no haberse dado al Sr. Hipolito la posibilidad de formular oposición dentro de los cinco primeros días desde su citación a la comparecencia, pues nada se dijo al respecto ni en el Decreto de admisión a tramite del expediente ni en la citación a la misma, se vulneró una norma esencial del procedimiento, e igualmente también se incurrió vulneración del articulo 17.3 LJV cuando se le privó al Sr. Hipolito de la posibilidad de proponer prueba en la comparecencia, porque en dicho precepto no se establece que las pruebas hayan de proponerse con el escrito de oposición, por el contrario lo que se dice es que las partes acudirán a la comparecencia con las pruebas de que intenten valerse, siendo por tanto en dicho acto donde ha de verificarse la proposición de prueba.

Sentado lo anterior no apreciamos sin embargo que la vulneración del articulo 17.3 LJV haya causado en este caso indefensión al hoy apelante, ya que éste compareció en la vista asistido de letrada, quien a través de las preguntas que realizó a las partes durante la prueba de interrogatorio que se practicó, así como en el trámite de conclusiones finales, introdujo en el debate las razones y argumentos en los que sustancialmente fundamentaba su postura contraria a la pretensión de la parte actora, como son los relativos a las escasas diferencias existentes entre el colegio de DIRECCION003 y el de Francia en cuanto a distancia de uno y otro con el domicilio familiar de los menores y en cuanto al coste económico de uno y otro, las similares opciones de socialización con otros niños de DIRECCION003 que ofrece el colegio francés y el beneficio que para los menores puede tener el poder relacionarse en el colegio francés con su hermano paterno, que está escolarizado en dicho centro, cuestiones todas ellas que han sido además valoradas y ponderadas por la Juzgadora en su resolución. Por otra parte no se ha acreditado por el apelante que la imposibilidad de proponer prueba en la comparecencia le haya causado indefensión, pues nada se indica en su escrito de recurso sobre las pruebas que hubiera propuesto en la comparecencia de habérsele dado trámite para ello ni se razona en qué medida la imposibilidad de proponer esas pruebas le ha supuesto indefensión. No consideramos en definitiva que se haya producido al apelante indefensión constitucionalmente relevante de conformidad con el art. 24.1 de la CE, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses y ruptura del equilibrio entre las partes, concurriendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses de la parte afectada ( SSTC Pleno de 17-04-2012 , STC 79/2012).

Procede por tanto rechazar este primer motivo de apelación.

TERCERO-.Como motivo subsidiario de apelación se alega el error en la valoración de la prueba en que según el recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia, lo cual nos lleva a examinar de nuevo la prueba practicada a fin de comprobar si la misma ha sido valorada en instancia en su justa medida. En primer lugar, no es un hecho controvertido que el colegio DIRECCION004 escogido por la Sra. Florencia para escolarizar a los dos menores se encuentra más cerca del domicilio familiar sito en DIRECCION003 que el colegio de DIRECCION001 (Francia) y que los menores habrían de acceder a este último necesariamente en autobús escolar, con el coste que ello supone, pues la opción de que sea el Sr. Hipolito quien les transportase en su vehículo particular no resulta aceptable, como luego analizaremos. Asimismo ha quedado acreditado que el colegio DIRECCION004 resulta en conjunto menos oneroso que el colegio francés y más ajustado por tanto a las posibilidades económicas de la Sra. Florencia, que ostenta la custodia de los menores. Del interrogatorio practicado a ambas partes se desprende que el coste del colegio francés asciende a 67 euros mensuales por menor, mientras que en el Colegio DIRECCION004 únicamente se abonan 20 euros mensuales por menor en concepto de material escolar, lo cual supone una diferencia de 47 euros por cada menor entre el colegio de DIRECCION003 y el francés, pues en cuanto a la supuesta exención de pago por tercer niño escolarizado en el colegio francés a la que aludió en la vista el Sr. Hipolito, debemos recordar que quien actualmente tiene la custodia de los menores comunes y se encarga de abonar su colegio es la Sra. Florencia, y que resulta cuando menos dudoso que ésta pudiera beneficiarse de la exención mencionada, pues el hermano paterno de los menores actualmente escolarizado en el colegio francés no es hijo de la Sra. Florencia, y no es ésta quien paga su colegio y aun cuando antes de la ruptura de la pareja dicho menor integrara también la unidad familiar, lo cierto es que en la actualidad son únicamente la Sra. Florencia y sus dos hijos quienes la integran. Por otra parte tampoco es controvertido que el gasto de autobús del colegio francés asciende a 115 euros al mes, y aunque el apelante sostiene que ese coste podría ser de 0 euros porque él se encargaría de llevar en su coche al colegio francés a los dos niños comunes y a su hijo Ignacio, esa posibilidad no es factible, pues interfiere en la aplicación de la Orden de Protección actualmente vigente acordada en Auto de 10 de abril de 2025 en procedimiento penal DIO 247/2025 por violencia sobre la mujer, por la cual se prohibió al Sr. Hipolito aproximarse a Dña. Florencia, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente o cualquier lugar que se encuentre la misma a menos de 150 metros, y comunicarse por cualquier medio con ella, porque Dña. Florencia tendría que llevar a los menores al punto en el que el padre les recogiese en su vehiculo, con la consiguiente proximidad física de Dña. Florencia con el Sr. Hipolito. Entendemos que la opción que sugiere la parte apelante de que Dña. Florencia delegue en un familiar para las entregas y recogidas no siempre sería factible, y además el correcto cumplimiento de la orden de protección no puede depender de esa eventual posibilidad de delegación. Es cierto que la orden de protección tiene carácter provisional, pero también lo es que se encuentra vigente en la actualidad y que mientras se mantenga su vigencia tiene plena obligatoriedad y eficacia. Además el necesario contacto diario que tendría el padre con los dos menores en los trayectos de ida y vuelta a Francia supondría también un incumplimiento del limitado régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar establecido a favor del Sr. Hipolito y actualmente vigente. Finalmente y para terminar con el análisis del coste económico que supone el colegio francés respecto del Colegio DIRECCION004, aunque el gasto de comedor del primero sea unos 10 euros inferior al del colegio de DIRECCION003, este centro escolar sigue siendo sustancialmente más económico que el colegio francés, considerados todos los datos en conjunto, y con la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Hipolito de 250 euros mensuales para cada hijo es evidente que la Sra. Florencia no puede afrontar el coste del colegio francés.

Por otra parte es cierto que según declaró Dña. Florencia en prueba de interrogatorio durante la convivencia de la pareja ambos estaban conformes en que los menores estudiaran en el colegio francés para que aprendieran una lengua extranjera, pero también lo es que el escenario ya no es el mismo, y que en la actualidad existen otros condicionantes, económicos, un nuevo régimen de custodia, una orden de protección respecto de Dña. Florencia, etc, que han de tenerse en cuenta a la hora de resolver la cuestión controvertida. Como explicó Dña. Florencia en el acto de la vista, en la decisión de escolarizar a los niños en Francia influyó el hecho de que el Sr. Hipolito habla francés y podía relacionarse con el colegio y ayudar a los niños en sus tareas escolares, pero ahora los niños no conviven con el Sr. Hipolito y es Dña. Florencia quien, al ostentar su custodia, ha de relacionarse con el centro escolar, y ella desconoce el idioma francés, con el inconveniente que ello supondría para un correcto desenvolvimiento de la relación de la progenitora con el centro escolar. Es verdad que en el colegio DIRECCION004 se imparte la enseñanza en euskera y que Dña. Florencia desconoce esta lengua, pero también es cierto que en su relación con el colegio de DIRECCION003 podrá emplear el castellano y que el hecho de que la progenitora custodia desconozca el euskera no tiene en este momento tanta relevancia, porque dada la edad de los menores no tendrán aun tareas escolares o de tenerlas no serán tan complejas como para que su progenitora no pueda ayudarles en ellas, aun desconociendo el euskera, y en cualquier caso siempre existirán mecanismos escolares de apoyo que puedan suplir ese impedimento de la progenitora.

Asimismo concluimos que las posibilidades de socialización de los menores siempre serán mayores si acuden a un colegio situado en la localidad donde residen, que es DIRECCION003, y en cuanto a la existencia de un hermano escolarizado en el colegio francés y del cual el Sr. Hipolito tiene otorgada en exclusiva la custodia, debemos recordar en primer lugar que para la resolución de la cuestión que nos ocupa hay que atender al interés de los dos hijos comunes sobre los que versa este procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Y aunque no podemos negar la conveniencia de mantener en la medida de lo posible el contacto de los tres hermanos, hay que tener presente que la escolarización de todos ellos en el colegio francés no favorecería ese contacto en gran medida, pues la relación de los hermanos dentro del colegio quedaría limitada a aquellas actividades que pudieran compartir dentro de la jornada escolar, que no serían necesariamente todas las actividades, pues existe una diferencia de edad con el hermano paterno, especialmente respecto del menor Julio, que es un año menor que aquél, que le impediría coincidir con su hermano paterno en la misma clase, y tampoco podrían los dos menores Angelica y Julio compartir con su hermano paterno los trayectos de ida y vuelta al colegio, pues como hemos indicado anteriormente, como consecuencia de la orden de alejamiento del Sr. Hipolito respecto de la Sra. Florencia y del régimen de custodia y visitas también vigente, el Sr. Hipolito no puede llevar y traer del colegio en su coche a los dos hijos comunes. Tampoco consideramos que la escolarización en el colegio de DIRECCION003 trastorne o perjudique el bienestar de los menores, pues la menor Angelica solo ha estudiado en el colegio francés un año, por lo que no existe arraigo suficiente y menos teniendo en cuenta que Angelica solo tiene 4 años y que a menor edad mayor facilidad de adaptación a un entorno escolar distinto y a compañeros diferentes, y lo mismo puede decirse respecto del menor Julio, y con mayor motivo pues su edad es menor.

En definitiva, valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes, consideramos que resulta más conveniente para el interés de los dos menores Angelica y Julio atribuir a la progenitora custodia Dña.. Florencia la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los dos hijos comunes, debiéndose por tanto mantener la decisión adoptada al respecto por la juzgadora de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación ha sido desestimado, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en dicho recurso no procede efectuar imposición de costas de la alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO-.Por Dña. Florencia se presentó solicitud de incoación de procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre discrepancia en tema inherente a la patria potestad, al amparo de los artículos 156 CC y 85 y ss LJV, formulando la pretensión de que se le atribuya la facultad de decidir sobre el centro escolar al cual han de acudir los menores de edad sometidos a patria potestad y la autorización para llevar a la menor Angelica a un psicólogo infantil, en base a los siguientes hechos: 1º En procedimiento de penal por violencia de genero se dictó Auto de 10 de abril de 2025 por el cual se estableció prohibición de aproximación y comunicación de D. Hipolito frente a la Sra. Florencia, Auto de 23 de abril de 2025 de aclaración respecto de las visitas y Auto 304/25 de la AP de Gipuzkoa que confirma lo anterior; por tanto se ha concedido a la Sra. Florencia la guarda y custodia de los hijos comunes, Angelica, de 4 años de edad, y Julio, de 3 años de edad, con patria potestad compartida, con derecho de visitas en PEF a favor del Sr. Hipolito, pensión de alimentos de 250 euros por menor y gastos extraordinarios al 50%; 2º El pasado año Angelica estuvo matriculada en el colegio " DIRECCION000", sito en la localidad de DIRECCION001 (Francia) y Julio estuvo matriculado en el colegio DIRECCION002 de DIRECCION003; el colegio francés tiene un coste de 65 euros al mes por menor, 115 euros mensuales por menor de autobús y 70 euros mensuales de comedor por menor, lo que supone un gasto por menor de 250 euros mensuales, lo cual genera en la Sra. Florencia una gran presión económica innecesaria, puesto que en DIRECCION003, ciudad en la que residen los menores, existen numerosos centros escolares públicos de calidad; en concreto la Sra. Florencia pretende que los menores estudien en DIRECCION004 Ikastola, en la cual solo habría que pagar el comedor y que suele estar becado en función de la distancia del domicilio; el acudir a un centro educativo de DIRECCION003 es conveniente para los menores pues les puede ayudar a forjar relación con personas de la misma ciudad; es cierto que el hermano paterno, Ignacio, acude en la actualidad al centro francés, pero ese no es motivo suficiente para negar la matriculación de los menores en DIRECCION003. También ha de tenerse en cuenta que en Francia no rige la orden de protección acordada en el procedimiento penal, por lo que el Sr. Hipolito puede acercarse a la Sra. Florencia cuando ésta acude al centro escolar francés; 3º La Sra. Florencia percibe que a Angelica le convendría ayuda profesional para ayudarle a superar lo sucedido en los últimos meses, por lo que le gustaría poder llevarle a un/a psicólogo/a infantil, a lo cual se niega el Sr. Hipolito.

Por el Juzgado de instancia se dictó Auto en el que se estimó la petición de la Sra. Florencia de que se le atribuyera la facultad de elegir el centro escolar de los menores, por considerar que la escolarización de los menores en el colegio de DIRECCION003 redunda en su beneficio. La decisión del Juzgado se basa en que ambos menores y sus respectivos padres residen en DIRECCION003, siendo Dña. Florencia quien ostenta su guarda y custodia, que el colegio DIRECCION004 de DIRECCION003 se encuentra más próximo a su domicilio que el colegio francés, y se trata de una opción más económica que éste, que si los menores acuden al colegio DIRECCION004 le sería mas fácil a Dña. Florencia ayudarles en las tareas escolares, pues ella desconoce el idioma francés, que acudir al colegio de DIRECCION003 fomentaría la socialización de los menores, que el cambio de escolarización de los menores deriva de la nueva realidad existente entre las partes tras dictarse por el Juzgado el Auto de 10 de abril de 2025 en el seno de las Diligencias Previas 247/25, y que el hecho de que el hermano paterno de los menores acuda al centro francés no constituye obstáculo para que se estime la petición de Dña. Florencia, pues el interés superior de los menores no puede ceder en favor de ese único motivo y la relación entre hermanos puede fomentarse independientemente del centro al cual acudan. En cuanto a la solicitud de autorización sobre ayuda profesional que pudiera necesitar la menor Angelica, la juzgadora de instancia no efectúa pronunciamiento porque el articulo 156.2 CC otorga esa facultad a Dña. Florencia, sin perjuicio de que deba informar al respecto a D. Hipolito.

Frente a esta resolución formula recurso de apelación D. Hipolito en base a los siguientes motivos: 1º Nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 225.3º, 227.1 LEC y 238.3º y 240.1 LOPJ por vulneración de los artículos 17.3 Ley 15/15 de Jurisdicción Voluntaria y del articulo 24.1 CE: Al Sr. Hipolito se le notificó personalmente con fecha 3 de septiembre de 2025 el Decreto en el que se le informaba del expediente de jurisdicción voluntaria promovido por la Sra. Florencia y se le convocaba a una comparecencia a celebrar el día 15 de septiembre de 2025 a las 9.30 horas, en calidad de interesado, señalándose en dicha resolución que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse y sin indicar que fuera preceptiva la asistencia de abogado y procurador, ante lo cual y dado que el Sr. Hipolito no atraviesa una buena situación económica inicialmente optó por no contratar a dichos profesionales pero ante la insistencia de sus familiares decidió acudir a la vista asistido por abogado y procurador a los que contrató con fecha 12 de septiembre de 2025, procediendo ese mismo día a realizar la correspondiente personación. Con fecha 15 de septiembre de 2025 se celebró la comparecencia, sin que se permitiera a la representación procesal del Sr. Hipolito formular oposición frente a las pretensiones de la Sra. Florencia ni proponer prueba al respecto, ya que no había formulado oposición en el plazo marcado en el articulo 17.3 LJV. Sin embargo en el Decreto de admisión de 1 de septiembre de 2025 se omitió cualquier alusión al artículo 17.3 LJV y por tanto no se le informó al Sr. Hipolito de que tuviera que formular oposición en el plazo de 5 días siguientes a su citación; además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia no transcurrieron los 15 días establecidos en el articulo 17.3; y en el acto de la comparecencia y en base a dicho precepto, se le impidió al Sr. Hipolito oponerse ni proponer ni aportar pruebas; 2º Subsidiariamente se recurre el pronunciamiento del Auto por el que se atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los hijos comunes por error en la valoración de la prueba. Alega el recurrente que la nueva realidad a la que alude el Auto recurrido (separación de la pareja y medida de alejamiento) no es motivo para cambiar a los menores de colegio, pues los menores ya se han visto sometidos a demasiados cambios, que es cierto que ambos progenitores residen en DIRECCION003 pero ese dato no ha cambiado con la ruptura de la pareja, que la distancia con el colegio francés es de 18 minutos en coche, lo que supone una diferencia de 9 minutos respecto del colegio de DIRECCION003, que no existe diferencia significativa entre los costes económicos de los centros, pues aunque la aportación mensual que hay que hacer al colegio francés en este curso es de 67 euros por menor, el tercer niño está exento de pago por lo que Julio, que es el segundo hijo común de la pareja no pagaría nada pues sus hermanos Angelica y Ignacio ya están cursando estudios allí, y el gasto de comedor es mayor en el colegio DIRECCION004, y en cuanto al gasto de autobús podría ser de 0 euros para la Sra. Florencia pues el Sr. Hipolito lleva a su hijo Ignacio todos los días en su coche y puede llevar también a los dos hijos comunes, sin que la orden de alejamiento en vigor constituya obstáculo para ello porque la Sra. Florencia puede delegar en una tercera persona que se encargue de llevarlos y recogerlos en el punto en que el Sr. Hipolito los recoja y los deje con su vehículo, que además la cantidad a aportar por el Sr. Hipolito en concepto de alimentos no es definitiva y puede incrementarse en el procedimiento de medidas paternofiliales que está en curso, que en cuanto al idioma de enseñanza la Sra. Florencia no conocía el idioma francés cuando matriculó a su hija Angelica en el colegio francés y no le pareció impedimento para hacerlo, que la Sra. Florencia tampoco sabe euskera, que la socialización de los menores con niños de DIRECCION003 no será mayor por el hecho de acudir a la ikastola DIRECCION004 ya que ésta se encuentra a las afueras de DIRECCION003 y los escolares acuden desde distintos barrios de la ciudad, y que la escolarización de los menores en DIRECCION003 perjudica su relación con su hermano paterno Ignacio, que integraba el núcleo familiar antes de la ruptura de la pareja y que tiene una edad cercana a los hijos comunes de la pareja y del cual el Sr. Hipolito tiene atribuida la custodia en exclusiva, ya que como consecuencia de la ruptura los dos hijos comunes han pasado de crecer con su hermano al que adoran a verse solo una hora a la semana en el punto de encuentro y el hermano paterno, que está matriculado en el colegio francés, no puede matricularse en el colegio DIRECCION004 porque su madre impuso como condición a que se quedara a vivir con su padre en DIRECCION003 que dicho menor fuera al colegio de Francia.

Dña. Florencia se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.Como primer motivo de recurso se alega por la parte apelante vulneración de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión que conllevarían la nulidad de la vista y del Auto apelado, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3º LEC y 238.1-3º de la LOPJ ( "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.") y de los artículos 227.2 LEC y 240.2 LOPJ, que contemplan la posibilidad de apreciar de oficio la concurrencia de causa de nulidad de actuaciones. La petición de nulidad se sustenta en que en el Decreto de admisión a trámite del procedimiento se omitió mencionar el artículo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y no se informó al Sr. Hipolito en su citación a la comparecencia de que en base a dicho precepto debía formular oposición por escrito dentro de los 5 días siguientes a su citación, y debido a ello no se le permitió oponerse y tampoco pudo proponer ni aportar prueba en el acto de la comparecencia a pesar de que en la citación se le indicó que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse, y además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia transcurrieron menos de los 15 días establecidos en el articulo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo 240.1 LOPJ establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales", y en consonancia con ello el art. 459 LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Estas normas, puestas en relación con lo dispuesto en los arts. 240.2 y 241.1 LOPJ y los arts. 227 ("2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular") y 228 LEC ("1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".), determinan que la nulidad de actuaciones respecto a infracciones cometidas en la primera instancia sólo pueda ser conocida mediante el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia o mediante el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, si quien la alega no pudo denunciarla antes de que recaiga resolución que ponga fin al pleito, lo que supone a su vez que la anomalía procesal que se esgrima como causa de nulidad ha de ser denunciada desde el mismo instante en que se tiene o se pudo tener conocimiento de su existencia.

En el presente caso la causa de la nulidad de actuaciones que se alega ahora en el recurso de apelación no fue puesta de manifiesto por el hoy recurrente en el momento en que tuvo conocimiento de la misma. Efectivamente, del visionado de la grabación de la comparecencia se desprende que la decisión que la juzgadora adoptó en dicho acto, denegando a la representación procesal del Sr. Hipolito la posibilidad de oponerse a la petición formulada de contrario y de proponer prueba en dicho acto por no haber formulado la oposición por escrito en el plazo de cinco días establecido en el artículo 17.3 LJV, no fue recurrida en reposición ni protestada por la representación del Sr. Hipolito, siendo por tanto extemporánea la petición de nulidad de actuaciones que se formula en el recurso de apelación.

Ciertamente el articulo 227.2 LEC prevé que el tribunal pueda declarar la nulidad de actuaciones no solo a instancia de parte sino también de oficio. No obstante, para declarar una nulidad de actuaciones con fundamento en el artículo 225.1.3º LEC es preciso que: 1º Se haya producido una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º Que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ).

El artículo 17 de la LJV, aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en los que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate, prevé en su apartado 3 que: "Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos quince días de antelación a su celebración, avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse. La citación se practicará en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con entrega de la copia de la resolución, de la solicitud y de los documentos que la acompañen.

Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente."

Por su parte, el artículo 85 de la LJV, que regula la tramitación del expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad, dispone en su párrafo 1: "En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados."

En este caso en el Decreto de admisión a trámite del expediente de jurisdicción voluntaria, de fecha 1 de septiembre de 2025, no se citó el articulo 17.3 LJV ni se advirtió de que, en caso de que algún interesado pretendiera oponerse a la petición, debería hacerlo por escrito y en el plazo de cinco días desde su citación; por el contrario en el Decreto únicamente se cita el articulo 85 LJV y se acuerda convocar a la comparecencia a la promotora del expediente, al otro progenitor y al Ministerio Fiscal, y en la cédula de citación del Sr. Hipolito se le advirtió que había de acudir a la comparecencia con los medios de prueba de que intentase valerse. El Sr. Hipolito fue citado personalmente el 3 de septiembre de 2025, otorgó poder apud acta a Procuradora y Letrada el 12 de septiembre y la comparecencia se celebró el 15 de septiembre. Por tanto comprobamos que ciertamente entre citación y comparecencia transcurrieron menos de 15 días, pero puesto que el articulo 85 LJV no establece ningún plazo mínimo entre la citación de los interesados y la celebración de la comparecencia, cabe interpretar que no es exigible en todo caso el plazo establecido en el articulo 17 LJV, que está entre las normas comunes de tramitación, máxime teniendo en cuenta que este tipo de procedimientos, previstos para resolver desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, se caracterizan en muchos casos por la urgencia y están involucrados en ellos los intereses de menores de edad. En consecuencia no apreciamos que la celebración de la comparecencia antes del transcurso de quince días desde la citación del Sr. Hipolito constituya infracción de normas esenciales de procedimiento, que es el primer requisito que ha de concurrir para apreciar una nulidad de actuaciones.

En cuanto a la previsión del articulo 17.3 LJV sobre plazo y forma de la oposición, se trata de una norma general que no está excluida en el artículo 85, ya que éste únicamente establece las personas que se han de citar a la comparecencia como intervinientes, pero no establece un cauce distinto al general para la formulación de oposición, por lo que podemos concluir que el tramite de oposición del articulo 17.3 LJV es también aplicable al procedimiento del articulo 85, y que al no haberse dado al Sr. Hipolito la posibilidad de formular oposición dentro de los cinco primeros días desde su citación a la comparecencia, pues nada se dijo al respecto ni en el Decreto de admisión a tramite del expediente ni en la citación a la misma, se vulneró una norma esencial del procedimiento, e igualmente también se incurrió vulneración del articulo 17.3 LJV cuando se le privó al Sr. Hipolito de la posibilidad de proponer prueba en la comparecencia, porque en dicho precepto no se establece que las pruebas hayan de proponerse con el escrito de oposición, por el contrario lo que se dice es que las partes acudirán a la comparecencia con las pruebas de que intenten valerse, siendo por tanto en dicho acto donde ha de verificarse la proposición de prueba.

Sentado lo anterior no apreciamos sin embargo que la vulneración del articulo 17.3 LJV haya causado en este caso indefensión al hoy apelante, ya que éste compareció en la vista asistido de letrada, quien a través de las preguntas que realizó a las partes durante la prueba de interrogatorio que se practicó, así como en el trámite de conclusiones finales, introdujo en el debate las razones y argumentos en los que sustancialmente fundamentaba su postura contraria a la pretensión de la parte actora, como son los relativos a las escasas diferencias existentes entre el colegio de DIRECCION003 y el de Francia en cuanto a distancia de uno y otro con el domicilio familiar de los menores y en cuanto al coste económico de uno y otro, las similares opciones de socialización con otros niños de DIRECCION003 que ofrece el colegio francés y el beneficio que para los menores puede tener el poder relacionarse en el colegio francés con su hermano paterno, que está escolarizado en dicho centro, cuestiones todas ellas que han sido además valoradas y ponderadas por la Juzgadora en su resolución. Por otra parte no se ha acreditado por el apelante que la imposibilidad de proponer prueba en la comparecencia le haya causado indefensión, pues nada se indica en su escrito de recurso sobre las pruebas que hubiera propuesto en la comparecencia de habérsele dado trámite para ello ni se razona en qué medida la imposibilidad de proponer esas pruebas le ha supuesto indefensión. No consideramos en definitiva que se haya producido al apelante indefensión constitucionalmente relevante de conformidad con el art. 24.1 de la CE, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses y ruptura del equilibrio entre las partes, concurriendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses de la parte afectada ( SSTC Pleno de 17-04-2012 , STC 79/2012).

Procede por tanto rechazar este primer motivo de apelación.

TERCERO-.Como motivo subsidiario de apelación se alega el error en la valoración de la prueba en que según el recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia, lo cual nos lleva a examinar de nuevo la prueba practicada a fin de comprobar si la misma ha sido valorada en instancia en su justa medida. En primer lugar, no es un hecho controvertido que el colegio DIRECCION004 escogido por la Sra. Florencia para escolarizar a los dos menores se encuentra más cerca del domicilio familiar sito en DIRECCION003 que el colegio de DIRECCION001 (Francia) y que los menores habrían de acceder a este último necesariamente en autobús escolar, con el coste que ello supone, pues la opción de que sea el Sr. Hipolito quien les transportase en su vehículo particular no resulta aceptable, como luego analizaremos. Asimismo ha quedado acreditado que el colegio DIRECCION004 resulta en conjunto menos oneroso que el colegio francés y más ajustado por tanto a las posibilidades económicas de la Sra. Florencia, que ostenta la custodia de los menores. Del interrogatorio practicado a ambas partes se desprende que el coste del colegio francés asciende a 67 euros mensuales por menor, mientras que en el Colegio DIRECCION004 únicamente se abonan 20 euros mensuales por menor en concepto de material escolar, lo cual supone una diferencia de 47 euros por cada menor entre el colegio de DIRECCION003 y el francés, pues en cuanto a la supuesta exención de pago por tercer niño escolarizado en el colegio francés a la que aludió en la vista el Sr. Hipolito, debemos recordar que quien actualmente tiene la custodia de los menores comunes y se encarga de abonar su colegio es la Sra. Florencia, y que resulta cuando menos dudoso que ésta pudiera beneficiarse de la exención mencionada, pues el hermano paterno de los menores actualmente escolarizado en el colegio francés no es hijo de la Sra. Florencia, y no es ésta quien paga su colegio y aun cuando antes de la ruptura de la pareja dicho menor integrara también la unidad familiar, lo cierto es que en la actualidad son únicamente la Sra. Florencia y sus dos hijos quienes la integran. Por otra parte tampoco es controvertido que el gasto de autobús del colegio francés asciende a 115 euros al mes, y aunque el apelante sostiene que ese coste podría ser de 0 euros porque él se encargaría de llevar en su coche al colegio francés a los dos niños comunes y a su hijo Ignacio, esa posibilidad no es factible, pues interfiere en la aplicación de la Orden de Protección actualmente vigente acordada en Auto de 10 de abril de 2025 en procedimiento penal DIO 247/2025 por violencia sobre la mujer, por la cual se prohibió al Sr. Hipolito aproximarse a Dña. Florencia, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente o cualquier lugar que se encuentre la misma a menos de 150 metros, y comunicarse por cualquier medio con ella, porque Dña. Florencia tendría que llevar a los menores al punto en el que el padre les recogiese en su vehiculo, con la consiguiente proximidad física de Dña. Florencia con el Sr. Hipolito. Entendemos que la opción que sugiere la parte apelante de que Dña. Florencia delegue en un familiar para las entregas y recogidas no siempre sería factible, y además el correcto cumplimiento de la orden de protección no puede depender de esa eventual posibilidad de delegación. Es cierto que la orden de protección tiene carácter provisional, pero también lo es que se encuentra vigente en la actualidad y que mientras se mantenga su vigencia tiene plena obligatoriedad y eficacia. Además el necesario contacto diario que tendría el padre con los dos menores en los trayectos de ida y vuelta a Francia supondría también un incumplimiento del limitado régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar establecido a favor del Sr. Hipolito y actualmente vigente. Finalmente y para terminar con el análisis del coste económico que supone el colegio francés respecto del Colegio DIRECCION004, aunque el gasto de comedor del primero sea unos 10 euros inferior al del colegio de DIRECCION003, este centro escolar sigue siendo sustancialmente más económico que el colegio francés, considerados todos los datos en conjunto, y con la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Hipolito de 250 euros mensuales para cada hijo es evidente que la Sra. Florencia no puede afrontar el coste del colegio francés.

Por otra parte es cierto que según declaró Dña. Florencia en prueba de interrogatorio durante la convivencia de la pareja ambos estaban conformes en que los menores estudiaran en el colegio francés para que aprendieran una lengua extranjera, pero también lo es que el escenario ya no es el mismo, y que en la actualidad existen otros condicionantes, económicos, un nuevo régimen de custodia, una orden de protección respecto de Dña. Florencia, etc, que han de tenerse en cuenta a la hora de resolver la cuestión controvertida. Como explicó Dña. Florencia en el acto de la vista, en la decisión de escolarizar a los niños en Francia influyó el hecho de que el Sr. Hipolito habla francés y podía relacionarse con el colegio y ayudar a los niños en sus tareas escolares, pero ahora los niños no conviven con el Sr. Hipolito y es Dña. Florencia quien, al ostentar su custodia, ha de relacionarse con el centro escolar, y ella desconoce el idioma francés, con el inconveniente que ello supondría para un correcto desenvolvimiento de la relación de la progenitora con el centro escolar. Es verdad que en el colegio DIRECCION004 se imparte la enseñanza en euskera y que Dña. Florencia desconoce esta lengua, pero también es cierto que en su relación con el colegio de DIRECCION003 podrá emplear el castellano y que el hecho de que la progenitora custodia desconozca el euskera no tiene en este momento tanta relevancia, porque dada la edad de los menores no tendrán aun tareas escolares o de tenerlas no serán tan complejas como para que su progenitora no pueda ayudarles en ellas, aun desconociendo el euskera, y en cualquier caso siempre existirán mecanismos escolares de apoyo que puedan suplir ese impedimento de la progenitora.

Asimismo concluimos que las posibilidades de socialización de los menores siempre serán mayores si acuden a un colegio situado en la localidad donde residen, que es DIRECCION003, y en cuanto a la existencia de un hermano escolarizado en el colegio francés y del cual el Sr. Hipolito tiene otorgada en exclusiva la custodia, debemos recordar en primer lugar que para la resolución de la cuestión que nos ocupa hay que atender al interés de los dos hijos comunes sobre los que versa este procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Y aunque no podemos negar la conveniencia de mantener en la medida de lo posible el contacto de los tres hermanos, hay que tener presente que la escolarización de todos ellos en el colegio francés no favorecería ese contacto en gran medida, pues la relación de los hermanos dentro del colegio quedaría limitada a aquellas actividades que pudieran compartir dentro de la jornada escolar, que no serían necesariamente todas las actividades, pues existe una diferencia de edad con el hermano paterno, especialmente respecto del menor Julio, que es un año menor que aquél, que le impediría coincidir con su hermano paterno en la misma clase, y tampoco podrían los dos menores Angelica y Julio compartir con su hermano paterno los trayectos de ida y vuelta al colegio, pues como hemos indicado anteriormente, como consecuencia de la orden de alejamiento del Sr. Hipolito respecto de la Sra. Florencia y del régimen de custodia y visitas también vigente, el Sr. Hipolito no puede llevar y traer del colegio en su coche a los dos hijos comunes. Tampoco consideramos que la escolarización en el colegio de DIRECCION003 trastorne o perjudique el bienestar de los menores, pues la menor Angelica solo ha estudiado en el colegio francés un año, por lo que no existe arraigo suficiente y menos teniendo en cuenta que Angelica solo tiene 4 años y que a menor edad mayor facilidad de adaptación a un entorno escolar distinto y a compañeros diferentes, y lo mismo puede decirse respecto del menor Julio, y con mayor motivo pues su edad es menor.

En definitiva, valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes, consideramos que resulta más conveniente para el interés de los dos menores Angelica y Julio atribuir a la progenitora custodia Dña.. Florencia la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los dos hijos comunes, debiéndose por tanto mantener la decisión adoptada al respecto por la juzgadora de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación ha sido desestimado, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en dicho recurso no procede efectuar imposición de costas de la alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

PRIMERO-.Por Dña. Florencia se presentó solicitud de incoación de procedimiento de jurisdicción voluntaria sobre discrepancia en tema inherente a la patria potestad, al amparo de los artículos 156 CC y 85 y ss LJV, formulando la pretensión de que se le atribuya la facultad de decidir sobre el centro escolar al cual han de acudir los menores de edad sometidos a patria potestad y la autorización para llevar a la menor Angelica a un psicólogo infantil, en base a los siguientes hechos: 1º En procedimiento de penal por violencia de genero se dictó Auto de 10 de abril de 2025 por el cual se estableció prohibición de aproximación y comunicación de D. Hipolito frente a la Sra. Florencia, Auto de 23 de abril de 2025 de aclaración respecto de las visitas y Auto 304/25 de la AP de Gipuzkoa que confirma lo anterior; por tanto se ha concedido a la Sra. Florencia la guarda y custodia de los hijos comunes, Angelica, de 4 años de edad, y Julio, de 3 años de edad, con patria potestad compartida, con derecho de visitas en PEF a favor del Sr. Hipolito, pensión de alimentos de 250 euros por menor y gastos extraordinarios al 50%; 2º El pasado año Angelica estuvo matriculada en el colegio " DIRECCION000", sito en la localidad de DIRECCION001 (Francia) y Julio estuvo matriculado en el colegio DIRECCION002 de DIRECCION003; el colegio francés tiene un coste de 65 euros al mes por menor, 115 euros mensuales por menor de autobús y 70 euros mensuales de comedor por menor, lo que supone un gasto por menor de 250 euros mensuales, lo cual genera en la Sra. Florencia una gran presión económica innecesaria, puesto que en DIRECCION003, ciudad en la que residen los menores, existen numerosos centros escolares públicos de calidad; en concreto la Sra. Florencia pretende que los menores estudien en DIRECCION004 Ikastola, en la cual solo habría que pagar el comedor y que suele estar becado en función de la distancia del domicilio; el acudir a un centro educativo de DIRECCION003 es conveniente para los menores pues les puede ayudar a forjar relación con personas de la misma ciudad; es cierto que el hermano paterno, Ignacio, acude en la actualidad al centro francés, pero ese no es motivo suficiente para negar la matriculación de los menores en DIRECCION003. También ha de tenerse en cuenta que en Francia no rige la orden de protección acordada en el procedimiento penal, por lo que el Sr. Hipolito puede acercarse a la Sra. Florencia cuando ésta acude al centro escolar francés; 3º La Sra. Florencia percibe que a Angelica le convendría ayuda profesional para ayudarle a superar lo sucedido en los últimos meses, por lo que le gustaría poder llevarle a un/a psicólogo/a infantil, a lo cual se niega el Sr. Hipolito.

Por el Juzgado de instancia se dictó Auto en el que se estimó la petición de la Sra. Florencia de que se le atribuyera la facultad de elegir el centro escolar de los menores, por considerar que la escolarización de los menores en el colegio de DIRECCION003 redunda en su beneficio. La decisión del Juzgado se basa en que ambos menores y sus respectivos padres residen en DIRECCION003, siendo Dña. Florencia quien ostenta su guarda y custodia, que el colegio DIRECCION004 de DIRECCION003 se encuentra más próximo a su domicilio que el colegio francés, y se trata de una opción más económica que éste, que si los menores acuden al colegio DIRECCION004 le sería mas fácil a Dña. Florencia ayudarles en las tareas escolares, pues ella desconoce el idioma francés, que acudir al colegio de DIRECCION003 fomentaría la socialización de los menores, que el cambio de escolarización de los menores deriva de la nueva realidad existente entre las partes tras dictarse por el Juzgado el Auto de 10 de abril de 2025 en el seno de las Diligencias Previas 247/25, y que el hecho de que el hermano paterno de los menores acuda al centro francés no constituye obstáculo para que se estime la petición de Dña. Florencia, pues el interés superior de los menores no puede ceder en favor de ese único motivo y la relación entre hermanos puede fomentarse independientemente del centro al cual acudan. En cuanto a la solicitud de autorización sobre ayuda profesional que pudiera necesitar la menor Angelica, la juzgadora de instancia no efectúa pronunciamiento porque el articulo 156.2 CC otorga esa facultad a Dña. Florencia, sin perjuicio de que deba informar al respecto a D. Hipolito.

Frente a esta resolución formula recurso de apelación D. Hipolito en base a los siguientes motivos: 1º Nulidad de actuaciones al amparo de los artículos 225.3º, 227.1 LEC y 238.3º y 240.1 LOPJ por vulneración de los artículos 17.3 Ley 15/15 de Jurisdicción Voluntaria y del articulo 24.1 CE: Al Sr. Hipolito se le notificó personalmente con fecha 3 de septiembre de 2025 el Decreto en el que se le informaba del expediente de jurisdicción voluntaria promovido por la Sra. Florencia y se le convocaba a una comparecencia a celebrar el día 15 de septiembre de 2025 a las 9.30 horas, en calidad de interesado, señalándose en dicha resolución que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse y sin indicar que fuera preceptiva la asistencia de abogado y procurador, ante lo cual y dado que el Sr. Hipolito no atraviesa una buena situación económica inicialmente optó por no contratar a dichos profesionales pero ante la insistencia de sus familiares decidió acudir a la vista asistido por abogado y procurador a los que contrató con fecha 12 de septiembre de 2025, procediendo ese mismo día a realizar la correspondiente personación. Con fecha 15 de septiembre de 2025 se celebró la comparecencia, sin que se permitiera a la representación procesal del Sr. Hipolito formular oposición frente a las pretensiones de la Sra. Florencia ni proponer prueba al respecto, ya que no había formulado oposición en el plazo marcado en el articulo 17.3 LJV. Sin embargo en el Decreto de admisión de 1 de septiembre de 2025 se omitió cualquier alusión al artículo 17.3 LJV y por tanto no se le informó al Sr. Hipolito de que tuviera que formular oposición en el plazo de 5 días siguientes a su citación; además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia no transcurrieron los 15 días establecidos en el articulo 17.3; y en el acto de la comparecencia y en base a dicho precepto, se le impidió al Sr. Hipolito oponerse ni proponer ni aportar pruebas; 2º Subsidiariamente se recurre el pronunciamiento del Auto por el que se atribuye a la madre la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los hijos comunes por error en la valoración de la prueba. Alega el recurrente que la nueva realidad a la que alude el Auto recurrido (separación de la pareja y medida de alejamiento) no es motivo para cambiar a los menores de colegio, pues los menores ya se han visto sometidos a demasiados cambios, que es cierto que ambos progenitores residen en DIRECCION003 pero ese dato no ha cambiado con la ruptura de la pareja, que la distancia con el colegio francés es de 18 minutos en coche, lo que supone una diferencia de 9 minutos respecto del colegio de DIRECCION003, que no existe diferencia significativa entre los costes económicos de los centros, pues aunque la aportación mensual que hay que hacer al colegio francés en este curso es de 67 euros por menor, el tercer niño está exento de pago por lo que Julio, que es el segundo hijo común de la pareja no pagaría nada pues sus hermanos Angelica y Ignacio ya están cursando estudios allí, y el gasto de comedor es mayor en el colegio DIRECCION004, y en cuanto al gasto de autobús podría ser de 0 euros para la Sra. Florencia pues el Sr. Hipolito lleva a su hijo Ignacio todos los días en su coche y puede llevar también a los dos hijos comunes, sin que la orden de alejamiento en vigor constituya obstáculo para ello porque la Sra. Florencia puede delegar en una tercera persona que se encargue de llevarlos y recogerlos en el punto en que el Sr. Hipolito los recoja y los deje con su vehículo, que además la cantidad a aportar por el Sr. Hipolito en concepto de alimentos no es definitiva y puede incrementarse en el procedimiento de medidas paternofiliales que está en curso, que en cuanto al idioma de enseñanza la Sra. Florencia no conocía el idioma francés cuando matriculó a su hija Angelica en el colegio francés y no le pareció impedimento para hacerlo, que la Sra. Florencia tampoco sabe euskera, que la socialización de los menores con niños de DIRECCION003 no será mayor por el hecho de acudir a la ikastola DIRECCION004 ya que ésta se encuentra a las afueras de DIRECCION003 y los escolares acuden desde distintos barrios de la ciudad, y que la escolarización de los menores en DIRECCION003 perjudica su relación con su hermano paterno Ignacio, que integraba el núcleo familiar antes de la ruptura de la pareja y que tiene una edad cercana a los hijos comunes de la pareja y del cual el Sr. Hipolito tiene atribuida la custodia en exclusiva, ya que como consecuencia de la ruptura los dos hijos comunes han pasado de crecer con su hermano al que adoran a verse solo una hora a la semana en el punto de encuentro y el hermano paterno, que está matriculado en el colegio francés, no puede matricularse en el colegio DIRECCION004 porque su madre impuso como condición a que se quedara a vivir con su padre en DIRECCION003 que dicho menor fuera al colegio de Francia.

Dña. Florencia se opuso al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.Como primer motivo de recurso se alega por la parte apelante vulneración de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión que conllevarían la nulidad de la vista y del Auto apelado, al amparo de lo previsto en los artículos 225.3º LEC y 238.1-3º de la LOPJ ( "Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (...) 3.º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.") y de los artículos 227.2 LEC y 240.2 LOPJ, que contemplan la posibilidad de apreciar de oficio la concurrencia de causa de nulidad de actuaciones. La petición de nulidad se sustenta en que en el Decreto de admisión a trámite del procedimiento se omitió mencionar el artículo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria y no se informó al Sr. Hipolito en su citación a la comparecencia de que en base a dicho precepto debía formular oposición por escrito dentro de los 5 días siguientes a su citación, y debido a ello no se le permitió oponerse y tampoco pudo proponer ni aportar prueba en el acto de la comparecencia a pesar de que en la citación se le indicó que debía acudir al acto con los medios de prueba de los que intentara valerse, y además entre la citación del Sr. Hipolito y la celebración de la comparecencia transcurrieron menos de los 15 días establecidos en el articulo 17.3 de la Ley de la Jurisdicción Voluntaria.

El artículo 240.1 LOPJ establece que "La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales", y en consonancia con ello el art. 459 LEC dispone que "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello". Estas normas, puestas en relación con lo dispuesto en los arts. 240.2 y 241.1 LOPJ y los arts. 227 ("2. Sin perjuicio de ello, el tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular") y 228 LEC ("1. No se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario".), determinan que la nulidad de actuaciones respecto a infracciones cometidas en la primera instancia sólo pueda ser conocida mediante el recurso de apelación contra la sentencia recaída en la primera instancia o mediante el incidente extraordinario de nulidad de actuaciones, si quien la alega no pudo denunciarla antes de que recaiga resolución que ponga fin al pleito, lo que supone a su vez que la anomalía procesal que se esgrima como causa de nulidad ha de ser denunciada desde el mismo instante en que se tiene o se pudo tener conocimiento de su existencia.

En el presente caso la causa de la nulidad de actuaciones que se alega ahora en el recurso de apelación no fue puesta de manifiesto por el hoy recurrente en el momento en que tuvo conocimiento de la misma. Efectivamente, del visionado de la grabación de la comparecencia se desprende que la decisión que la juzgadora adoptó en dicho acto, denegando a la representación procesal del Sr. Hipolito la posibilidad de oponerse a la petición formulada de contrario y de proponer prueba en dicho acto por no haber formulado la oposición por escrito en el plazo de cinco días establecido en el artículo 17.3 LJV, no fue recurrida en reposición ni protestada por la representación del Sr. Hipolito, siendo por tanto extemporánea la petición de nulidad de actuaciones que se formula en el recurso de apelación.

Ciertamente el articulo 227.2 LEC prevé que el tribunal pueda declarar la nulidad de actuaciones no solo a instancia de parte sino también de oficio. No obstante, para declarar una nulidad de actuaciones con fundamento en el artículo 225.1.3º LEC es preciso que: 1º Se haya producido una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales; 2º Que como consecuencia directa de tal infracción se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella ( Sentencia del Tribunal Constitucional 48/1986 de 23 de Abril ), por lo tanto dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal, y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución ( S.T.C., 118/1983 de 13 de Diciembre y 102/1987 de 17 de Junio ) requiriéndose además que tal indefensión ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido ( S.T.C. 68/1986 de 27 de Mayo, 54/1987 de 13 de Mayo y 34/1988 de 1 de Marzo ).

El artículo 17 de la LJV, aplicable a todos los expedientes de jurisdicción voluntaria en los que no se opongan a las normas que específicamente regulen las actuaciones de que se trate, prevé en su apartado 3 que: "Los interesados serán citados a la comparecencia con al menos quince días de antelación a su celebración, avisándoles de que deberán acudir a aquélla con los medios de prueba de que intenten valerse. La citación se practicará en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, con entrega de la copia de la resolución, de la solicitud y de los documentos que la acompañen.

Si alguno de los interesados fuera a formular oposición, deberá hacerlo en los 5 días siguientes a su citación, y no se hará contencioso el expediente, ni impedirá que continúe su tramitación hasta que sea resuelto, salvo que la ley expresamente lo prevea. Del escrito de oposición se dará traslado a la parte solicitante inmediatamente."

Por su parte, el artículo 85 de la LJV, que regula la tramitación del expediente de intervención judicial en relación con la patria potestad, dispone en su párrafo 1: "En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con discapacidad con medidas de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados."

En este caso en el Decreto de admisión a trámite del expediente de jurisdicción voluntaria, de fecha 1 de septiembre de 2025, no se citó el articulo 17.3 LJV ni se advirtió de que, en caso de que algún interesado pretendiera oponerse a la petición, debería hacerlo por escrito y en el plazo de cinco días desde su citación; por el contrario en el Decreto únicamente se cita el articulo 85 LJV y se acuerda convocar a la comparecencia a la promotora del expediente, al otro progenitor y al Ministerio Fiscal, y en la cédula de citación del Sr. Hipolito se le advirtió que había de acudir a la comparecencia con los medios de prueba de que intentase valerse. El Sr. Hipolito fue citado personalmente el 3 de septiembre de 2025, otorgó poder apud acta a Procuradora y Letrada el 12 de septiembre y la comparecencia se celebró el 15 de septiembre. Por tanto comprobamos que ciertamente entre citación y comparecencia transcurrieron menos de 15 días, pero puesto que el articulo 85 LJV no establece ningún plazo mínimo entre la citación de los interesados y la celebración de la comparecencia, cabe interpretar que no es exigible en todo caso el plazo establecido en el articulo 17 LJV, que está entre las normas comunes de tramitación, máxime teniendo en cuenta que este tipo de procedimientos, previstos para resolver desacuerdos en el ejercicio de la patria potestad, se caracterizan en muchos casos por la urgencia y están involucrados en ellos los intereses de menores de edad. En consecuencia no apreciamos que la celebración de la comparecencia antes del transcurso de quince días desde la citación del Sr. Hipolito constituya infracción de normas esenciales de procedimiento, que es el primer requisito que ha de concurrir para apreciar una nulidad de actuaciones.

En cuanto a la previsión del articulo 17.3 LJV sobre plazo y forma de la oposición, se trata de una norma general que no está excluida en el artículo 85, ya que éste únicamente establece las personas que se han de citar a la comparecencia como intervinientes, pero no establece un cauce distinto al general para la formulación de oposición, por lo que podemos concluir que el tramite de oposición del articulo 17.3 LJV es también aplicable al procedimiento del articulo 85, y que al no haberse dado al Sr. Hipolito la posibilidad de formular oposición dentro de los cinco primeros días desde su citación a la comparecencia, pues nada se dijo al respecto ni en el Decreto de admisión a tramite del expediente ni en la citación a la misma, se vulneró una norma esencial del procedimiento, e igualmente también se incurrió vulneración del articulo 17.3 LJV cuando se le privó al Sr. Hipolito de la posibilidad de proponer prueba en la comparecencia, porque en dicho precepto no se establece que las pruebas hayan de proponerse con el escrito de oposición, por el contrario lo que se dice es que las partes acudirán a la comparecencia con las pruebas de que intenten valerse, siendo por tanto en dicho acto donde ha de verificarse la proposición de prueba.

Sentado lo anterior no apreciamos sin embargo que la vulneración del articulo 17.3 LJV haya causado en este caso indefensión al hoy apelante, ya que éste compareció en la vista asistido de letrada, quien a través de las preguntas que realizó a las partes durante la prueba de interrogatorio que se practicó, así como en el trámite de conclusiones finales, introdujo en el debate las razones y argumentos en los que sustancialmente fundamentaba su postura contraria a la pretensión de la parte actora, como son los relativos a las escasas diferencias existentes entre el colegio de DIRECCION003 y el de Francia en cuanto a distancia de uno y otro con el domicilio familiar de los menores y en cuanto al coste económico de uno y otro, las similares opciones de socialización con otros niños de DIRECCION003 que ofrece el colegio francés y el beneficio que para los menores puede tener el poder relacionarse en el colegio francés con su hermano paterno, que está escolarizado en dicho centro, cuestiones todas ellas que han sido además valoradas y ponderadas por la Juzgadora en su resolución. Por otra parte no se ha acreditado por el apelante que la imposibilidad de proponer prueba en la comparecencia le haya causado indefensión, pues nada se indica en su escrito de recurso sobre las pruebas que hubiera propuesto en la comparecencia de habérsele dado trámite para ello ni se razona en qué medida la imposibilidad de proponer esas pruebas le ha supuesto indefensión. No consideramos en definitiva que se haya producido al apelante indefensión constitucionalmente relevante de conformidad con el art. 24.1 de la CE, entendida como entorpecimiento o limitación sustancial en la defensa de los derechos e intereses y ruptura del equilibrio entre las partes, concurriendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa, con el consiguiente perjuicio para los intereses de la parte afectada ( SSTC Pleno de 17-04-2012 , STC 79/2012).

Procede por tanto rechazar este primer motivo de apelación.

TERCERO-.Como motivo subsidiario de apelación se alega el error en la valoración de la prueba en que según el recurrente habría incurrido la juzgadora de instancia, lo cual nos lleva a examinar de nuevo la prueba practicada a fin de comprobar si la misma ha sido valorada en instancia en su justa medida. En primer lugar, no es un hecho controvertido que el colegio DIRECCION004 escogido por la Sra. Florencia para escolarizar a los dos menores se encuentra más cerca del domicilio familiar sito en DIRECCION003 que el colegio de DIRECCION001 (Francia) y que los menores habrían de acceder a este último necesariamente en autobús escolar, con el coste que ello supone, pues la opción de que sea el Sr. Hipolito quien les transportase en su vehículo particular no resulta aceptable, como luego analizaremos. Asimismo ha quedado acreditado que el colegio DIRECCION004 resulta en conjunto menos oneroso que el colegio francés y más ajustado por tanto a las posibilidades económicas de la Sra. Florencia, que ostenta la custodia de los menores. Del interrogatorio practicado a ambas partes se desprende que el coste del colegio francés asciende a 67 euros mensuales por menor, mientras que en el Colegio DIRECCION004 únicamente se abonan 20 euros mensuales por menor en concepto de material escolar, lo cual supone una diferencia de 47 euros por cada menor entre el colegio de DIRECCION003 y el francés, pues en cuanto a la supuesta exención de pago por tercer niño escolarizado en el colegio francés a la que aludió en la vista el Sr. Hipolito, debemos recordar que quien actualmente tiene la custodia de los menores comunes y se encarga de abonar su colegio es la Sra. Florencia, y que resulta cuando menos dudoso que ésta pudiera beneficiarse de la exención mencionada, pues el hermano paterno de los menores actualmente escolarizado en el colegio francés no es hijo de la Sra. Florencia, y no es ésta quien paga su colegio y aun cuando antes de la ruptura de la pareja dicho menor integrara también la unidad familiar, lo cierto es que en la actualidad son únicamente la Sra. Florencia y sus dos hijos quienes la integran. Por otra parte tampoco es controvertido que el gasto de autobús del colegio francés asciende a 115 euros al mes, y aunque el apelante sostiene que ese coste podría ser de 0 euros porque él se encargaría de llevar en su coche al colegio francés a los dos niños comunes y a su hijo Ignacio, esa posibilidad no es factible, pues interfiere en la aplicación de la Orden de Protección actualmente vigente acordada en Auto de 10 de abril de 2025 en procedimiento penal DIO 247/2025 por violencia sobre la mujer, por la cual se prohibió al Sr. Hipolito aproximarse a Dña. Florencia, a su domicilio, lugar de trabajo, lugares que frecuente o cualquier lugar que se encuentre la misma a menos de 150 metros, y comunicarse por cualquier medio con ella, porque Dña. Florencia tendría que llevar a los menores al punto en el que el padre les recogiese en su vehiculo, con la consiguiente proximidad física de Dña. Florencia con el Sr. Hipolito. Entendemos que la opción que sugiere la parte apelante de que Dña. Florencia delegue en un familiar para las entregas y recogidas no siempre sería factible, y además el correcto cumplimiento de la orden de protección no puede depender de esa eventual posibilidad de delegación. Es cierto que la orden de protección tiene carácter provisional, pero también lo es que se encuentra vigente en la actualidad y que mientras se mantenga su vigencia tiene plena obligatoriedad y eficacia. Además el necesario contacto diario que tendría el padre con los dos menores en los trayectos de ida y vuelta a Francia supondría también un incumplimiento del limitado régimen de visitas en el Punto de Encuentro Familiar establecido a favor del Sr. Hipolito y actualmente vigente. Finalmente y para terminar con el análisis del coste económico que supone el colegio francés respecto del Colegio DIRECCION004, aunque el gasto de comedor del primero sea unos 10 euros inferior al del colegio de DIRECCION003, este centro escolar sigue siendo sustancialmente más económico que el colegio francés, considerados todos los datos en conjunto, y con la pensión alimenticia fijada a cargo del Sr. Hipolito de 250 euros mensuales para cada hijo es evidente que la Sra. Florencia no puede afrontar el coste del colegio francés.

Por otra parte es cierto que según declaró Dña. Florencia en prueba de interrogatorio durante la convivencia de la pareja ambos estaban conformes en que los menores estudiaran en el colegio francés para que aprendieran una lengua extranjera, pero también lo es que el escenario ya no es el mismo, y que en la actualidad existen otros condicionantes, económicos, un nuevo régimen de custodia, una orden de protección respecto de Dña. Florencia, etc, que han de tenerse en cuenta a la hora de resolver la cuestión controvertida. Como explicó Dña. Florencia en el acto de la vista, en la decisión de escolarizar a los niños en Francia influyó el hecho de que el Sr. Hipolito habla francés y podía relacionarse con el colegio y ayudar a los niños en sus tareas escolares, pero ahora los niños no conviven con el Sr. Hipolito y es Dña. Florencia quien, al ostentar su custodia, ha de relacionarse con el centro escolar, y ella desconoce el idioma francés, con el inconveniente que ello supondría para un correcto desenvolvimiento de la relación de la progenitora con el centro escolar. Es verdad que en el colegio DIRECCION004 se imparte la enseñanza en euskera y que Dña. Florencia desconoce esta lengua, pero también es cierto que en su relación con el colegio de DIRECCION003 podrá emplear el castellano y que el hecho de que la progenitora custodia desconozca el euskera no tiene en este momento tanta relevancia, porque dada la edad de los menores no tendrán aun tareas escolares o de tenerlas no serán tan complejas como para que su progenitora no pueda ayudarles en ellas, aun desconociendo el euskera, y en cualquier caso siempre existirán mecanismos escolares de apoyo que puedan suplir ese impedimento de la progenitora.

Asimismo concluimos que las posibilidades de socialización de los menores siempre serán mayores si acuden a un colegio situado en la localidad donde residen, que es DIRECCION003, y en cuanto a la existencia de un hermano escolarizado en el colegio francés y del cual el Sr. Hipolito tiene otorgada en exclusiva la custodia, debemos recordar en primer lugar que para la resolución de la cuestión que nos ocupa hay que atender al interés de los dos hijos comunes sobre los que versa este procedimiento de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad. Y aunque no podemos negar la conveniencia de mantener en la medida de lo posible el contacto de los tres hermanos, hay que tener presente que la escolarización de todos ellos en el colegio francés no favorecería ese contacto en gran medida, pues la relación de los hermanos dentro del colegio quedaría limitada a aquellas actividades que pudieran compartir dentro de la jornada escolar, que no serían necesariamente todas las actividades, pues existe una diferencia de edad con el hermano paterno, especialmente respecto del menor Julio, que es un año menor que aquél, que le impediría coincidir con su hermano paterno en la misma clase, y tampoco podrían los dos menores Angelica y Julio compartir con su hermano paterno los trayectos de ida y vuelta al colegio, pues como hemos indicado anteriormente, como consecuencia de la orden de alejamiento del Sr. Hipolito respecto de la Sra. Florencia y del régimen de custodia y visitas también vigente, el Sr. Hipolito no puede llevar y traer del colegio en su coche a los dos hijos comunes. Tampoco consideramos que la escolarización en el colegio de DIRECCION003 trastorne o perjudique el bienestar de los menores, pues la menor Angelica solo ha estudiado en el colegio francés un año, por lo que no existe arraigo suficiente y menos teniendo en cuenta que Angelica solo tiene 4 años y que a menor edad mayor facilidad de adaptación a un entorno escolar distinto y a compañeros diferentes, y lo mismo puede decirse respecto del menor Julio, y con mayor motivo pues su edad es menor.

En definitiva, valorando en su conjunto las circunstancias concurrentes, consideramos que resulta más conveniente para el interés de los dos menores Angelica y Julio atribuir a la progenitora custodia Dña.. Florencia la facultad de decidir sobre el centro escolar en el que matricular a los dos hijos comunes, debiéndose por tanto mantener la decisión adoptada al respecto por la juzgadora de instancia, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO-.Aun cuando el recurso de apelación ha sido desestimado, teniendo en cuenta la naturaleza de las cuestiones que han sido controvertidas en dicho recurso no procede efectuar imposición de costas de la alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( articulo 398 LEC en relación con el articulo 394 LEC) .

QUINTO-.La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.