Auto Civil 351/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 216/2024 de 25 de octubre del 2024

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal formula recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 27-5-2024 por el Juzgado de 1ª Instancia e I. nº1 de Villarcayo por el que se desestima su solicitud de adopción de medidas de apoyo a la discapacidad respecto de Carlos.

El Auto apeladoda preponderancia al informe del Dr. Isidro (médico de cabecera de Carlos) frente al informe pericial médico-forense, considerando que Carlos no precisa de una medida de apoyo representativa en el ámbito económico-administrativo-jurídico, disponiendo ya de un apoyo asistencial para la organización y toma de medicación por parte de los Servicios Sociales.

El Mº Fiscalinteresa que:

- se declare la nulidad de actuaciones con retroacción al momento procesal oportuno.

- subsidiariamente se adopten las medidas de apoyo previstas en el informe médico- forense.

Invoca, en síntesis, como motivos de recurso:

- El procedimiento se inició como expediente de Jurisdicción Voluntaria para la adopción de medidas de apoyo respecto a Carlos y formulada por éste oposición a la adopción de medidas, debió archivarse el expediente con traslado al Mº Fiscal para formular demanda de carácter contencioso, adaptando la demanda como si de un proceso verbal se tratara, que debe finalizar por sentencia y no por Auto.

- El Auto apelado se basa en el informe del médico de cabecera Dr. Isidro que está en frontal oposición con el informe pericial médico-forense que claramente indica la necesidad de adoptar medidas de apoyo de tipo asistencial en las habilidades de la vida independiente y de representación en el ámbito económico-jurídico-administrativo y que es de fecha 3 meses posterior al informe del Dr. Isidro.

- Las pruebas testificales de Eva (vecina de Carlos) y de Donato (director de sucursal de Caja Rural) no tiene validez a los efectos de adoptar medidas de apoyo al carecer estos de conocimientos médicos, siendo simples apreciaciones en los momentos en que tienen contacto con Carlos.

SEGUNDO.-Son antecedentes de interés para la resolución del recurso los siguientes:

- Con fecha el Mº Fiscal presentó solicitud de procedimiento de jurisdicción voluntariasolicitando la adopción de medidas de apoyo a la discapacidad de Carlos.

- Por Decreto de 1-7-2022 se admitió la solicitud presentada por el Ministerio Fiscal incoando expediente de provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad respecto de Carlos que se regirá por los artículos 42 bis a) y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, en la redacción dada por la antes mencionada Ley 8/2021.

- Tras sucesivos trámites, en fecha 26-7-2022 compareció el demandado personándose en el procedimiento con Abogado y procurador

- Por diligencia de ordenación de fecha uno de septiembre de dos mil veintidós:" No habiéndose procedido a contestar a la demanda por D. Carlos, de conformidad con lo establecido en los artículos 496 , 753 y 758 de la L.E.C ., acuerdo:

1.- Convocar a las partes y al Ministerio Fiscal para la celebración de la vista del acto del juicio, que se señala para que tenga lugar el próximo día 13 DE DICIEMBRE DE 2022 a las 13:30 HORAS, citándose para dicho acto a los parientes más cercanos, así como a la trabajadora social del CEAS de Villarcayo Dª Angelica.

2.- Citar para la exploración judicial de D. Carlos a través de su representación procesal, para que se persone en este Juzgado el día 25 DE OCTUBRE DE 2022 A LAS 12:30 HORAS.

- Recurrida en reposición por D. Carlos para que se realizara entrevista conforme al artículo 42 bis B/ LJV por Decreto de fecha 14-11-2022 se estimó parcialmente el recurso dejando sin efecto la convocatoria a vista.

- En diligencia de constancia de fecha 13-12-2022 se indica:" En el día de hoy 13 de diciembre de 2022 a las 13:30 horas se ha suspendido la vista dada la oposición de la persona sobre la que se tenía que adoptar las medidas de apoyo motivo por el cual se transforma el presente procedimiento en contencioso, tramitándose por ellos tramites del procedimiento verbal dándose traslado al letrado del Sr. Carlos y a su procuradora de la demanda presentada por el Ministerio fiscal para que proceda a la contestación de la misma por el periodo de 10 días.

- Por Decreto de 15-2-2023 se acordó:

1.- Admitir a trámite la demanda presentada por el Ministerio Fiscal pretendiendo la declaración de medidas de apoyo para D. Carlos, residente en Cigüenza.

2.- Sustanciar la misma por los trámites del Juicio Verbal, con las especialidades establecidas en los artículos 753 y siguientes de la L.E.C .

3.- Dar traslado de la demanda a con entrega de copia de la misma a Carlos, cuya declaración de las medidas de apoyo que se pretende, y de la documentación acompañada, a través de su representante procesal, para que la contesten en el plazo de VEINTE DÍAS, advirtiéndoles que, salvo los casos en que, conforme a la Ley, deban ser defendidas por el Ministerio Fiscal, deberán actuar en el proceso con asistencia de abogado y representadas por Procurador".

- Con fecha 20-3-2023 la representación legal de Carlos presentó escrito de contestación a la demanda en el sentido de oponerse a las medidas de apoyo solicitadas indicando que, tras los trámites oportunos, se dicte sentencia desestimando íntegramente la demanda.

- Por Decreto de 24-3-2023 se tuvo por contestada la demanda convocando a las partes a vista, que fue señalada por diligencia de ordenación de fecha 28-3-2023

- En el acto de la vista el Mº Fiscal solicitó que formulada oposición conforme al artículo 42bis L.J.V. debía suspenderse la vista con traslado al Fiscal para presentar nueva demanda, siendo esa petición desestimada por el tiempo transcurrido desde el inicio del proceso, acordando la Juez la continuación de la vista y la práctica de la prueba.

- Con fecha 27-5-2024 se dictó el Auto ahora apelado desestimando la demanda sobre adopción de medidas de apoyo.

TERCERO.- Nulidad de actuaciones

La determinación de la Jurisdicción Voluntaria como cauce preferente para la provisión de medidas de apoyo a la persona con discapacidad pretende facilitar la participación de la propia persona, que pueda intervenir activamente y expresar su voluntad, deseos y preferencias, tal y como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley 8/21.

El art. 42 bis b) de la LJV dispone en su apartado 5: " La oposición de la persona con discapacidad a cualquier tipo de apoyo, la oposición del Ministerio Fiscal o la oposición de cualquiera de los interesados en la adopción de las medidas de apoyo solicitadas pondrá fin al expediente, sin perjuicio de que la autoridad judicial pueda adoptar provisionalmente las medidas de apoyo de aquella o de su patrimonio que considere convenientes. Dichas medidas podrán mantenerse por un plazo máximo de treinta días, siempre que con anterioridad no se haya presentado la correspondiente demanda de adopción de medidas de apoyo en juicio contencioso.

No se considerará oposición a los efectos señalados en el párrafo anterior la relativa únicamente a la designación como curador de una persona concreta."

Resulta así que, en los casos en que proceda el archivo del procedimiento de jurisdicción voluntaria porque se haya formulado oposición, o también cuando el expediente no haya podido resolverse, será necesario acudir al proceso de provisión de medidas judiciales de apoyo regulado en los arts. 756 y siguientes de la LEC.

En el presente caso, resulta que, aunque incoado proceso de jurisdicción voluntaria para adopción de medidas de apoyo a la discapacidad respecto de D. Carlos y pese a la manifestada oposición de éste a la adopción de toda medida de apoyo; el Juzgado no acordó su archivo y en su lugar acordó la transformación del proceso en contencioso, citando a las partes a juicio verbal conforme al procedimiento previsto en el artículo 756 LEC para la adopción de medidas de apoyo.

La transformación del procedimiento de jurisdicción voluntaria en proceso contencioso acordada por el Juzgado no fue inicialmente recurrida por ninguna de las partes, procediendo el demandado a contestar a la demanda, no siendo hasta el acto de la vista cuando el Fiscal solicitó se suspendiera el proceso para formular demanda; momento en el que el propio demandado solicitó la continuación del juicio por los tramites del juicio verbal, negando indefensión, proponiéndose por todas las partes y practicándose en la vista la prueba pertinente, formulando todas ellas sus respectivas pretensiones.

La nulidad de pleno derecho de los actos procesales, sólo es posible decretarla cuando, de acuerdo con lo previsto en el artículo 238.3º de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial , se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.

Como ha señalado reiteradamente nuestro TS (entre otras S. TS 8-5-2014): "... No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito".

Por todo lo expuesto es claro que, aunque existió inicialmente la invocada irregularidad procesal, acordando su transformación directa en el procedimiento contencioso de provisión de medidas de apoyo, su desarrollo no ha generado ninguna indefensión a las partes, por lo que no procede ahora declarar la nulidad de actuaciones solicitada por el Mº Fiscal

Señalar también que la resolución recurrida debió revestir la forma de sentencia en aplicación del artículo 760LEC y no de Auto. El artículo 465.1 LEC establece que: "El tribunal resolverá sobre el recurso de apelación mediante auto cuando el mismo hubiera sido interpuesto contra un Auto..."En su aplicación nuestra resolución adopta la forma de auto.

Por todo lo expuesto, procede desestimar la petición de nulidad formulada por el Ministerio Fiscal, entrando a conocer de la cuestión de fondo planteada.

CUARTO.- Adopción de medidas de apoyo previstas en el informe médico- forense.

El Mº Fiscalsolicitó en su recurso la adopción de las medidas de apoyo previstas en el informe médico-forense.

En el procedimiento resulta cierta contradicción entre lo indicado de una parte por el informe del médico de cabecera Dr. Isidro y de otra por el informe social y por el informe pericial médico-forense respecto a la necesidad o no de apoyos a la parte demandada para el ejercicio de sus derechos

El informe emitido por FASTCYL en fecha 18-7-2022 señala que:"

SITUACIÓN PERSONAL.

Carlos posee capacidad para la realización autónoma de las actividades básicas de la vida diaria, tales como alimentación, vestido, control de esfínteres, higiene en el inodoro, ducha e higiene corporal, precisando de apoyo puntual para algunas tareas del aseo como recordarle que cierre grifos o recordarle que realice la tarea de lavado de dientes.

En lo referente a las actividades instrumentales de la vida diaria Carlos posee capacidad para la realización de ciertas actividades, encargándose de elaborar las comidas (con el apoyo de su hermana), posee capacidad para desplazarse por la comunidad por entornos conocidos, precisando de apoyo para desplazamientos por entornos que no conoce por el riesgo de desorientarse. En cuanto a las tareas de realizar compras o limpieza precisa de apoyos siendo otras personas quienes realizan dichas tareas.

Carlos se muestra tranquilo y abordable. No se describen alteraciones del comportamiento.

En cuanto a su estado cognitivo se observan fallos leves en la memoria, sobre todo en la memoria de fijación.

SITUACIÓN FAMILIAR.

A nivel familiar, Carlos vive con tres de sus hermanos, todos ellos de avanzada edad y algunos también en procedimientos judiciales de medidas de apoyo. Tiene otra hermana que reside en Madrid (convento de clausura) y de edad avanzada.

Carlos cuenta con el apoyo de la auxiliar de ayuda a domicilio que le ayuda con las actividades básicas de la vida diaria y con los cuidados de la vivienda. De sus hermanos, es su hermana Eulalia quien también colabora en algunas tareas de apoyo a Carlos.

SITUACIÓN ECONÓMICA.

En el ámbito económico Carlos es quien se encarga de las cuestiones económicas del núcleo familiar. Se ha observado una cierta desconfianza cuando se intenta hablar con él sobre cualquier cuestión del ámbito económico suyo o de sus hermanos. Debido a su deterioro cognitivo, carece de conocimiento de los gastos que tiene y de la gestión de la economía general de la familia, precisando de apoyo de tercera persona para atender todo lo relacionado con su situación económico/patrimonial y actos patrimoniales complejos.

SITUACIÓN SANITARIA.

Carlos carece de conciencia de enfermedad, y debido a su deterioro cognitivo requiere de ayuda de tercera persona para todo lo relacionado con el cuidado de la salud, posee capacidad para tomar de forma autónoma la medicación que previamente le ha preparado la auxiliar, preparación de pautas médicas, gestión de consultas médicas, así como para comprender y aplicar las indicaciones médicas. En el caso de Carlos precisa de apoyo y supervisión para el seguimiento y control de las glucemias que presenta.

OTROS:

1.- SITUACIÓN DE LA VIVIENDA.

Carlos, debido a sus limitaciones físicas y su deterioro cognitivo, necesita apoyo y supervisión para atender cualquier tarea relacionada con la vivienda como la limpieza, orden o cualquier gestión para realizar reparaciones o mejoras. Estas tareas están siendo atendidas por la auxiliar de ayuda a domicilio y en parte por su hermana

PROPUESTA DE APOYOS Y MODO DE EJECUCIÓN:

Se propone una Curatela Asistencial en el ámbito personal (precisando de supervisión para la realización adecuada de las actividades instrumentales de la vida diaria).

Se propone una Curatela Representativa en el ámbito de la salud (precisando de apoyo y supervisión para todo lo relacionado con el seguimiento de tratamientos médicos, gestión de consultas, toma de medicación, necesidad de intervención quirúrgica y para seguimiento de pautas alimenticias), y en el ámbito económico/patrimonial (requiriendo de tercera persona para lo que excede del dinero de bolsillo hasta los actos patrimoniales complejos).

Como figura de Curador Representativo, y dada la falta de apoyos estables en su ámbito familiar (básicamente por la avanzada edad de sus miembros), se propone que esta figura de apoyo la preste una Fundación. En el caso de Carlos se propone que sea la Fundación FUNDAMAY, y si esta Fundación no asumiera la figura de apoyo, siempre con carácter subsidiario la presente Fundación FASTCYL asumiría dicho cargo".

El Dr. Isidro (médico de cabecera) en informe de fecha 23-5-2023 indicó que:

a) no tiene establecido ningún diagnóstico de deterioro cognitivo, teniendo los déficits de memoria acordes a la edad del paciente y considerados como no patológicos.

b) Ese déficit de memoria no impide el normal desempeño de las actividades básicas de su vida diaria y pudiendo realizar las consultas telefónicas no presenciales cuando le llamo y asistiendo al C de S cuando lo necesita motu proprio o se le cita para consulta presencial, por lo tanto puede gobernarse por sí mismo.

c) Considero que el paciente está plenamente capacitado para residir en su domicilio en compañía de sus hermanos, con ayuda de asistencia externa que en la actualidad es de 2 h al día, siendo deseable el aumento de ese tiempo a unas 4 horas diarias. No considero adecuado la posibilidad de internamiento en Residencia de Personas Mayores por no necesitarlo y porque sería sacarlo de su entorno natural y habitual y sería contraproducente para él y sus hermanos.

A resultas de esa petición judicial de informes sobre el paciente le he realizado dos test validados y estandarizados. Uno es el test de Barthel que valora las limitaciones básicas de la vida diaria y el grado de dependencia física, arrojando una puntuación de 90 sobre 100, la cual evidencia una dependencia muy leve. El otro es el Test

Minimentali que explora el deterioro cognitivo, y cuya puntuación ha sido 24 sobre 30, compatible con normalidad,

La prueba pericial médico forense fue practicada en fecha 31-3-2022,diagnosticando: "Pluripatología orgánica. Demencia (10-2-2006.. Deterioro cognitivo

Habilidades de la vida independiente: Autocuidado

Comer y beber: No necesidad de ayuda ni supervisión en la actualidad

Micción/defecación: Autonomía completa

Aseo personal, vestirse y desplazamiento: no necesidad de ayuda ni supervisión en la actualidad.

En fecha 13-12-2023se emite nuevo informe en el que se indica: Se realiza reconocimiento en la Clínica médico forense de Villarcayo. Acude acompañado de su hermana Eulalia y de abogado. La entrevista se realiza individualizada. Deambulación lenta.

Desconoce el motivo del reconocimiento, se le explica y parece entender.

Se muestra atento y colaborador. Consciente y orientado en las tres esferas. Discurso acorde a su nivel intelectual, sin alteraciones en la forma y contenido del pensamiento. No sabe leer ni escribir.

Realiza cálculos matemáticos sencillos. En el momento de la exploración no presenta fallos en la memoria de fijación. Comprensión verbal adecuada. Muestra preocupación por la desaparición de documentación. No impresiona ni refiere alteraciones sensoperceptivas.

Según consta en informe de salud del C.S Villarcayo, el informado está diagnosticado de demencia, anemia ferropénica, diabetes mellitus tipo 2, gastritis, extrasístoles, hipertensión arterial, insuficiencia renal crónica, poliartralgia, retinopatía diabética. Desconoce sus diagnósticos, la medicación pautada y sus efectos. Toma de forma autónoma la medicación que previamente prepara la auxiliar.

Refiere percibir pensión de jubilación. Carlos refiere ser quien se encarga de las cuestiones económicas del núcleo familiar, sin embargo, carece de conocimientos suficientes de sus ingresos, gastos y bienes. Si realiza cálculos matemáticos sencillos.

Capacidades adaptativas

1.- Habilidades de la vida independiente: según consta en informe Psicosocial de la Fundación Acción Social y Tutelas de Castilla y León, Carlos realiza de forma autónoma las actividades básicas de la vida diaria, tales como alimentación, vestido, control de esfínteres, higiene en el inodoro, ducha e higiene corporal, precisando de apoyo puntual para algunas tareas del aseo como recordarle que cierre grifos o recordarle que realice la tarea de lavado de dientes.

En lo referente a las actividades instrumentales de la vida diaria Carlos se encarga de la preparación de las comidas (con el apoyo de su hermana). En cuanto a actividades como las compras o limpieza precisa apoyo.

Índice de Barthel (23/05/2023) de 90/100.

2.- Habilidades económico-jurídico-administrativas: carece de conocimiento suficientes de los ingresos y gastos de la unidad familiar. Realiza cálculos matemáticos sencillos, precisando apoyo en cuestiones económicas y patrimoniales más complejas.

3.- Habilidades sobre la salud: no tiene conciencia de enfermedad, desconoce la medicación pautada y sus efectos. Precisa apoyo.

4.- Habilidades en relación con este procedimiento: se le explica el objeto del procedimiento y entiende.

En el mismo se concluye: Carlos presenta un deterioro cognitivo incipiente y pluripatología orgánica. Dependencia grado I. El deterioro cognitivo es crónico y degenerativo

Dicha patología le impide advertir la necesidad de ayuda, precisando supervisión y apoyo de tipo asistencial en las habilidades de la vida independiente, y apoyo más extenso, de representación, en el ámbito económico-jurídico-administrativo y sobre la salud".

La citada médico-forense se ratificó en la vista practicada en la 2ª instancia si bien matizó que no recordaba haber realizado prueba de lecto-escritura, aunque supone que sí y que el demandado no lo hizo.

La prueba testifical de la trabajadora social Angelica puso de manifiesto que hasta febrero de 2022 trabajó en la zona de Villarcayo, que realizó actuación de oficio en abril de 2021 inicialmente por motivo de otro de los hermanos, aprecian que carece de red de apoyo, se le enseña un movimiento de 20.000€ de un depósito en la entidad bancaria que Carlos no sabe; la perdida de DNI, de escrituras, se les acompaña a formalizar la denuncia y a renovar DNI

La prueba de exploracióndel demandado efectuada en esta segunda instancia acredita que el mismo reconoce ciertas limitaciones para hacer determinadas actividades; reconoce que le preparan la medicación, ciertas dificultades ahora de desplazamiento; que convive con su hermana quien cocina y disponen de ayuda de tercera persona para limpieza de la casa, control de medicación etc, no disponiendo de más red de apoyo (familiares).

Instado a hacer lectura de un documento, aunque se apreció tener cierta dificultad visual, si procedió a la lectura de un pequeño texto con nombres.

Preguntado por los bienes de que dispone se limitó a decir la pensión y algunos inmuebles, que lo tienen común, sin referencia alguna a la existencia de plazos o inversiones.

Preguntado sobre el apoderamiento otorgado por el en fecha 11-10-2024 nº 704 ante Notario de Villarcayo D. José Millaruelo Frontela, a favor de una vecina del pueblo: Eva aportado por su defensa con carácter previo a la celebración de la vista de esta 2ª instancia, vino a indicar que lo ha hecho en favor de esta persona como vecina del pueblo, hija de un amigo a sugerencia del Abogado con el fin de que le realice gestiones, no concretando para que actuaciones fue dado, pero vino a indicar que el tendría que contar con su aprobación.

Lo cierto es que el poder notarial otorgado comprende las más amplias facultades "...aunque incida en la figura de autocontratación o tenga intereses iguales o contrapuestos o tenga representación múltiple, administre y rija el íntegro patrimonio del poderdante tanto si el otorgante está en la actual situación de pleno discernimiento como si en el futuro precise apoyo en el ejercicio de su capacidad.Además, le excluye expresamente de autorización judicial para los actos detallados a los que la ley exige autorización judicial cuando actúa un curador.

El otorgamiento de tan amplias facultades casa mal con las limitaciones de conocimiento y comprensión para actividades económicas apreciadas en el informe pericial médico-forense y de la trabajadora social y con la voluntad manifestada por el poderdante en su exploración de considerar sometida cualquier decisión de la apoderada a su aprobación.

La ayuda que reciben de tercera persona reconoció el demandado que es remunerada por cuatro horas diarias y sin contrato.

La audiencia de Eulalia (hermana de Carlos) confirmó la necesidad de ayuda asistencial de ambos para algunas actividades de la vida diaria y que era Carlos quien, hacia manejo del dinero, teniendo cuentas comunes.

QUINTO.-Por todo lo expuesto anteriormente y aunque, contrariamente a lo expuesto en el informe forense si cabe estimar acreditada la habilidad lectora del demandado, no se han desvirtuado las conclusiones alcanzadas en su informe y en los informes sociales sobre la necesidad de establecimiento al demandado de medidas de apoyo en los concretos ámbitos descritos en los citados informes:

- Asistencial, en la esfera personal: supervisión para la realización adecuada de las actividades instrumentales de la vida diaria y con los cuidados de la vivienda.

- Representativa en el ámbito de la salud (precisando de apoyo y supervisión para todo lo relacionado con el seguimiento de tratamientos médicos, gestión de consultas, toma de medicación, necesidad de intervención quirúrgica y para seguimiento de pautas alimenticias).

- Representativa en el ámbito económico/patrimonial para todos los actos de naturaleza económica, administrativa y jurídica (gestiones, decisiones, disposiciones, solicitudes, demandas, denuncias, recursos, poderes, contratos, etcétera) salvo en lo que exceda del manejo de dinero de bolsillo y con obligada rendición anual de cuentas de su gestión.

Estos apoyos en la situación actual del demandado deben ser realizados mediante la constitución de un régimen de Curatela, no resultando en su situación apto el establecimiento de un régimen de guarda de hecho, al no disponer de una red de apoyo suficiente para que pueda ser desempeñada en forma adecuada.

SEXTO.-En cuanto al desempeño de la función de curador para el ejercicio de las concretas medidas de apoyo al demandado antes referidas, atendiendo a la voluntad manifestada por el demandado en el poder otorgado de actuación por parte de Eva y por su defensa en el acto de la vista de que en su caso se designe a esta persona como curadora del demandado, procede, en aplicación del artículo 276CC respetando su voluntad y no acreditado que concurran circunstancias del artículo 272CC, efectuar su designación.

La curadora deberá actuar en los términos del artículo 249 del CC con las prohibiciones del artículo 251CC y observancia en su ejercicio de lo previsto en los artículos 282 y ss del citado Código, no quedando el tribunal vinculado por las demás disposiciones realizadas en el poder otorgado con relación a la autocutatela de conformidad con lo dispuesto en el artículo 272CC.

SÉPTIMO.-Costas- Formulado recurso por el Mº Fiscal, no se hace expresa imposición de costas en el recurso