Auto Civil 484/2024 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 918/2024 de 27 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La parte ejecutante insta la ejecución de la sentencia de fecha 481/2016 de 27 de julio 27 de julio de 2016 dictada en el procedimiento de divorcio 499/16, resolución que aprobó el convenio suscrito entre las partes y en la que consta la obligación de ambos progenitores de ingresar mensualmente en una cuenta mancomunada la suma de 930 euros para atender a los gastos escolares y actividades extraescolares de los menores.

la parte ejecutante reclama al ejecutado su obligación de contribuir con la suma de 930 euros mensuales en la cuenta mancomunada con el fin de satisfacer los gastos extraordinarios de los menores y que asciende a la suma de 25.110euros correspondiente a los periodos de agosto a diciembre del año 2021 , de enero a diciembre del año 2022 y enero a octubre de 2023

La parte demandada formulo oposición al despacho de la ejecución y opuso :

En primer lugar que desde noviembre de 2022 pactaron que los gatos extraordinarios se pagarían por mitad .

Que la propia ejecutante incumplía la obligación de ingresar en dicha cuenta cada mes 930 euros .

Manteniendo que posterioridad al dictado de la sentencia de común acuerdo las partes pactaron la formas del pago de los gastos extraordinarios con lo cual la parte no puede exigir el cumplimento de dicho pacto.

En segundo lugar la parte se opuso a la cuantía reclamada por los siguientes motivos:

Que el mismo también efectúa una serie de pagos que enumera por fechas concepto e importe .

Y respecto de los gastos extraordinarios reclamados opone pluspetición , haciendo una relación de aquellos únicos gastos extraordinarios de los cuales se le puede reclamar el pago del 50% .

Asimismo mantiene que solo se pueden reclamar el 50% de los gastos hasta el 15 de octubre de 2024 ya que en dicha fecha se modifico de forma provisional la sentencia que se ejecuta.

Asimismo opone una serie de gastos que relaciona que no pueden reclamárselos por no constar el consentimiento de ambos progenitores o no constado acreditada la cuantía abonada o no puede ser un gasto extraordinario . Haciendo asimismo una relación de los mismos .

Asimismo opone que debe de ser compensada la cuantía debida por el mismo que cifra en 4.107,12 con una serie de importes que relaciona a cargo de la ejecutante cifrando la deuda resultante a su cargo en 1.234,87 euros , por cuya cuantía invoca debe seguir adelante el despacho de la ejecución y de forma subsidiaria que se siga la presente ejecución por el importe de 4.903,73 euros .

La resolución de Instancia fundamenta la estimación de la oposición en :

La parte ejecutada se opone a la cantidad reclamada de contrario alegando que nunca se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el título judicial habida cuenta que ambos progenitores han ido pagando de forma indistinta los gastos escolares de los menores y los derivados de actividades extraescolares. Procede estimar el motivo de oposición por las razones que se expondrán.

En primer lugar conviene señalar que las resoluciones judiciales deben ser objeto de cumplimiento en sus estrictos términos y que en ningún caso puede dejarse al arbitrio de una de las partes el cumplimiento de las mismas.

De la documental obrante en la causa ha quedado acreditado que el título judicial objeto de ejecución en ningún momento ha sido cumplido por las partes y lo que no puede pretenderla parte ejecutante es exigir su cumplimiento cuando la misma también ha hecho caso omiso a lo dispuesto en la resolución judicial y prueba de ello es que del análisis del extracto de la cuenta bancaria de la que son titulares ambos progenitores y los hijos no consta que la parte ejecutante hubiera ingresado de forma mensual la suma de 930 euros( más allá de dos pagos aislados por el referido importe en los meses de marzo y junio de 2023), constan distintos traspasos efectuados por la misma y en distintos días que tampoco cumplen el mismo modus operandi. Tampoco la referida cuenta cumple con la finalidad pretendida por las partes en el título judicial, pues la misma tenía por objeto cubrirlos gastos de educación y actividades extraescolares de los menores y del detalle de movimiento bancario se infiere que en la misma se han venido cargando otros gastos que nada tienen que ver con los menores(embargos, retencionesfiscales, bizum, pagos AEAT)observándose también que junto con los traspasos efectuados a la referida cuenta por la propia ejecutante también constan transferencias efectuadas a su propia cuenta. A mayor abundamiento, ha quedado tambiéna creditado que la parte ejecutada abonó el gasto del DIRECCION000 durante el curso escolar 2021-2022 ( Doc 1 escritod e oposición) y la parte ejecutante se hizo cargo del curso escolar 2002/2023 como bien reconocen ambas; consta también que la parte ejecutada se ha venido haciendo cargo de determinadas mensualidades de algunas actividades extraescolares ( piano, actividades en el DIRECCION001..)y de gastos derivados de la educación en elcolegio DIRECCION002 ( todo ello bloque documental 6). De ello se colige que las partes no han cumplido con los dispuesto en el título judicial y han venido atendiendo a los gastos de los menores de forma indistinta y prueba de ello es que la parte ejecutante presentó con anterioridad a la que ahora nos ocupa una demanda de ejecución en la que reclamaba precisamente la mitad de los gastos extraordinarios de losmenores, demanda que como bien reconoce la misma fue inadmitida por los motivos expuestos en la referida resolución a la que me remito( ejecución 546/23) y lo que no puede pretender ahora es exigir el cumplimiento de un título judicial que nunca se ha cumplido habiendo quedado vacío de contenido en relación a la obligación que tenían ambos progenitores de ingresar una determinada cantidad de dineropara cubrir determinados gastos de los menores. Consecuencia de ello, considero que necesariamente no procede en el contexto del presente procedimiento analizar una posible compensación o si determinados gastos por no corresponder a los menores o no ser necesarios no pueden ser objeto de reclamación, pues siendo que las partes no han dado cumplimiento al título judicial y que han venido abonando los gastos de los menores de forma distinta a la prevista en el mismo, cualquier reclamación de cantidad en relación al pago de los referidos gastos deberán dirimirla por el procedimiento declarativo correspondiente.

TERCERO.-Los motivos del recurso de apelación básicamente son :

PRIMERO.-VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 776 y 549 EN RELACIÓN CON EL ART. 218 LEC y 24 CE. INCONGURENCIA EXTRAPETITA DEL AUTO: OPOSICIÓN POR PLUSPETICIÓN. NULIDAD DEL AUTO ex ART. 459 LEC No cabe duda del marco jurídico de las pretensiones de las partes, allanándose el ejecutado en la cantidad de MIL DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.234,87€), sin perjuicio del allanamiento alternativo a mayor cantidad y la petición de condena en costas.

Pues bien, la oposición por pluspetición con allanamiento parcial es de tal evidencia que el propio Juzgado dictaría Diligencia de Ordenación en fecha 16 de mayo de 2024 en base a la cual tenía por formulada oposición por "PLUSPETICIÓN", nomenclatura también utilizada para el título de la presente pieza separada.

Con todo lo anterior, resulta evidente que en ningún momento se solicitó por el ejecutado el archivo completo de la ejecución por motivos de fondo distintos a la revisión concreta de las partidas de gasto extraordinario, allanándose parcialmente en las cantidades contenidas en el suplico de su oposición Es por ello que sorprende a esta parte que el Auto recurrido venga a "acordar el archivo del presente procedimiento" "con expresa imposición de costas a la parte ejecutante", haciendo nula mención al allanamiento parcial y resolviendo por causa distinta a la peticionada (supuesto incumplimiento bilateral y no pluspetición por gastos extraordinarios no devengados).

Es precisamente esta diferencia abismal entre el petitum o causa petendi y el fallo de la resolución lo que genera una incongruencia extra petita, resultando que, una vez realizado el análisis comparativo entre ambas, aflora una lesión al derecho de defensa de la ejecutante al i) no reconocerse el allanamiento parcial del ejecutado y ii) no entrar a valorar el motivo real de oposición: pluspetición, o no, por ejecutabilidad de los gastos extraordinarios. La indefensión generada a esta parte cristaliza en una doble proyección, pues como decimos, por un lado se omite el reconocimiento judicial del allanamiento parcial peticionado por el ejecutado y, por otro, se omite todo pronunciamiento sobre el debate surgido entre las partes, pues resolviendo cosa distinta a la fijada por ellas (archivo por incumplimiento bilateral en vez de ejecutabilidad de gastos extraordinarios), impidiendo a este recurrente combatir los argumentos que debieren justificar la tácita inadmisión de la reclamación efectuada y opuesta

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DE LOS ARTS. 776 y 549 EN RELACIÓN CON EL ART. 218 LEC y 24 CE . INCONGURENCIA CITRAPETITA DEL AUTO: OPOSICIÓN POR PLUSPETICIÓN. NULIDAD DEL AUTO ex ART. 459 LEC .

A riesgo de entrar en ociosas reiteraciones, se formula como segundo motivo de apelación la incongruencia citra petita del Auto en relación con la ausencia de pronunciamiento respecto del objeto de la controversia, esto es, la procedencia de la reclamación del cumplimiento de la obligación judicial (en los propios términos expuestos en el Auto anterior de la Juzgadora) o la limitación de los importes pedidos por estimación de pluspetición respecto de las partidas concretas de gastos extraordianarios.

Cabe recordar que el Auto se limita a manifestar la inejecutabilidad de la Sentencia de divorcio por un supuesto incumplimiento bilateral de ambas partes, extremo que ni siquiera la oposición del ejecutado se atrevía a esgrimir, por resultar alejado de toda realidad.

Del estudio de los movimientos de cuentas bancarias acompañados con la demanda se acredita que la Sra. Sara cumplió con creces la obligación de atender los gastos extraordinarios domiciliados a la cuenta conjunta (con independencia de que otros se repartieran de forma distinta), y así se advera con dicha documental.

Tan sólo en el periodo de junio de 2021 a abril de 2023 aparecen en la cuenta conjunta ingresos realizados por la ejecutante por valor total de 26.933,12€ correspondientes a gastos extraordinarios domiciliados a dicha cuenta o abonados desde la misma.

Si dividimos el importe sufragado por la ejecutante en ese periodo de 22 meses, obtenemos una media mensual de gasto sufragado de 1.224,23€, importe que acredita el cumplimiento escrupuloso y en exceso del contenido de la Sentencia, máxime cuando ha sido la Sra. Sara la única que asumía dicha responsabilidad.

Se acompaña extracto de ingresos efecutados por la Sra. Sara a la cuenta conjunta remitidos por la propia entidad bancaria en fecha 9 de julio de 2024, señalados como DOCUMENTO Nº.3.No puede esta parte entrar a valorar los argumentos expuestos por la parte ejecutada en su oposición (contestados en la impugnación) pues el Auto escapa de ese debate jurídico por completo, incurriendo en incongruencia citra petita, por no dar respuesta a las cuestiones objeto de la controversia.

TERCERO.- NULIDAD DE ACTUACIONES

Dispone en su artículo 218 LEC "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el Tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".Por su parte, el artículo 465.5 LEC prevé " 5. El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. (...)".

Respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza' que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional. Quedando excluida dela protección del artículo 24 C.E . la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan ( STS de 29 de noviembre de 2010 ).

En suma, por tanto, debe señalarse que la causa de pedir tiene su inescindible componente jurídico que la conforma y sirve de límite a la facultad del juez de aplicar a los hechos el derecho que considere mas procedente, es decir, limita el principio de iura novit curia. Este límite tiene fiel reflejo en el artículo 218 LEC , al disponer que el tribunal ha de resolver conforme a las normas aplicables al caso, pero sin acudir a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, permitiéndose la posibilidad de un cambio en la calificación jurídica de los hechos en los supuestos de error o imprecisión de la parte, si bien este cambio, a su vez, debe extraerse de los propios hechos alegados y conformados, en cuanto han podido ser objeto de discusión sin alterar los términos del debate y sin causar indefensión a cualquiera de los litigantes ( STS 18 de junio de 2008, núm. 550/2008 )". ( S.T.S 18 de abril de 2013 ROJ 6702/2013 ).

Para declarar la nulidad de actuaciones, que es lo que pretende la parte recurrente en cuanto a los hechos en que se fundamenta el recurso , es necesario que se cause efectiva indefensión a una de las partes ( STC 44/1998, de 24 de febrero [RTC 1998, 44]), indefensión real y efectiva -o sea material, no solamente formal [ STS 18 julio 2002 (RJ 2000, 6263)], debiendo tenerse en cuenta que la indefensión con efectos constitucionales y en consecuencia, la lesión de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , se produce únicamente cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( SSTC194/1987 155/1985, 43/1989, 123/1989 145/1990, 196/1990, 154/1991, 366/1993, 18/1995y 9/1997).

Y que esta Sala en el caso presente estima que efectivamente se ha originado a la parte recurrente

Como se recoge en el Auto de fecha 12/02/2024 de la Sec. 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona :

Sobre la NULIDAD DE ACTUACIONES por infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 24 de la Constitución .

El principio dispositivo y de aportación de parte son básicos en nuestro proceso judicial cuando se trata de materias disponibles de derecho privado y constituyen el fundamento de la congruencia.

En sentido amplio podemos entender la congruencia como la correlación debida entre la actividad procesal de las partes y la actividad del órgano judicial.

Al efecto dispone el artículo 218, párrafo primero, de la Lec 1/2000 , después de exigir que las sentencias sean claras y precisas, que sean congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (TS) ha venido sosteniendo que la congruencia supone la debida correlación entre las pretensiones de las partes y el fallo de la sentencia.

Estima que existe incongruencia, como vicio interno de la sentencia, cuando se concede más de lo pedido por el actor o menos de lo aceptado por el demandado; cuando no se resuelve sobre alguna de las pretensiones oportunamente deducidas en el proceso; cuando se aprecian excepciones no opuestas por la parte demandada, salvo cuando puedan estimarse de oficio; o, finalmente, cuando se altera por el Tribunal la causa petendi (causa de pedir) como fundamento jurídico-fáctico de las peticiones deducidas en el proceso, generando la consiguiente indefensión para la otra parte.

El juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa, por tanto, de la confrontación entre su parte dispositiva integrada también con la motivación que determina el fallo y el objeto del proceso, delimitado, a su vez, por los elementos subjetivos del proceso, las partes, como por los elementos objetivos, la -causa de pedir-, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones solicitadas, y el propio petitum o pretensión solicitada.

Por su parte en sede de apelación, el artículo 465.5 de la LEC 1/2000 prevé que la sentencia que se dicte en este grado procesal se pronuncie exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación. La cognición del Tribunal de apelación se extiende tanto a los aspectos fácticos como a los jurídicos de la cuestión controvertida, pero solo en cuanto hayan sido sometidos a su consideración en el recurso de apelación, y en los términos en que lo hayan sido.

Como recuerda la STS Sala 1ª de 3-6-2015 respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia hay que señalar que se produce, por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió, la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 RTC 2004, 174). En esta línea, el Tribunal Constitucional ha reiterado que para que la indefensión alcance relevancia constitucional es necesario que sea imputable y que tenga su origen en actos u omisiones de los órganos judiciales, esto es, que la indefensión sea causada por la actuación incorrecta del órgano jurisdiccional.

Es cierto que en los procesos de familia los artículos 751 y 774 de la Lec 1/2000 permiten una amplia actuación de oficio modulando el principio de congruencia establecido con carácter general en el artículo 218 antes citado.

Sin embargo, ello es debido a que existen intereses superiores que deben sobreponerse a la actuación de las partes cuando estas no los protejan suficientemente como es el de los hijos menores de edad.

Lo que aplicado al caso presente si debemos concluir que la resolución recaída en Instancia y objeto del recurso de apelación es incongruente como mantiene la parte recurrente e incurre en dos incongruencias como la misma también mantiene , por cuanto la misma no ha resuelto la controversia con arreglo a las pretensiones de las partes , ya que estima la oposición a la ejecución y se archiva el procedimiento cuando la parte ejecutada solicito siguiera adelante en las cuantías que de forma principal y subsidiaria solicitaba , y además resuelve por un motivo no invocado por la parte ejecutada para estimar la oposición y no resuelve sobre uno de los motivos invocados ya que la oposición del ejecutado en relación a que la actora tampoco había cumplido con la obligación pecuniaria que establecía la sentencia lo invoca al mantener que con posterioridad a dicha sentencia hubo una modificación de la misma acordada por ambas partes , y por otro lado la resolución de Instancia no entra a resolver todas las cuestiones que las partes plantearon en la demanda de ejecución y la oposición como se ha señalado , lo cual ha generado una evidente indefensión a la parte , al resolver el archivo de las actuaciones no solicitado por la parte ejecutada y sobre un motivo no invocado por la parte ejecutada que como se ha señalado era :

En primer lugar que desde noviembre de 2022 pactaron que los gastos extraordinarios se pagarían por mitad .

Que la propia ejecutante incumplía la obligación de ingresar en dicha cuenta cada mes 930 euros .

Manteniendo que posterioridad al dictado de la sentencia de común acuerdo las partes pactaron la formas del pago de los gastos extraordinarios con lo cual la parte no puede exigir el cumplimento de dicho pacto.

En segundo lugar la parte ejecutada se opuso a la cuantía reclamada por los siguientes motivos:

Que el mismo también efectúa una serie de pagos que enumera por fechas concepto e importe .

Allanándose parcialmente a la demanda de ejecución .

A ello añadir que como la misma resolución de Instancia ya lo recoge el derecho a que se respeten y ejecuten las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos queda comprendida en el artículo 24.1 de la Constitución Española ,pues sin él la tutela judicial se vería reducida a producir decisiones puramente declarativas que no ampararían los intereses de quienes las impetrasen, de ahí que, ciertamente la ejecución judicial deba hacerse en los propios términos de la parte dispositiva de la resolución a ejecutar, pues lo contrario ocasionaría una gravísima inseguridad jurídica, suponiendo acabar con la noción misma de firmeza, supondría igual fraude al derecho a la tutela judicial efectiva que la no ejecución, causando indefensión a la parte que se vería perjudicada por semejante modificación, teniendo declarado en este aspecto la doctrina constitucional que el derecho a la tutela judicial, que por imperativo constitucional ha de ser efectiva, comporta tal y como dispone el artículo 117.3 de la Constitución Española ,la obligatoriedad de cumplir las sentencias y demás resoluciones de los Jueces y Tribunales, puesto que de otro modo las declaraciones judiciales se convertirían en meras declaraciones de intenciones, la satisfacción personal de las pretensiones tuteladas definitivamente por la sentencia sería platónica, se frustrarían los valores de certeza y seguridad jurídica consustanciales a la cosa juzgada y se vulneraría el mandato contenido en el artículo 118 de la Constitución Española ,cuyo primer destinatario han de ser los propios órganos judiciales que, en un Estado de Derecho, han de respetar y quedar vinculados por sus propias declaraciones jurisdiccionales, definitivas y firmes - T.C. 1ª SS 207/1989, de 14 de diciembre ,y 34/1993, de 8 de febrero -,de manera que la ejecución de una sentencia no inicia un nuevo proceso, tal y como nos recuerda la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencias de 20 de abril de 1950 y 8 de febrero de 1983, lo que determina la necesidad de que las partes y, consiguientemente con ello, Jueces y Tribunales, deban estar al cumplimiento de lo acordado por resolución firme, siendo que en el caso que nos ocupa el no cumplimento de dicha sentencia por la parte ejecutante no es causa que pueda excluir el cumplimento de la parte ejecutada , ya que no estamos ante un nuevo proceso en el que se pueda valorar la de nuevo la obligación o no de pago y si solo si se ha cumplido o no y en su caso los motivos derivados de dicho incumplimiento con las consecuencias que ello conlleva en los términos que han sido planteados en los escritos de demanda , oposición e impugnación a la oposición .

Que en el supuesto presente implicaba que la resolución de Instancia en todo caso debió de entrar a valorar si como mantuvo en la oposición la parte ejecutada existió un posterior acuerdo en que las partes modificaron lo acordado en la sentencia y en que la misma resolución de Instancia , ya admite : "....que ninguno ha cumplido lo dispuesto en el título y que han venido atendiendo a los gastos de los menores de forma indistinta . De tal modo que de estimar acreditado ello debió entrar a valorar la compensación que la parte ejecutada invoco con la documental aportada. Y la documental aportada por la parte ejecutante en la imùgnación a la oposición

En este sentido como se recoge en la la STS 52/2018, de 1 de febrero de 2018, que, a su vez, cita jurisprudencia constitucional, así la STC 9/1998, de 13 de enero, subrayando la incongruencia citra petitaque se da cuando la sentencia -en este caso el auto- deja sin resolver alguna de las pretensiones sostenidas por las partes, circunstancia que, como hemos dicho, se dio indudablemente en este caso.

Asimismo existe como también mantiene la parte una incongruencia en la sentencia al dar algo no solo no pedido por la parte ejecutada ya que la parte ejecutada en la oposición a la ejecución formulo dos peticiones alternativas y todas ellas solicitando que la oposición siguiera adelante en las cuantías fijadas y la resolución de Instancia estima la oposición .

En este sentido cabe traer a colación la STS 37/2021 de 1 de febrero de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:291 )según la que:

"La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio o 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido ( ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ( extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ( citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido ( infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia,salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte."

Y que es lo acontecido en el caso presente en que además la resolución de Instancia ha dado a la ejecutante menos de lo pedido por la parte ejecutada al estimar la oposición cuando el ejecutado solicitaba que continuara por las cuantías señaladas como hemos señalado ya que solicitaba que se estimara la oposición por plus petición y que la ejecución siguiera adelante por la cuantía de 1234,87 y subsidiariamente por la cuantía de 4.903,73 euros .

Cabe de nuevo señalar que como se recoge en la STS de 12 de mayo de 2021, señala que :

" Sobre incongruenciadeclaró esta sala en sentencia 37/2021, de 1 de febrero : "La congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( sentencias 698/2017, de 21 de diciembre ; 233/2019, de 23 de abril ; 640/2019, de 26 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 313/2020, de 17 de junio , 526/2020, de 14 de octubre , entre otras); desde esta perspectiva, la sentencia debe ser la respuesta que dan los juzgadores a las pretensiones introducidas por el actor en el escrito rector del proceso, conjuntamente con las que merecen las excepciones y resistencias opuestas por el demandado.

"Una sentencia es pues incongruente, como ha recordado reiteradamente esta Sala (por todas las sentencias 604/2019, de 12 de noviembre ; 31/2020, de 21 de enero ; 267/2020, de 9 de junio y 526/2020, de 14 de octubre ), si concede más de lo pedido (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por laspartes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida; por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia,salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte".

Recapitulando todo lo anterior lo procedente en el caso presente es decretar la nulidad de actuaciones instada por la parte recurrente , ya que de entrar a resolver esta Sala sobre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en la demanda y en la oposición de entrar ahora a resolver esta Sección sobre el fondo de la cuestión, planteada y no resuelta en instancia, estaríamos privando a las partes de su derecho a la doble instancia, máxime en supuestos como el presente en que el auto dictado en apelación es irrecurrible Por esta razón, procederá devolver las actuaciones al Juzgado de Instancia, a fin de que se pronuncie sobre las cuestiones planteadas acogiendo en consecuencia la nulidad del auto con remisión de las actuaciones al Juzgado de Instancia para que se pronuncie con libertad de criterio sobre las cuestiones planteadas por las partes en el presente incidente de oposición a la ejecución .

CUARTO.-La estimación del recurso planteado conlleva la no imposición de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.