Auto Civil 223/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 728/2025 de 30 de junio del 2025

PRIMERO.-Frente al Auto dictado en fecha 8 de abril de 2024 , rectificado por Auto de fecha 9 de diciembre de 2024 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Figueres en que se desestima íntegramente la oposición a la ejecución planteada, con expresa condena en costas de la parte ejecutada y ello en relación a la ejecución despachada a instancias de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA, S.A.en virtud de la DEMANDA DE EJECUCIÓN ORDINARIA formulada contra Dª. Alicia, en su calidad de prestataria deudora, y contra LA HERENCIA YACENTE Y HEREDEROS DESCONOCIDOS E INCIERTOS DE D. Domingo, en su condición de avalista, en reclamación de la cantidad de CIENTO UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON TRES CÉNTIMOS (101.436,03.- €),importe del saldo deudor de un préstamo concedido mediante póliza intervenida por el Notario D. Francisco Consegal García, posteriormente novado ante el Notario D. José Félix Belloch Julbé, más TREINTA MIL CUATROCIENTOS TREINTA EUROS CON OCHENTA CÉNTIMOS (30.430,80.- €),que calculamos por ahora y sin perjuicio de su posterior liquidación para intereses pactados y costas que se devenguen;

Y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por Dª. Alicia

La parte apelada , la entidad financiera se opone al recurso de apelación

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERA.- VULNERACIÓN DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA POR FALTA DE DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLAUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO POR ABUSIVA.

SEGUNDA - VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, FALTA DE APRECIACIÓN DE NULIDAD DE LA CLAUSULA DE INTERESES MORATORIOS POR SU ABUSIVIDAD.

TERCERA.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y A LA NO INDEFENSIÓN.

Afirma el Juzgador en el Fundamento de derecho

TERCERO del Auto que se recurreque " por lo que respecta al resto de cláusulas, no procede realizar pronunciamiento de ningún tipo toda vez que se no se han aplicado para determinar la cantidad objeto de ejecución.... Con lo que, al no resultar de aplicación no procede respecto a las mismas pronunciarse sobre la abusividad".

Sin embargo y en relación al resto de clausulas referidas, Clausula segunda del Préstamo hipotecario y Cuarta de la escritura de novación del prestamo hipotecario referida a las comisiones de amortización total y parcial del préstamo hipotecario, Claúsula de comisión de apertura, Claúsula Suelo - Claúsula III y III BIS- y Cláusula 5- De los Gastos a Cargo del prestatario, se invoca por esta parte en su escrito de oposición a la ejecución hipotecaria se declare la nulidad de las mismas dado su carácter abusivo en base a los argumentos que en el escrito de oposición se esgrimen al que nos remitimos y sin embargo no existe un pronunciamiento en relación a la nulidad de las mismas por parte del Juzgador, a pesar de que el TJUE ha afirmado en no pocas ocasiones que la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión

CUARTA.- VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

El auto que se recurre en su fundamento cuarto determina que no consta que el demandado haya cumplido con los requisitos legalmente expuestos para oponerse por error en la determinación de la cantidad exigible, y por eso no puede acogerse el motivo de oposición expuesto, sin embargo, en el motivo de oposición de nuestro escrito se denuncia el incumplimiento de lo previsto en los ARTS. 572, 573, 574 Y 575.3 DE LA LEC así como la existencia de pluspetición, en base a las alegaciones en él contenidas y que reproducimos, y sobre las que el auto no entra a resolver extremo alguno:_

Establece el art. 575.3 que "no se despachará ejecuciónsi en su caso la demanda ejecutiva no expresase los cálculos a que se refieren los artículos anteriores o a ella no se acompañasen los documentos que estos preceptos exigen."

En la demanda ejecutiva no se acompañan las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución, como exige el art. 573 LEC , lo que permitiría comprobar la exactitud de los cálculos efectuados por la entidad bancaria, ni se expresan los cálculos u operaciones que permiten llegar a la cantidad liquida determinada por la misma por lo que a tenor del art. 575,3 no se despachará ejecución. En este orden de cosas, en la escritura de Novación y ampliación de préstamo Hipotecario de fecha 28 de agosto de 2008, existe una incongruencia, inexactitud, error o falta de claridad en cuanta a la cantidades económicas, desconociéndose la exactitud de las cuantías que alli se determinan como capital de la novación hipotecaria, lo cual impide comprobar la corrección de la liquidación de saldo deudor efectuado y si la cantidad por la que se despacha ejecución efectivamente es la correcta, y es determinada, liquida y exigible. Principal del préstamo: 187,280,65 €

Plazo 168 mese computado a partir de 1 junio de 2007.

Finca Hipotecada en Garanía: urbana...."

En el expositivo III se dice que la situación del préstamo el día 27 de agosto de 2008 es la Siguiente:

a) capital pendiente:177,015,88 €

b)interés aplicable actualmente: 5,925 por ciento

c)intereses pendientes de pago: 1807.63 euros(ordinarios 1,761,26 euros y de demora: 46,37 euros)

d) comisiones y otros gastos pendientes 90,15 euros.

Entendemos por tanto, que. 177,015,88 €+1807,63 €+90,15 €=178.913,66 €sería la cantidad que se adeuda por mi cliente en fecha 27 de agosto de 2008.

TERCERO.- VENCIMIENTO ANTICIPADO

Ante todo señalar que estamos en presencia de una Ejecucion Ordinaria y no de una Ejecución Hipotecaria en consecuencia en esta clase de procesos la jurisprudencia es diferente en parte a la que cita la resolución impugnada.

En relación a esta cuestión esta Sala ya se ha pronunciado , así en resolución de fecha 15 de enero de 2024 ya se dijo :

El Tribunal Supremo, en sus sentencias de 9 de junio, y de 19 y 12 de febrero de 2.020, todos referidos a procesos de ejecución ordinaria,dicen:

" "La jurisprudencia no niega validez a la cláusula de vencimiento anticipado,siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podría dar lugar a dicho vencimiento, sin que ello pueda quedar al arbitrio del prestamista en contravención de lo dispuesto en el art. 1256 CC ( sentencias 506/2008, de 4 de junio , y 792/2009, de 16 de diciembre ). En consecuencia, la posible abusividad puede provenir de los términos en que la condición general predispuesta permita el vencimiento anticipado,no de la mera previsión de vencimiento anticipado,que no es, per se, ilícita

Además, haciendo nuestra la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE, de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 Aziz , y 26 de enero de 2017, asunto C-421/14 , Banco Primus; y AATJUE de 11 de junio de 2015, asunto C-602/13 , y 8 de julio de 2015, asunto C-90/14 ), hemos declarado que, para que una cláusula de vencimiento anticipadono sea abusiva, debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo. Desde ese punto de vista, parece evidente que una cláusula de vencimiento anticipadoque permite la resolución por el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de obligaciones accesorias, debe ser reputada abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves.

Razón por la cual, en el presente caso, debemos apreciar la abusividad de la cláusula que prevé el vencimiento anticipado(la 12.ª), ya que se prevé por cualquier incumplimiento.

3. En relación a las consecuencias derivadas de la apreciación de la abusividad de la cláusula, también debemos tener en cuenta que, a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, en los contratos de préstamo personal la supresión o expulsión de la cláusula de vencimiento anticipadodeclarada abusiva no compromete la subsistencia del contrato ( sentencia 463/2019, de 11 de septiembre ). Por ello, no podemos extraer las consecuencias establecidas por la jurisprudencia del TJUE sobre la aplicación supletoria de una norma de Derecho nacional en casos en que el contrato no pueda subsistir y su nulidad resulte perjudicial para el consumidor (por todas, STJUE de 26 de marzo de 2019).

4 .Por otra parte, también a diferencia de lo que sucede con los préstamos hipotecarios, respecto de los que existen normas legales que permiten el vencimiento anticipado-no solo como pacto, sino como previsión legal- ( arts. 693.2 LEC y 24 LCCI), no hay una regulación equivalente para los préstamos personales o sin garantía.

5. Además, conforme a la doctrina del TJUE, recogida en el auto de 11 de junio de 2015 (asunto C-602/13 ), no cabe salvar la abusividad de la cláusula porque no llegara a aplicarse en su literalidad, es decir, por haber soportado la entidad prestamista un periodo amplio de morosidad antes de ejercitarla.

6.En consecuencia, procede estimar este motivo primero del recurso de casación y, por lo tanto no tener por vencido anticipadamente el préstamo. Consiguientemente, la reclamación de cantidad formulada por el banco en su demanda, sólo puede prosperar respecto de la cuotas vencidas e impagadas".

DECIMOQUINTO. La aplicación de dicho criterio implica que la nulidad de la cláusula determina que el procedimiento seguirá adelante por las cantidades no declaradas vencidas anticipadamente sino por las ya vencidas y las que vayan venciendo.

Este fue, igualmente, el acuerdo adoptado por el pleno de magistrados de lo civil de la Audiencia Provincial de Girona en las Juntas de 20 de septiembre y 4 de noviembre de 2.019 en relación con la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2.109.

DECIMOSEXTO. Lo anterior determina que la ejecución deberá seguir adelante, pero tan solo por los impagos existentes al tiempo de la declaración del vencimiento anticipado del contrato, así como por todas las que se hayan ido devengando con posterioridad.

Por consiguiente, aunque es preciso dar la razón a las apelantes acerca de la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, la consecuencia jurídica no puede ser la que reclaman sino la que acabamos de exponer, lo que comporta una parcial estimación de este motivo del recurso y en consecuencia la ejecución deberá seguir adelante, pero tan solo por los impagos existentes al tiempo de la declaración del vencimiento anticipado del contrato, así como por todas las que se hayan ido devengando con posterioridad.

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CUARTO.- INTERESES MORATORIOS

Resume la jurisprudencia sobre la abusividad de los intereses moratorios en préstamos personales la STS 19 de febrero de 2020 ( ROJ: STS 500/2020) :" La jurisprudencia sobre el carácter abusivo de las cláusulas de intereses de demora en el caso de los préstamos personales destinados al consumo fue establecida por la sentencia 265/2015, de 22 de abril , en la que concluimos " abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal".

Esta doctrina fue ratifica por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, al disponer lo siguiente:

"[...] 2 La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio."

(...)

3. Los efectos de la apreciación de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que establecimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril :

"Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar "reducción conservadora de la validez"), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada"

La procedencia de esta doctrina, que había llegado a ser cuestionada, fue ratificada por el TJUE en su sentencia de 7 de agosto de 2018, en cuya parte dispositiva dispone:

"3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato".

La consecuencia lógica de lo anterior es que la liquidación de intereses debe hacerse conforme al interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo."

En el presente supuesto, se reclama con base en un contrato de préstamo que establece EN LA CLAUSULA SEXTA como interés de demora un tipo superior en SEIS puntos al remuneratorio, de forma que dicho tipo de interés si debe ser declarado abusivo y la consecuencia es que se aplicara el interés remuneratorio pactado . Debiendo revocarse en este sentido la resolución de Instancia QUINTO.-En cuanto al resto de clausulas cuya abusividad se invoca la cláusula de gastos , clausula suelo ( tercera ) comisiones

En relación a la clausula suelo , efectivamente consta en el pacto tercero dicha clausula suelo en que se pacta que no podrá ser inferior del 10% ni ser inferior del 3%

Pues bien en los extractos de la cuenta del préstamo acompañados con el acta notarial de fijación del saldo aparece el tipo de interés aplicado y no consta de la misma que dicha cláusula suelo haya sido aplicada . Es más la parte recurrente en ningún momento de recurso impugna lo resuelto al respecto en la resolución de Instancia sobre la no aplicabilidad de dicha cláusula suelo limitándose a reiterar la nulidad de dicha cláusula suelo .

Luego, por tanto, el no ser aplicada no ha servido para determinar la cantidad exigible y no puede ser declarada nula por abusividad en el seno de la presente ejecución ordinaria.

Y ello porque aunque en la ejecución ordinaria no existe una previsión idéntica a la del artículo 695 de la L.E.C .regla 4.ª en la que se establece que solo es dable alegar la existencia de cláusulas abusivas cuando constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Efectivamente ,ante la naturaleza especial del proceso de ejecución en el que no se dicta ninguna resolución estimando o desestimando un derecho y que la oposición a la ejecución está basada en motivos concretos cuya finalidad es estimar o desestimar si la ejecución está o no bien despachada, debe entenderse que cuando de oficio pueden apreciarse cláusulas abusivas ( artículo552.1 de la L.E.C .)o cuando puede oponerse su existencia ( artículo 557.1.7ª dela L.E.C .),no es posible apreciar o alegar en el procedimiento de ejecución ordinaria cualquier posible cláusula abusiva que se hubiera incluido en el contrato, sino solamente aquellas que fundamenten la ejecución o la cantidad exigible. En definitiva, declarar la nulidad de una cláusula abusiva de un contrato, sin ninguna consecuencia para la ejecución, resulta improcedente jurídicamente y deberá la parte acudir al procedimiento declarativo que corresponda.

En el mismo sentido entre otras muchas el auto de la AP de Valencia, secc 7ª, de 3-4-2023, según el cual :

"Así, el artículo 557 de la Ley Enjuiciamiento Civil regula la oposición al despacho de la ejecución y colaciona -taxativamente- los motivos frente al mismo, permitiendo, entre otros, la invocación de cláusulas abusivas(557-7). Dicho precepto no tiene el añadido literario del artículo 695.1.4 de la Ley Enjuiciamiento Civil de que funden la ejecución o determinen la cantidad exigible, pero ello no resta a que la oposición por cláusula abusiva es solo frente al despacho de la ejecución y por tanto debe tener incidencia efectiva sobre la ejecución despachada, bien para alzarla, bien para modificarla; pues el marco judicial solutivo de este proceso ejecutivo conforme al artículo 561 de la Ley Enjuiciamiento Civil , se delimita de forma exclusiva bien en el sobreseimiento por improcedencia de la ejecución, bien proseguir la ejecución en la cantidad despachada o bien por otra cantidad inferior. Por consiguiente, aquellas cláusulas habidas en el título ejecutivo que no tengan incidencia en la ejecución despachada, deben ser, ex artículo 564 de la Ley Enjuiciamiento Civil , deducidas en el proceso declarativo correspondiente, pues en el ejecutivo carecen de incidencia practica en el marco de solución y el proceso de ejecución dineraria no es un proceso declarativo por lo que no es viable efectuar pronunciamientos declarativos sin incidencia en la ejecución".

Y la resolución de la AP de Barcelona de fecha 2 de enero de 2020 que recoge al respecto:

En el ámbito de la ejecución ordinariael artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al ejecutado formular oposición mediante la denuncia del carácter abusivo de una cláusula contractual, pero debe entenderse, en concordancia con lo previsto en el ámbito de la ejecución hipotecaria en el artículo 695.1.4ª, que aquella posibilidad de defensa se encuentra supeditada a la circunstancia de que tal cláusula constituya el fundamento de la ejecución o haya determinado la cantidad exigible.

De ello se infiere que el juicio de abusividad de las cláusulas contractuales no puede abarcar las estipulaciones que no reúnan aquellas exigencias, bien por regular aspectos en los que no se fundamenta la petición económica, bien por no reclamarse cantidad alguna al abrigo de tales cláusulas.

II. En consecuencia, en ningún caso es pertinente el análisis de la hipotética abusividad de la cláusula del contrato de préstamo relativa a la atribución a la parte prestataria de los gastos del contrato, porque la entidad bancaria no se ha servido de ella para entablar la ejecución y, por tanto, dicha estipulación no constituye el fundamento de la ejecución ni ha determinado la cantidad exigible.

Ello se entiende sin perjuicio del derecho que pueda asistir a la parte prestataria para reclamar separadamente, por la vía que corresponda, la declaración de nulidad de tal estipulación y el reintegro de las cantidades que pudiera haber desembolsado indebidamente por razón de su aplicación.ç

Por lo que es ajustado lo resuelto en Instancia al respecto .

SEXTO..- PLUSPETICIÓN .

Señalar que la parte lo que invoca no es que existe un error en la liquidación practicada sino que en la escritura pública existe un error , en concreto como se ha señalado mantiene que :

CUARTA.- VULNERACION DEL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA. ERROR EN LA VALORACION DE LA PRUEBA.

El auto que se recurre en su fundamento cuarto determina que no consta que el demandado haya cumplido con los requisitos legalmente expuestos para oponerse por error en la determinación de la cantidad exigible, y por eso no puede acogerse el motivo de oposición expuesto, sin embargo, en el motivo de oposición de nuestro escrito se denuncia el incumplimiento de lo previsto en los ARTS. 572, 573, 574 Y 575.3 DE LA LEC así como la existencia de pluspetición, en base a las alegaciones en él contenidas y que reproducimos, y sobre las que el auto no entra a resolver extremo alguno:_

Señalar que efectivamente la resolución de Instancia no resuelve todos los motivos de oposición en concreto respecto de las alegaciones en cuanto a :

En este orden de cosas, en la escritura de Novación y ampliación de préstamo Hipotecario de fecha 28 de agosto de 2008, existe una incongruencia, inexactitud, error o falta de claridad en cuanta a la cantidades económicas, desconociéndose la exactitud de las cuantías que alli se determinan como capital de la novación hipotecaria, lo cual impide comprobar la corrección de la liquidación de saldo deudor efectuado y si la cantidad por la que se despacha ejecución efectivamente es la correcta, y es determinada, liquida y exigible

En relación a tal omisión no constando que la parte haya instando vía complemento su subsanación impide entrar en su examen en esta alzada .

Efectivamente , la STS, Civil sección 1 del 27 de abril de 2021 ( ROJ: STS 1517/2021 - ECLI:ES:TS:2021:1517 , en su fundamento de derecho tercero refiere:

" TERCERO.- Decisión de la sala. Incongruencia omisiva: no puede denunciarse en el recurso de apelación sin ejercitar previamente petición de complemento de sentencia.

1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.

4.- Estimamos el recurso extraordinario por infracción procesal y anulamos la sentencia impugnada en cuanto a su pronunciamiento estimatorio de la acción de responsabilidad individual y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de primera instancia.

."

En virtud de todo lo expuesto, el motivo se desestima. La recurrente no instó la via de subsanación , luego se cierra la posibilidad en esta alzada de plantear lo que no es sino una incongruencia por omisión de pronunciamiento.

En todo caso de haber entrado en su examen nos llevaría a análoga resolución desestimatoria de este motivo ya que como mantiene la parte apelada la parte apelante confunde el total de la deuda pendiente con la parte de la misma que constituye solo el capital pendiente Por ello y como ya lo mantiene también la parte apelada el Capital total del préstamo y capital no amortizado son conceptos distintos que pueden resultar en cantidades también distintas. Hacer constar el capital total del préstamo en la escritura de novación y ampliación de 28 de agosto de 2008 en ningún caso supone incurrir en pluspetición.

SÉPTIMO .-Y en cuanto a la vulneración de lo dispuesto en el 573. de la L.EC. en que la parte recurrente mantiene que la parte ejecutante no acompaña con la demanda las partidas de cargo y abono .

Señalar al respecto que como se recoge en el auto de fecha 28 de enero de 2020 de la AP de Barcelona al respecto recoge :

. El art. 572.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil proclama que "también podrá despacharse ejecución por el importe del saldo resultante de operaciones derivadas de contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado, siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el propio título ejecutivo".

Por su parte, el artículo 573.1 establece:

"En los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior, a la demanda ejecutiva deberán acompañarse, además del título ejecutivo y de los documentos a que se refiere el artículo 550, los siguientes:

1º El documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abonoy las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución.

2º El documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo.

3º El documento que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Son estos preceptos los invocados por las representaciones de Doña Zulima y de Don Cesareo para denunciar un hipotético defecto en la certificación aportada por la ejecutante en relación con el saldo resultante de la liquidación.

II. Lo primero que debe solventarse es si aquellas exigencias descritas en el artículo 573.1, cuando hace referencia a "los casos a que se refiere el apartado segundo del artículo anterior", son aplicables a los supuestos en los que lo que se ejecuta es, como es el caso, un préstamo hipotecario con interés variable.

La respuesta debe ser forzosamente afirmativa. Por lo pronto, tal clase de contrato es incardinable en el ámbito objetivo genérico de la norma, definido, como se ha expuesto, como "contratos formalizados en escritura pública o en póliza intervenida por corredor de comercio colegiado".

Pero cualquier incertidumbre que pudiera cernirse sobre la aplicabilidad de los artículos 572.2 y 573.1 LEC a los contratos de préstamo queda disipada a la luz de las consideraciones que se vierten en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2014. Dicha resolución distingue entre:

(i) el apartado 1 del art. 572, que "se refiere exclusivamente a títulos en los que la cantidad consta de modo directo en el título, ya sea con letras, cifras o guarismos comprensibles ("para el despacho de la ejecución se considerará líquida toda cantidad de dinero determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles"); la actual LEC asimila el concepto de cantidad líquida al de cantidad de dinero determinada en el título, de forma que quedaría fuera de esta delimitación cualquier tipo de cantidad indeterminada o determinable por operaciones aritméticas, sean poco o muy dificultosas"; y

(ii) "frente a este despacho de ejecución de títulos que expresen una cantidad determinada, el apartado 2 del art. 572 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a supuestos en que es necesaria una liquidación para determinar la cantidad exigible, y por tanto (como sucede de ordinario en las pólizas de préstamo), se ha pactado que la cantidad objeto de la reclamación sea la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por las partes en el título ejecutivo, sin que en ningún caso se refiera a que la liquidación sea simple o complicada. Se utiliza la expresión "saldo resultante de operaciones derivadas de contratos", que es mucho más amplio que "saldo resultante de apertura de cuenta", "crédito en cuenta corriente" o similar".

En este último caso, según la misma resolución, el ejecutante deberá aportar también los documentos exigidos en el art. 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :el documento o documentos en que se exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, así como el extracto de las partidas de cargo y abonoy las correspondientes a la aplicación de intereses que determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de la ejecución; el documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo; y, por último, aquel que acredite haberse notificado al deudor y al fiador, si lo hubiere, la cantidad exigible.

Agrega el Alto Tribunal que los préstamos con varias cuotas de amortización (que pueden ser constantes con inclusión de capital e intereses, de modo que la proporción de capital e intereses incluidos en la cuota va modificándose con el paso del tiempo, constantes en cuanto al capital amortizado y decrecientes en el importe de los intereses devengados, etc...) no pueden liquidarse mediante una simple operación aritmética, sino que son precisos ciertos conocimientos de matemática financiera. Asimismo, es necesario saber cuándo se ha practicado la liquidación para comprobar que la cantidad fijada como adeudada por principal, intereses ordinarios e intereses de demora, ha sido calculada correctamente conforme a las estipulaciones contractuales.

Además de lo expresado, la realidad práctica demuestra que los intitulados contratos de préstamo, cuando las cuotas de amortización del mismo se cargan en una cuenta bancaria, como es habitual en la práctica bancaria, pueden dar lugar a añadidas dificultades de liquidación, tanto por la posibilidad de que en dicha cuenta corriente ligada directamente al préstamo se realicen otras operaciones bancarias (domiciliación de recibos, cargos de tarjeta de crédito, de cajero automático, abono de nóminas, etc...) como por la variedad de incidencias que durante la vida del contrato pueden producirse (amortizaciones anticipadas parciales, pagos retrasados, compensaciones con otros activos, etc...). Por eso, la realidad práctica muestra que en las pólizas de préstamo en las que se prevé su pago en cuotas periódicas se incluye el pacto de liquidez.

En definitiva, se concluye que cuando la cantidad debida y reclamada, no coincidente con el capital prestado, no se encuentre determinada expresamente en el título mediante "letras, cifras o guarismos" ( art. 572.1 LEC ),sino que sea fruto de una determinación o liquidación, se estará dentro del ámbito de aplicación del art. 572.2 de la citada Ley y exigencias derivadas del mismo.

III. Las anteriores consideraciones, sin embargo, no permiten concluir, en contra de lo que propugnan los apelantes, que la entidad ejecutante no haya dado observancia estricta a las exigencias de los artículos 572 y 573 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ,y ello porque la documentación adjuntada a la demanda ejecutiva es suficiente para conocer el capital pendiente y los intereses aplicados y devengados, para posibilitar el control judicial de la legalidad de la ejecución ( artículos 551.1 y 575.3 de la Ley procesal ),y para permitir a la parte deudora la facultad de denunciar la eventual inexactitud de la deuda reclamada.

Así, aparte de la escritura pública de préstamo -en la que se incorpora un pacto de liquidez ajustado a lo prevenido en el artículo 572.2 LEC ,por el que prestamista y prestatario convenían que la cantidad exigible en caso de ejecución sería la resultante de la liquidación practicada por el banco-, a la demanda ejecutiva se acompañó un acta notarial de fijación de saldo, en la que se da fe de que la liquidación practicada por el banco se ajusta a lo prevenido en el título.

La antedicha liquidación viene complementada con un extracto contable de la cuenta asociada al préstamo que detalla las 18 cuotas impagadas que determinaron su vencimiento anticipado, y en el que se expresa la fecha de vencimiento de las cuotas, sus importes, y los intereses ordinarios y moratorios devengados, con indicación en uno y otro caso del tipo aplicable, así como el capital que resta pendiente de pago. En consonancia con lo expuesto, en el auto de esta Sección de 26 de septiembre de 2019 se declaraba:

"(...) Insiste la recurrente en que la demanda de ejecución presentada no expresa, conforme exige dicho precepto, "las operaciones de cálculo que arrojan como saldo la cantidad determinada por la que pide el despacho de la ejecución".

(...) quiere poner de manifiesto la recurrente que la liquidación presentada por el acreedor no cumplía con los requisitos legalmente exigidos pues el acta notarial acompañada con la demanda era "un simple impreso de la actora, que no puede considerarse como extracto de las partidas de cargo y abonoy las correspondientes a la aplicación de intereses".

El motivo tampoco puede prosperar. El 'acta de fijación de saldo' acompañada con la demanda confirma que la liquidación practicada por el banco se ajusta a lo prevenido en el título y si bien la certificación de S. puede ser, como dice la resolución apelada, un tanto 'escueta' pues se limita a reflejar el capital pendiente y los intereses remuneratorios y moratorios devengados, la misma debe considerarse suficiente por cuanto, en primer lugar, viene complementada con un extracto contable de la cuenta asociada al préstamo que detalla perfectamente las cuatro cuotas impagadas que determinaron su vencimiento anticipado, expresando la fecha de vencimiento de la cuota, su importe, y los intereses ordinarios y moratorios devengados, con indicación en uno y otro caso del tipo aplicable, así como el capital que resta pendiente de pago".

En análogo sentido se expresaba el auto de 21 de junio de 2017:

"El contrato de que deriva el crédito de B. procede de un préstamo simple (entrega a la prestataria de un capital de 209.000 euros, a devolver en 180 meses -plazo luego modificado- con amortizaciones mensuales de interés variable), no de una operación para cuya liquidación sea precisa la computación de partidas de cargo y abonodeterminantes de un saldo en cuenta ( artículo 573.1, 1º LEC ). Ello no obstante, el préstamo litigioso contiene un 'pacto de liquidez' ajustado a lo prevenido en el artículo 572.2 LEC , por el que prestamista y prestatario convenían que la cantidad exigible en caso de ejecución sería la resultante de la liquidación practicada por el banco "mitjançant certificació intervinguda per fedatari públic" (cláusula 16ª).

En cumplimiento de lo anterior, B. acompañó a su demanda ejecutiva, amén del título ejecutivo (escrituras de préstamo y de novación), un acta notarial de 22 de octubre de 2014 que contiene el documento fehaciente de liquidación del préstamo, ajustado a lo dispuesto en los artículos 573.1 y 574.1, 1º LEC .

La mera lectura de ese documento fehaciente y de los documentos bancarios que le sirven de apoyo revela, con toda claridad, que el banco prestamista dio por vencido anticipadamente el contrato en fecha 9 de octubre de 2014 una vez constatado el pago parcial de la cuota de amortización de febrero de ese año y el impago de las siguientes.

También se reflejan en ese documento liquidatorio y documentos anexos las tasas de interés variables aplicadas para cada anualidad del contrato y la tasa de interés moratorio, así como las magnitudes cuya suma arroja la deuda final: cuotas impagadas, capital pendiente, intereses nominales y de demora.

En definitiva, la globalidad de los documentos aportados por la entidad ejecutante permite el adecuado ejercicio de las facultades judiciales de control de la legalidad de la ejecución ( artículos 551.1 y 575.3 LEC ) y las de supervisión que corresponden a la ejecutada".

IV. Tampoco puede prosperar, por tanto, este motivo de apelación.

Lo que aplicado al caso presente en que se cumple lo dispuesto en el Art 573 en su apartado 2º se exige también la aportación del documento fehaciente que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes. Y habiendo sido aportada dicha acta de liquidación en donde constan todos los datos contables de la operación , la parte si no estaba conforme bien pudo impugnarla aportando las pruebas al respecto ya que en la misma constan todos los datos de la deuda que se reclaman y pudiendo hacerlo no lo ha efectuado .

Con lo cual deberá de desestimarse este motivo del recurso de apelación

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC .al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el Art 398 de la L.EC.

Asimismo en cuanto a las costas de Instancia al estimarse parcialmente la oposición no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas de conformidad con lo dispuesto en el Art 561 en relación con el Art 394 de la L.EC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,