Auto Civil 425/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 734/2025 de 05 de noviembre del 2025

PRIMERO.- A). RECURSO DE APELACIÓN DE LA SRA. Camila. El recurso se sustenta en los siguientes alegatos:

1º.- Prejudicialidad penal. El padre no devolvió al hijo después de las vacaciones de verano, habiéndose enterado de que el padre ya no vive en DIRECCION000, y además que se ha matriculado al menor en un colegio de Huelva, ciudad a la que ha cambiado su residencia, por lo que denunció al progenitor por sustracción de menores (DP 1360/24 del Juzgado de Instrucción nº 4), sin que la juzgadora de familia suspendiera este procedimiento conforme al art. 569 LEC, hasta tanto se resolviera la causa penal, que es lo que debe acordarse a la vista de las referidas circunstancias.

2º.- Inadecuación de procedimiento. Se ha acudido a un procedimiento de jurisdicción voluntaria no previsto para lo que se pretende, ya que lo que debe promoverse es un procedimiento de modificación de medidas.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución provisional de la guarda y custodia del hijo a favor del padre. No concurre situación de urgencia ni grave peligro para el menor, que justifique la decisión que se recurre, no se han producido amenazas hacia el padre, sino al contrario dado que es el padre y su familia los que amenazan a la recurrente. Además de encubrir el progenitor un hecho delictivo, como es la sustracción de un menor, dado que no devolvió al menor con su madre después de finalizar las vacaciones de verano (segundo período del mes de agosto 2024).

B). OPOSICIÓN SR. Pedro Miguel. Se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, al considerar que no concurre prejudicialidad penal, teniendo en cuenta que no se ha probado la existencia y estado de las diligencias penales que se dicen iniciadas contra el progenitor. Y caso de existir en nada influiría el proceso penal por sustracción de menores en el presente, en tanto que en este se trata de medidas urgentes a acordar en relación a un menor.

Tampoco concurre la alegada inadecuación de procedimiento, teniendo presente que es el que debe seguirse para adoptar medidas cautelares urgentes cuando un menor está en riesgo y en beneficio de este.

No concurre el alegado error en la valoración de la prueba, puesto que nada se dice en que consiste ni se justifica en modo alguno.

Por último, nada se ha probado ni alegado de contrario que desvirtúe lo acordado en la resolución que se apela.

SEGUNDO.-En lo que se refiere al primer alegato del recurso, consideramos que no puede prosperar, teniendo en cuenta que la prejudicialidad penal basada en el art. 569 de la LEC, no es aplicable a este caso puesto que se refiere a la fase de ejecución, que evidentemente no es la corresponde al momento procesal en el que nos encontramos.

A mayor abundamiento tampoco procedería la prejudicialidad penal para suspender el proceso aplicando los postulados del art. 40 de la Ley procesal que la contempla para la fase declarativa del proceso, por cuanto que no concurren en el caso los postulados que regula el precepto que hemos citado, para hacerla posible.

Por otra parte, ninguna prueba existe, más allá de las manifestaciones de la parte recurrente, de que este en tramitación un proceso penal contra el progenitor por sustracción de menores.

TERCERO.-Del mismo modo tampoco podría prosperar la excepción alegada de inadecuación del procedimiento, teniendo en cuenta que las medidas urgentes que se han tomado encuentran su apoyo en el expediente seguido con base en el art. 158 CC, que es el idóneo para tomar ese tipo de medidas en beneficio del menor cuando el mismo pueda verse involucrado en una situación de peligro, o bien para evitarle perjuicios, al haberse producido un cambio que afecte a la potestad de guarda, situación de perturbación que, este caso, ha quedado acreditada por la prueba personal y documental que obra en autos, sin perjuicio de que se inicie el proceso de modificación de medidas definitivas que de común acuerdo atribuyó la guarda y custodia a la madre con derecho de visitas a favor del padre y prestación a su cargo de la obligación de alimentos.

CUARTO.-Por último y en cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la atribución provisional de la guarda y custodia del menor al padre, hasta tanto se resuelve otra cosa en el proceso de modificación de medidas, considera la Sala que debe mantenerse esa medida de carácter provisional, a la vista de la prueba practicada que ha puesto de manifiesto, incluso a través de las manifestaciones de la madre a los Servicios Sociales de la localidad de su residencia, que se mostró conforme con que el padre pudiera ejercer la guarda y custodia, dado que, según dijo, la situación con el menor la sobrepasaba, de lo que luego se retractó; además de que las contradicciones en que ha incurrido y las denuncias presentadas por el padre, evidencian que el menor se podía encontrar, cuando residía con su progenitora y la pareja de esta, en situación de violencia hacia el progenitor paterno que, en principio, no era lo más adecuado se mantuviera en beneficio de su interés.

Además se ha constatado que el padre ha interpuesto demanda de modificación de medidas en el plazo establecido, constando en autos que no se admitió a trámite por falta de cumplimiento de MASC, según auto dictado el 27/05/2025, notificada al día siguiente, resolución que ganó firmeza por no haber sido recurrido, pero no obstante lo anterior consta presentada nueva demanda de modificación de medidas el 09 de julio de 2025, que ha sido admitida a trámite, con emplazamiento de la parte contraria y del Ministerio Fiscal, constando que se presentó Burofax para cumplimentar el requisito previo de realización de algún medido de solución de controversia el 03/06/2025, que se encuentra remitido dentro de los treinta días desde la notificación de la resolución que adoptó las medidas cautelares que ahora se recurre.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la resolución apelada.

Sin costas en cuanto a las causadas en esta instancia por la materia sobre la que versa el procedimiento, con pérdida del depósito prestado para recurrir ( DA 15ª de la LOPJ).

PRIMERO.- A). RECURSO DE APELACIÓN DE LA SRA. Camila. El recurso se sustenta en los siguientes alegatos:

1º.- Prejudicialidad penal. El padre no devolvió al hijo después de las vacaciones de verano, habiéndose enterado de que el padre ya no vive en DIRECCION000, y además que se ha matriculado al menor en un colegio de Huelva, ciudad a la que ha cambiado su residencia, por lo que denunció al progenitor por sustracción de menores (DP 1360/24 del Juzgado de Instrucción nº 4), sin que la juzgadora de familia suspendiera este procedimiento conforme al art. 569 LEC, hasta tanto se resolviera la causa penal, que es lo que debe acordarse a la vista de las referidas circunstancias.

2º.- Inadecuación de procedimiento. Se ha acudido a un procedimiento de jurisdicción voluntaria no previsto para lo que se pretende, ya que lo que debe promoverse es un procedimiento de modificación de medidas.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución provisional de la guarda y custodia del hijo a favor del padre. No concurre situación de urgencia ni grave peligro para el menor, que justifique la decisión que se recurre, no se han producido amenazas hacia el padre, sino al contrario dado que es el padre y su familia los que amenazan a la recurrente. Además de encubrir el progenitor un hecho delictivo, como es la sustracción de un menor, dado que no devolvió al menor con su madre después de finalizar las vacaciones de verano (segundo período del mes de agosto 2024).

B). OPOSICIÓN SR. Pedro Miguel. Se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, al considerar que no concurre prejudicialidad penal, teniendo en cuenta que no se ha probado la existencia y estado de las diligencias penales que se dicen iniciadas contra el progenitor. Y caso de existir en nada influiría el proceso penal por sustracción de menores en el presente, en tanto que en este se trata de medidas urgentes a acordar en relación a un menor.

Tampoco concurre la alegada inadecuación de procedimiento, teniendo presente que es el que debe seguirse para adoptar medidas cautelares urgentes cuando un menor está en riesgo y en beneficio de este.

No concurre el alegado error en la valoración de la prueba, puesto que nada se dice en que consiste ni se justifica en modo alguno.

Por último, nada se ha probado ni alegado de contrario que desvirtúe lo acordado en la resolución que se apela.

SEGUNDO.-En lo que se refiere al primer alegato del recurso, consideramos que no puede prosperar, teniendo en cuenta que la prejudicialidad penal basada en el art. 569 de la LEC, no es aplicable a este caso puesto que se refiere a la fase de ejecución, que evidentemente no es la corresponde al momento procesal en el que nos encontramos.

A mayor abundamiento tampoco procedería la prejudicialidad penal para suspender el proceso aplicando los postulados del art. 40 de la Ley procesal que la contempla para la fase declarativa del proceso, por cuanto que no concurren en el caso los postulados que regula el precepto que hemos citado, para hacerla posible.

Por otra parte, ninguna prueba existe, más allá de las manifestaciones de la parte recurrente, de que este en tramitación un proceso penal contra el progenitor por sustracción de menores.

TERCERO.-Del mismo modo tampoco podría prosperar la excepción alegada de inadecuación del procedimiento, teniendo en cuenta que las medidas urgentes que se han tomado encuentran su apoyo en el expediente seguido con base en el art. 158 CC, que es el idóneo para tomar ese tipo de medidas en beneficio del menor cuando el mismo pueda verse involucrado en una situación de peligro, o bien para evitarle perjuicios, al haberse producido un cambio que afecte a la potestad de guarda, situación de perturbación que, este caso, ha quedado acreditada por la prueba personal y documental que obra en autos, sin perjuicio de que se inicie el proceso de modificación de medidas definitivas que de común acuerdo atribuyó la guarda y custodia a la madre con derecho de visitas a favor del padre y prestación a su cargo de la obligación de alimentos.

CUARTO.-Por último y en cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la atribución provisional de la guarda y custodia del menor al padre, hasta tanto se resuelve otra cosa en el proceso de modificación de medidas, considera la Sala que debe mantenerse esa medida de carácter provisional, a la vista de la prueba practicada que ha puesto de manifiesto, incluso a través de las manifestaciones de la madre a los Servicios Sociales de la localidad de su residencia, que se mostró conforme con que el padre pudiera ejercer la guarda y custodia, dado que, según dijo, la situación con el menor la sobrepasaba, de lo que luego se retractó; además de que las contradicciones en que ha incurrido y las denuncias presentadas por el padre, evidencian que el menor se podía encontrar, cuando residía con su progenitora y la pareja de esta, en situación de violencia hacia el progenitor paterno que, en principio, no era lo más adecuado se mantuviera en beneficio de su interés.

Además se ha constatado que el padre ha interpuesto demanda de modificación de medidas en el plazo establecido, constando en autos que no se admitió a trámite por falta de cumplimiento de MASC, según auto dictado el 27/05/2025, notificada al día siguiente, resolución que ganó firmeza por no haber sido recurrido, pero no obstante lo anterior consta presentada nueva demanda de modificación de medidas el 09 de julio de 2025, que ha sido admitida a trámite, con emplazamiento de la parte contraria y del Ministerio Fiscal, constando que se presentó Burofax para cumplimentar el requisito previo de realización de algún medido de solución de controversia el 03/06/2025, que se encuentra remitido dentro de los treinta días desde la notificación de la resolución que adoptó las medidas cautelares que ahora se recurre.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la resolución apelada.

Sin costas en cuanto a las causadas en esta instancia por la materia sobre la que versa el procedimiento, con pérdida del depósito prestado para recurrir ( DA 15ª de la LOPJ).

PRIMERO.- A). RECURSO DE APELACIÓN DE LA SRA. Camila. El recurso se sustenta en los siguientes alegatos:

1º.- Prejudicialidad penal. El padre no devolvió al hijo después de las vacaciones de verano, habiéndose enterado de que el padre ya no vive en DIRECCION000, y además que se ha matriculado al menor en un colegio de Huelva, ciudad a la que ha cambiado su residencia, por lo que denunció al progenitor por sustracción de menores (DP 1360/24 del Juzgado de Instrucción nº 4), sin que la juzgadora de familia suspendiera este procedimiento conforme al art. 569 LEC, hasta tanto se resolviera la causa penal, que es lo que debe acordarse a la vista de las referidas circunstancias.

2º.- Inadecuación de procedimiento. Se ha acudido a un procedimiento de jurisdicción voluntaria no previsto para lo que se pretende, ya que lo que debe promoverse es un procedimiento de modificación de medidas.

3º.- Error en la valoración de la prueba en cuanto a la atribución provisional de la guarda y custodia del hijo a favor del padre. No concurre situación de urgencia ni grave peligro para el menor, que justifique la decisión que se recurre, no se han producido amenazas hacia el padre, sino al contrario dado que es el padre y su familia los que amenazan a la recurrente. Además de encubrir el progenitor un hecho delictivo, como es la sustracción de un menor, dado que no devolvió al menor con su madre después de finalizar las vacaciones de verano (segundo período del mes de agosto 2024).

B). OPOSICIÓN SR. Pedro Miguel. Se solicita la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución apelada, al considerar que no concurre prejudicialidad penal, teniendo en cuenta que no se ha probado la existencia y estado de las diligencias penales que se dicen iniciadas contra el progenitor. Y caso de existir en nada influiría el proceso penal por sustracción de menores en el presente, en tanto que en este se trata de medidas urgentes a acordar en relación a un menor.

Tampoco concurre la alegada inadecuación de procedimiento, teniendo presente que es el que debe seguirse para adoptar medidas cautelares urgentes cuando un menor está en riesgo y en beneficio de este.

No concurre el alegado error en la valoración de la prueba, puesto que nada se dice en que consiste ni se justifica en modo alguno.

Por último, nada se ha probado ni alegado de contrario que desvirtúe lo acordado en la resolución que se apela.

SEGUNDO.-En lo que se refiere al primer alegato del recurso, consideramos que no puede prosperar, teniendo en cuenta que la prejudicialidad penal basada en el art. 569 de la LEC, no es aplicable a este caso puesto que se refiere a la fase de ejecución, que evidentemente no es la corresponde al momento procesal en el que nos encontramos.

A mayor abundamiento tampoco procedería la prejudicialidad penal para suspender el proceso aplicando los postulados del art. 40 de la Ley procesal que la contempla para la fase declarativa del proceso, por cuanto que no concurren en el caso los postulados que regula el precepto que hemos citado, para hacerla posible.

Por otra parte, ninguna prueba existe, más allá de las manifestaciones de la parte recurrente, de que este en tramitación un proceso penal contra el progenitor por sustracción de menores.

TERCERO.-Del mismo modo tampoco podría prosperar la excepción alegada de inadecuación del procedimiento, teniendo en cuenta que las medidas urgentes que se han tomado encuentran su apoyo en el expediente seguido con base en el art. 158 CC, que es el idóneo para tomar ese tipo de medidas en beneficio del menor cuando el mismo pueda verse involucrado en una situación de peligro, o bien para evitarle perjuicios, al haberse producido un cambio que afecte a la potestad de guarda, situación de perturbación que, este caso, ha quedado acreditada por la prueba personal y documental que obra en autos, sin perjuicio de que se inicie el proceso de modificación de medidas definitivas que de común acuerdo atribuyó la guarda y custodia a la madre con derecho de visitas a favor del padre y prestación a su cargo de la obligación de alimentos.

CUARTO.-Por último y en cuanto al error en la valoración de la prueba sobre la atribución provisional de la guarda y custodia del menor al padre, hasta tanto se resuelve otra cosa en el proceso de modificación de medidas, considera la Sala que debe mantenerse esa medida de carácter provisional, a la vista de la prueba practicada que ha puesto de manifiesto, incluso a través de las manifestaciones de la madre a los Servicios Sociales de la localidad de su residencia, que se mostró conforme con que el padre pudiera ejercer la guarda y custodia, dado que, según dijo, la situación con el menor la sobrepasaba, de lo que luego se retractó; además de que las contradicciones en que ha incurrido y las denuncias presentadas por el padre, evidencian que el menor se podía encontrar, cuando residía con su progenitora y la pareja de esta, en situación de violencia hacia el progenitor paterno que, en principio, no era lo más adecuado se mantuviera en beneficio de su interés.

Además se ha constatado que el padre ha interpuesto demanda de modificación de medidas en el plazo establecido, constando en autos que no se admitió a trámite por falta de cumplimiento de MASC, según auto dictado el 27/05/2025, notificada al día siguiente, resolución que ganó firmeza por no haber sido recurrido, pero no obstante lo anterior consta presentada nueva demanda de modificación de medidas el 09 de julio de 2025, que ha sido admitida a trámite, con emplazamiento de la parte contraria y del Ministerio Fiscal, constando que se presentó Burofax para cumplimentar el requisito previo de realización de algún medido de solución de controversia el 03/06/2025, que se encuentra remitido dentro de los treinta días desde la notificación de la resolución que adoptó las medidas cautelares que ahora se recurre.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, se desestima el recurso y se confirma la resolución apelada.

Sin costas en cuanto a las causadas en esta instancia por la materia sobre la que versa el procedimiento, con pérdida del depósito prestado para recurrir ( DA 15ª de la LOPJ).