Auto Civil 378/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 73/2025 de 05 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

La Ilma. Magistrada del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer de Donostia- San Sebastián dictó Auto de 15 de noviembre de 2024, en el seno del expediente de jurisdicción voluntaria nº 81/2024, seguido por D.ª Inés frente a D. Rogelio, en el que se acordó la suspensión de la patria potestad de este sobre el hijo común de ambos, con una duración de hasta el cese de la pena de alejamiento fijada en la sentencia 11/6/2024, del Juzgado de lo Penal nº 3, en los autos del procedimiento abreviado 160/2022; junto con la imposición a D. Rogelio la prohibición de aproximación, a menos de 200 metros, al centro escolar de su hijo menor, vigente hasta el cese de la pena de prohibición de comunicación impuesta respecto de la madre.

La representación de D. Rogelio - aunque el recurso dice Dionisio, el hijo, entendemos que erróneamente- interpuso recurso de apelación contra el auto e interesó la revocación íntegra de la resolución, con imposición de costas a la adversa. En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- En primer lugar, de forma preliminar, sostiene que al resultar que, como consecuencia de la medida cautelar, se produjo el abono de la pena de alejamiento y comunicación, aquella está extinta desde enero de 2024, por lo que las medidas fijadas en el Auto impugnado carecen de vigencia, ya que las misma fijan su suerte al mantenimiento de la pena, como remisión, una vez cese, al procedimiento para la modificación de medidas.

2.- Infracción de la carga de la prueba y errónea valoración de la prueba. Denuncia que el auto toma como enunciado histórico probado el mantenimiento de la situación constatada en el informe de la uvfi, aunque el recurrente dispone de una mejoría en su estado emocional y psiquiátrico, a tal fin aportó los informes del CSM de Antiguo de 10/06/2024 y 22/10/2024. Igualmente cuestiona la aseveración de falta de relación durante cinco años, el entender que la prohibición impuesta le impide reponer la situación a su estado anterior, de igual modo se responsabilizó del cuidado del menor durante el primer año. A tal fin aportó informe con el recurso de apelación.

3. Infracción del art. 170 del CC y jurisprudencia que lo desarrolla. En ese sentido, defiende que la privación debe ser excepcional, restrictiva, sin que puedan fijarse circunstancias excepcionales, y que su objeto no es sancionar al progenitor, sino defender los intereses del menor. En relación con ello entiende que la actora no ha acreditado suficientemente los requisitos para que se decrete la suspensión del ejercicio y que las malas relaciones entre los progenitores no constituyen base para la privación de la patria potestad. Añade que no ha habido situación de necesidad que justifique privar del consentimiento al padre.

4.- Infracción del art. 158.4º y 6º del CC, en su vertiente de proporcionalidad. Considera contradictorio fijar el derecho del padre a obtener información sobre la evolución académica de su hijo y por el contrario no permitirle acudir al centro escolar a obtenerla. Niega la suficiencia de que las manifestaciones del coordinador de primaria del centro, indicado que el padre profirió amenazas de muerte dirigidas a la madre de Dionisio y a la pareja de éste, sea suficiente para sostener esa medida.

Por su parte, con ocasión de su oposición al recurso D. ª Inés formuló impugnación en la que solicitó que se revocase parcialmente el auto, en lo tocante a la vigencia de las medidas, sin fijar un periodo fin o, subsidiariamente, se fije en dos años y ocho meses, desde el dictado de la resolución de segunda instancia. Se basa en los siguientes motivos para sostener la impugnación:

1.- Falta de congruencia interna en la fijación de la duración temporal de las medidas, en la medida que el iteríntegramente seguido en su argumentación poner de manifiesto medidas proporcionales y necesarias en la protección del menor, especialmente, determina su inaplicabilidad y que no constituye la base principal de las medidas acordadas, sino un elemento más en el conjunto, y que, el abono de la pena, pone de manifiesto la total ineficacia de la resolución, del todo incoherente con la argumentación que contiene el auto.

SEGUNDO.- Errónea valoración de la prueba. Infracción de la carga de la prueba.

Confunde el recurrente es su recurso lo que constituye una infracción en la carga de la prueba de los errores en la valoración de la prueba. El primero limitado a los supuestos en los que, ante un enunciado histórico dudoso formulado por una de las partes, se recurre a la figura para resolver a quien ha de perjudicar esa incertidumbre fáctica. Lo segundo, en cambio, se refiere precisamente a un escenario contrario, aquel en el que la aseveración fáctica no es incierta ni dudosa, contrariamente, se considera probado, pero discrepa la parte con los argumentos o razonamientos en base al cual se decanta tal hecho. Una narración histórica de hechos probados es incompatible con la carga de la prueba, en cuanto su supuesto de hecho es, precisamente, la incertidumbre de un enunciado histórico.

Un somero vistazo a las sentencias que de largo ha dedicado a la cuestión el Tribunal Supremo, entre otras, STS de 8 de abril de 2016, recurso 3264/2012, pone de manifiesto que , la institución procesal de la carga de la prueba "no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia".

Asunto diferente será el cuestionamiento de la valoración de la prueba, entendida como la formulación de enunciados históricos que se consideran acreditados, sobre premisas, argumentos o inferencias erróneas del material probatorio o ilógicas, arbitrarias o incongruentes con el conjunto de los datos disponibles.

Partiendo de lo expuesto, en realidad, la impugnación es de la valoración de prueba efectuada por la Magistrada a quo,por entenderla errónea, y que conduce a la autoridad jurisdiccional, en definitiva, a declarar el estado de salud mental del demandado. Sin embargo, un preciso y adecuado estudio de los argumentos contenidos en el recurso pone de manifiesto que se entremezclan consideraciones de dos tipos, una, de error de prueba propiamente dicho, en cuanto manifiesta el recurrente su disconformidad con el enunciado histórico que no tiene en cuenta su mejoría, pues, a su juicio, lo acreditan los informes médicos y el nuevo que aporta. Una segunda cuestión, netamente más jurídica que no deja de ser la discrepancia con la proporcionalidad de la medida, a la que reconducimos el argumento y que se estudiará más adelante, en cuanto entiende que la falta de relación queda cristalizaba por las prohibiciones que le impiden retomar el contacto.

Así, partiendo el examen de las actuaciones y de la prueba en ella obrante, junto con la versión de la narración histórica judicialmente declarada; la sentencia de regulación de medidas paternofiliales de 25 de mayo de 2020, se establecía la posibilidad de que el padre iniciara unas estancias con su hijo supervisadas en el Punto de Encuentro si éste se sometía a un tratamiento psiquiátrico y acreditaba una mejoría en su estado mental, el padre nunca ha solicitado la iniciación de estas estancias con el hijo - actualmente de ocho años de edad-, que no se relaciona con su hijo desde hace más de cinco años.

Desde, entonces, el padre no ha tenido participación alguna en la vida de su hijo ni ha intervenido en la toma de decisiones en relación con el mismo. En su lugar, ha sido la madre quien, de modo exclusivo, ha adoptado todas las decisiones relativas a su vida en todos los ámbitos.

Tras varios procesos penales entre las partes seguidos en 2018 y 2019, el padre resultó condenado por delitos de amenazas a la madre y se le impusieron penas de prohibición de aproximación y comunicación a ésta, se ha dictado recientemente, una sentencia el día 11 de junio de 2024 por el Juzgado de lo Penal 3 de esta ciudad por la que se condena al padre como autor de un delito continuado de amenazas leves a la madre, de un delito de maltrato no habitual a la madre y de un delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar por hechos cometidos entre febrero de 2021 y septiembre de 2021, apreciándose la eximente incompleta de alteración psíquica en el mismo por padecer un trastorno de ideas delirantes de perjuicio. En dicha sentencia se impone al padre una nueva prohibición de aproximación a la madre y de comunicación con ella por un periodo de dos años y ocho meses.

El padre está diagnosticado por la médico forense psiquiatra de un trastorno de ideas delirantes de perjuicio que produjo en el mismo, al menos en el año 2021, una limitación moderada de sus facultades intelectivas y volitivas, sin que conste que el mismo haya recuperado un estado de salud mental adecuado para el ejercicio de la patria potestad, que no está tratado farmacológicamente.

El padre llegó a proferir amenazas de muerte, bien a la propia madre de su hijo, bien a la pareja de ésta con ocasión de la reunión que mantuvo el pasado mes de septiembre de 2024 con el coordinador de primaria del centro escolar al que acude su hijo

Efectuada la exposición anterior con indispensables fines aclaratorios, la discrepancia del recurrente con los enunciados fácticos de la versión judicial de los hechos viene derivada, como decíamos, del estado de salud mental actual, en relación con ejercicio de parentalidad. También discute la suficiencia del testimonio del coordinador del centro para acreditar el episodio de las amenazas. En la sentencia de primera instancia se crítica expresamente la los informes del CSM del Antiguo de junio y de octubre de 2024, puesto que los citados informes, no toma tratamiento farmacológico alguno, limitándose su tratamiento en la actualidad a unas consultas periódicas con el psiquiatra, las cuales, en los últimos tiempos, sin que se conozca desde cuándo, se realizan de modo telefónico y sólo de modo esporádico de modo presencial. Además de ello, en el último informe, fechado el 22 de octubre de 2024, se alude a que se ha apreciado en la padre sintomatología de corte ansioso-depresiva y a que el mismo no se encuentra en condiciones de enfrentarse a la comparecencia celebrada en este proceso. Vemos, por tanto, que la principal discrepancia es el peso que en conjunto del material probatorio debieran tener dichos informes.

Por último, con carácter introductorio y/o aclaratorio, pero del todo punto esencial, vista la controversia factual, basta dejar reseñado, si quiera brevemente, que planteado en tales términos un nuevo examen del material probatorio en autos, en lo relativo a las denuncias sobre el error en la valoración de la prueba esta Audiencia ha venido manteniendo que tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc. Sirva como ejemplo la Sentencia 63/2022, de 29 de julio, ECLI:ES:APSS:2022:900.

Con ello descendemos a la revisión de la prueba.

Desde luego hemos de comenzar diciendo que la valoración de la prueba es detallada y suficiente, ni cabe en ese sentido crítica de la línea argumentativa que le lleva a componer el plano factual en los términos descritos. así, son ajustadas las referencias contenidas acerca de las carencias en los medios de prueba aportados para acreditar ese estado de salud mental, pues las críticas que efectúa la sentencia son correctas y las compartimos.

No en vano, el informe que se aportó en esta alzada fue inadmitido por Auto de esta Sección, que no fue recurrido, por lo que nada aporta en la revisión de la prueba.

Por lo demás, sobre los informes aportados, la magistrada está en lo cierto. El informe médico aportado es de 10 de junio de 2024, en el que, aun cuando se alude a una mejoría, con estabilidad psicológica, se aprecia que se mantiene sin tratamiento farmacológico y continua con las visitas, aunque, actualmente, reside en Madrid, aunque figura que la fuente de información ¡ es consultas telefónicas y que acude de forma presencial a las que se establecen. Ahora bien, ha de matizarse con el informe de 22 de octubre de 2024, en las que establece la presencia de sintomatología ansioso-depresiva y que percibe la sensación de estar siendo maltratado, quien no se encuentra preparado ni en condiciones de enfrentarse al mismo.

En efecto, con este acervo probatorio disponible hay que asumir la aseveración que pone de manifiesto la magistrada de primera instancia sobre el estado actual del demandado que, contextualiza, no solo en los dos informes médicos, cuya información tiene fuente en consultas telefónicas, lo que exige su matización, desde la óptica de la calidad de la fuente del dato, sino, también, en relación a los datos disponibles en el 2021, que llegaron a justificar una exoneración de su responsabilidad penal, y, además, consta un episodio en el vertió amenazas, el cual está acreditado, vía testifical, y que el recurrente se limita a negar de forma genérica , sin añadir causa o circunstancia que, ex art. 376 de la LEC, justifique una valoración alternativa,

Congruentemente, consideramos acertadas las conclusiones de la sentencia de instancia, acorde al cuadro probatorio y criterios legales expuestos, sin que, a la vista de ello, pueda prescindirse de sus conclusiones, racionales y lógicas, por lo que, en definitiva, confirmamos la narración histórica.

TERCERO.- Medidas de protección de menores al amparo del art. 158 del CC , procedencia o no de las medidas acordadas, con atención al cauce en el que se adopta, es decir, cautelarmente; presupuestos y juicio de ponderación de las medidas aflictivas de derechos fundamentales.

El recurrente dedica sus alegaciones tercera y cuarta al cuestionamiento de las medidas concretas que adopta el auto, suspensión cautelar de la patria potestad y prohibición de aproximación al menor de edad. La primera denuncia al amparo del art. 170 del CC y la segunda la enmarca en el art. 158 del CC, aunque la realidad, es que el ámbito de aplicación del art. 170 del CC, no es tal, pues no es ni privación, sino suspensión en el ejercicio, ni es definitiva, pues ha de ser cautelar, con vigencia temporal. Aun cuando el art. 170 si pueda dar un canon hermenéutico de la procedencia de la adopción de dichas cautelas, no deja de ser el ámbito material el del art. 158 del CC que nos obliga a reconducir la cuestión dicho marco normativo que, además, ha de relacionarse con el art. 8.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, el aplicable: "Excepcionalmente, el juez podrá decidir en beneficio de los hijos e hijas que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los progenitores. Asimismo, el juez podrá acordar en sentencia la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello".

Igualmente, de obligada cita es el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, según la cual " El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él. Si no acordara la suspensión, el Juez deberá pronunciarse en todo caso sobre la forma en la que se ejercerá la patria potestad y, en su caso, la guarda y custodia, el acogimiento, la tutela, la curatela o la guarda de hecho de lo menores. Asimismo, adoptará las medidas necesarias para garantizar la seguridad, integridad y recuperación de los menores y de la mujer, y realizará un seguimiento periódico de su evolución".

Entonces, toda vez que se denuncia una infracción de elementos de proporcionalidad y excepcionalidad en relación con las medidas de protección de menores, ex art. 158 del Código Civil, por evidentes razones de sistemática y en atención a la íntima relación de ambos motivos de impugnación, examinaremos de forma conjunta de los motivos del recurso, pues, en definitiva, comparten el testeo de la suficiencia de la medida, partiendo del fáctico acreditado, que se traduce en la idoneidad, necesidad y proporcionalidad, en sentido estricto.

Como decía,os, nos encontramos ante un supuesto en el que la demandante promueve la adopción de medidas de protección de menores al amparo de lo dispuesto en el art. 158 del Código Civil debiendo dejar apuntado que dicho precepto, en relación a su apartado 4º y 6º, habilita que el Juez, bien de oficio bien a instancia de alguno de los ampliamente legitimados, pueda adoptar "4.º La medida de prohibición a los progenitores, tutores, a otros parientes o a terceras personas de aproximarse al menor y acercarse a su domicilio o centro educativo y a otros lugares que frecuente, con respecto al principio de proporcionalidad.6.º La suspensión cautelar en el ejercicio de la patria potestad y/o en el ejercicio de la guarda y custodia, la suspensión cautelar del régimen de visitas y comunicaciones establecidos en resolución judicial o convenio judicialmente aprobado y, en general, las demás disposiciones que considere oportunas, a fin de apartar al menor de un peligro o de evitarle perjuicios en su entorno familiar o frente a terceras personas".

En anteriores resoluciones hemos caracterizado el sistema impuesto por el art. 158 del CC, por ejemplo, en el Auto núm. 131/2010, de 23 de diciembre de 2010, ECLI:ES:APSS:2010:756A ,como un sistema inspirado en la obligatoria protección de menores, derivado de la Ley Orgánica de 15 de enero de 1996, de Protección Jurídica del Menor, del art. 39 de la Constitución y de cuantas convenciones internacionales vinculan a España (así, por ejemplo, Convención de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990), sienta como principio general la primacía del interés de los menores como superior sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir (arts.2 y 11.2), basado en el principio de agilidad e inmediatez para evitar los perjuicios innecesarios que puedan derivarse de la rigidez de los procedimientos judiciales y administrativos.

Desde luego, por la trascendencia que tiene el interés superior del menor en materias como las que nos ocupa, constituye un magnífico punto de referencia la STS 237/2025, de 12 de febrero, ECLI:ES:TS:2025:573, en la que se establece que "Las medidas relativas a los hijos menores de edad deberán inspirarse necesariamente en su interés superior. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional proclama que: "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor (...) Existe pues un amplio consenso sobre que, en todas las decisiones relativas a los niños, debe prevalecer su interés superior ( SSTEDH de 6 de julio de 2010, asunto Neulinger y Shuruk c. Suiza, § 135; de 26 de noviembre de 2013, asunto X c. Letonia, § 96). El interés superior del menor, dependiendo de su naturaleza y gravedad, puede condicionar el interés de los padres ( STEDH de 8 de julio de 2003, asunto Sahin c. Alemania, § 66)".

En línea con ello, el art. 2.2, apartados d) y e) de la LO 1/1996, de protección jurídica del menor, establece, como manifestaciones de dicho interés, "promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad"; "minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro"; así como la "preparación del tránsito a la edad adulta e independiente". Añade la STS 625/2022, de 26 de septiembre, sobre la significación del interés superior del menor parte de la especial situación de vulnerabilidad de los menores que edad "que constituye campo abonado para sufrir abusos, maltratos y lesiones en sus derechos fundamentales, o, incluso, para ser instrumentalizados, en su perjuicio, en los conflictos intersubjetivos entre adultos, dentro de los cuales alcanzan especial significación aquellos en los que se encuentran inmersos sus progenitores.

Sin entrar a valorar la ausencia de medidas adoptadas en el orden penal potencialmente amparadas por el sistema de protección reforzada de menores que establece el art. 544 ter 7 o quinquies de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a la vista de que se trata de medidas urgentes de protección de menores planteadas ante la jurisdicción civil, diremos que el canon de enjuiciamiento de la suspensión cautelar de la patria potestad ha de serlo desde la óptica de apartar al menor de un peligro y evitarle perjuicios en su entorno familia, como objetivo legítimo de la medida, por tanto, en un proceso, caracterizado por su naturaleza urgente, con ello en mente, ha de testarse el cumplimiento, o no, del juicio de idoneidad y necesidad.

Ocurre que, sin embargo, en el caso de autos el soporte que ha de servir a la referida adopción de la medida cautelar de suspensión de la patria potestad no evidencia ese presupuesto. Solo encontramos consideraciones genéricas acerca de lo inadecuado de que participe en el proceso de decisión en la vida del menor quien no conoce a su hijo; lo cual es cierto, pero, más propio de un caso de modificación de medidas que de la naturaleza urgente y provisional de las medidas que se caracterizan en el art. 158 del CC. Huelga decir que dichas medidas cautelares no solo exigen el presupuesto de hecho de la privación y/o suspensión de la patria potestad - es decir, la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris-sino un plus, la urgencia que demanda la tutela cautelar, que ha de traducirse en un riesgo cierto y real, que, aunque no se haya materializado, sea, al menos, indiciariamente constatable como próximo o inminente, en términos tales que exija la adopción de una tutela cautelar a fin de evitar ese peligro o perjuicio para el menor que pudiese producirse de atenderse a un proceso en el que se adopte de forma definitiva.

No obstante, aquí nos encontramos con que las causas que vinieron a justificar la formulación de la pretensión cautelar sobre privación de la patria potestad son la existencia de una enfermedad mental de larga data, pues consta, al menos, en el informe forense de 2021 la existencia de la misma - hace cuatro años-, asimismo, el plazo durante el cual no ha habido relación con el menor - que lo único que determina es el transcurso de tiempo- y, en base a ello, un refuerzo de la apariencia de buen derecho. En ese mismo orden de cosas, la prohibición de comunicación ha concluido, conforme a liquidación aportada, por lo que tampoco se acredita un particular obstáculo que suponga un itemde riesgo derivado de un impedimento cualquier cauce de comunicación, al menos, durante la sustanciación de un procedimiento de medidas definitivas.

Conviene precisar que el canon de enjuiciamiento no ha de hacerse con el foco en que se atienda si la madre ha venido ejerciendo el proceso de decisión y la atención al menor durante los últimos cinco años, durante los cuales no ha tenido relación, sino las circunstancias que evidencia la necesidad de que dicha medida se adopte cautelarmente, cuando precisamente los presupuestos de la misma son de larga data y el pronóstico que menciona el auto, el de una posible interrupción abrupta, con actitudes agresivas, disruptivas o intimidantes, no toma como base elementos del enunciado histórico.

Lo cierto es que lo único que hay es el evento acaecido en el colegio, en el que profirió las expresiones relativas a que (sic) "esto se ha acabado", "la mato/ -aunque no puede definir si a su pareja o a ella misma", aunque potencialmente graves, no apreciamos la conexión que tiene con él la suspensión de la patria potestad en términos cautelares. No se solicitan medidas cautelares penales respecto de la madre, ajeno a nuestro ámbito competencial, sino medidas cautelares civiles, en relación con el ejercicio de la patria potestad, necesarias para la protección del hijo menor de edad. Tampoco da pie a un supuesto de hecho en el que el paso del tiempo traiga algún riesgo sobre el menor, pues ese ha de ser el ámbito que nos ocupa. Así, no vemos en qué sentido concurren las notas de urgencia o de riesgo que exige toda tutela cautelar cuando los elementos con las que se pretende erigir la tutela cautelar - el transcurso de plazo sin relación y la enfermedad mental- ya constaban de lejos, lo cual, además, no ha evidenciado a lo largo de estos cinco años que haya supuesto una situación dañosa para el menor de edad y ello pese a que no concurría modulación alguna en la patria potestad. Si pretendemos la suspensión de la patria potestad como medio en relación a prevenir atentados contra la integridad física o mental de la madre (que tampoco constituye el ámbito de la norma), se dispone de la tutela penal. En efecto, la suspensión ha de erigirse como medio adecuado y ajustado por el que se pueda evitar perjuicio/riesgo al menor; situación que, por otro lado, no se ha evidenciado en este caso en términos que exija una actuación urgente y ajena al proceso de modificación de medidas.

Idea que en el ámbito de las medidas cautelares se preconiza en el art. 728 de la LECiv "No se acordarán medidas cautelares cuando con ellas se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces".

Por tanto, no concurre presupuesto del art. 158.4ª del CC para la adopción de las referidas medidas y la resolución recurrida infringió el referido precepto, por lo que procede dejar sin efecto la suspensión cautelar de la patria potestad, sin perjuicio del resultado que arroje el proceso contencioso, caso de promoverse.

En lo tocante a la prohibición de aproximación al menor de edad la resolución la limita a su presencia en el centro escolar y reseña que "no consta que el padre se haya aproximado al niño en lugar distinto al centro escolar ni que tenga tampoco la posibilidad real de hacerlo pues el padre ignora en este instante todo lo referido a la vida del menor, siendo así que, además, dada la edad de este, no resulta probable que éste pueda hallarse en ningún momento sin la supervisión de un adulto. Consideraciones éstas últimas que resultan igualmente aplicables a la prohibición interesada respecto a los lugares frecuentados por el hijo, fórmula que, además, por su excesiva amplitud, resulta desproporcionada y difícilmente compatible con la necesaria seguridad jurídica".

Actualmente el régimen de visitas es el fijado en la sentencia de 25 de mayo de 2020, en el que se concreta que "2.- No ha lugar a establecer en este instante ningún régimen de estancias ni de comunicaciones del padre con el hijo hasta el momento en que el padre acredite, con el informe médico-psiquiátrico correspondiente, que ha iniciado y que se encuentra siguiendo, con la regularidad exigida por el mismo, un tratamiento psiquiátrico en la red pública de salud mental o con un médico psiquiatra privado- y que éste ha comenzado a producir una mejoría en su estado mental. Una vez el padre realice esta acreditación, comenzará a aplicarse un régimen de estancias presenciales consistente en que padre e hijo estarán juntos un día a la semana durante dos horas en el Punto de Encuentro de San Sebastián bajo la supervisión de los profesionales del centro y sin que existan comunicaciones no presenciales. Este régimen de estancias/comunicaciones podrá ampliarse en el futuro caso de evolución psiquiátrica favorable del padre acreditada a través de los correspondientes informes médicos y de que los informes del PEF sean, asimismo, favorables y positivos a una progresión".

Dicho régimen no se inició nunca.

La sentencia de 11 de junio de 2024, del juzgado de lo penal, declara un hecho probado que sucedió en las inmediaciones del colegio, con las visitas suspendidas, en el que con ocasión de que abandone el lugar le propinó empujones, le agarró de la mano y le espeto " te voy a matar a ti y a tu pareja".

Igualmente, en la testifical del coordinador del centro se ha puesto de manifiesto que el demandado expuso que creía que la orden vencía en octubre, él se amparaba en la patria potestad, a grandes rasgos quería recuperar la relación con la tutora, acercarse a actividades con las navidades, le habló de su deseo de recuperar la relación en el entorno del colegio.

En suma, consideramos que la ponderación que efectúa en este punto la resolución impugnada cumple sobradamente los requisitos para la adopción de esta medida, en el sentido de que; primero, concurre suspensión de visitas acordada desde hace más de cinco años, en la que, en el mejor de los casos, previa acreditación de su mejoría, se regulan con personal supervisado en el PEF; segundo, existe un evento desencadenante en el contexto del entorno escolar, que supuso la comisión en definitiva de un delito de malos tratos no habituales; tercero, las medidas cautelares dimanantes de dichos hechos, posteriormente reflejadas en la pena, actualmente han cesado, como lo evidencia la liquidación de la pena; cuarto, el recurrente no ha acreditado un bienestar en su salud mental, constatándose una situación que parte de la del 2021 y ,por último, apreciamos una clara intencionalidad de relacionarse en el ámbito escolar con el menor de edad y con su profesorado, como resulta de la testifical referida ad supra.

Con ello, queremos poner de manifiesto que, en efecto, encontrándose con las visitas suspendidas, no solo hay un antecedente de riesgo y previo, ex ante, sino una previsión que de cara a futuro pueden generarse situaciones similares, infiriendo un riesgo ex post. A ello se añade que el colegio se revela como un entorno de riesgo para la apariciones paternas, al no estar el menor en un acompañamiento continuo - nótese a tal efecto los ratios alumno/profesor que dificultan cualquier seguimiento relativo a que el padre no se acerque al menor, en un contexto de visitas suspendidas-; máxime si se relaciona con los hechos de 2021 y la intencionalidad mostrada, lo que, en definitiva, nos permite apreciar los elementos de riesgo para afirmar la procedencia de la tutela cautelar.

Por tanto, se trata de una medida adecuada y necesaria para evitar el incumplimiento de la suspensión de visitas a la que está sometido y que, en el régimen actual, parte del riesgo declarado judicialmente de que el menor no se relacione con el padre hasta que acredite mejoría y, en ningún caso, en la actualidad, sin supervisión.

Resta nada más una somera referencia a la proporcionalidad que también se cumple, pues, nos encontramos ante una medida casi quirúrgica, ya que, entre los diferentes ratios de afectación que permite el art. 158 del CC, únicamente se aplica el del centro escolar, el más mínimo, que, en nada debería de afectar al recurrente si, primero, no dispone de visitas; segundo, trabaja y reside en Madrid, tercero, existen en las sociedades actuales múltiples canales de información -no solo presencial- que en nada afectarán a su patria potestad.

Ninguna de las partes solicita la ampliación de la ratio de acción de la prohibición, por lo que a ellos hemos de estar y pasar.

CUARTO.- Duración de la medida de prohibición de aproximación.

Se discute por ambas partes la vigencia de la medida en una doble vertiente, para el recurrente, el de la carencia de la misma, según el tenor del fallo, al extinguirse la pena de alejamiento a la que se vincula; para la impugnante, en el sentido de la incongruencia de establecer una medida que nace agotada, por lo que la solicita indefinida o, subsidiariamente, con una duración que se corresponda con la de alejamiento penal que impuso la sentencia.

Lo primero que ha de hacerse es descartar el primer postulado de la parte impugnante, la de duración indefinida, por inadmisible desde nuestras normas y valores constitucionales, pues entraña una medida aflictiva de derechos fundamentales, el de la libertad ambulatoria ex art. 19 de la CE, que, en el contexto de un proceso civil no puede ser en ningún caso indefinida y, menos aún, sin sometimiento a revisión judicial en lo tocante a la vigencia de las medidas, que, en definitiva, repercutiría en la inconstitucionalidad de una medida de alejamiento de por vida, acordada en el seno de un proceso civil.

Lo segundo que ha de decirse es que, desde luego, aun cuando la idea de la medida penal en cuanto elemento a ponderar puede ser útil, no es menos cierto que nos movemos en planos diferenciados, el civil y el penal, en el que no ha de darse una conexión netamente individualizada, máxime cuando los elementos de riesgo se han dado prácticamente a la finalización de la pena de alejamiento/ prohibición de comunicación, por lo que, entendemos que la propia congruencia e iterargumentativo del auto pone de manifiesto que no se trataba de una medida vacía de contenido -pues hubiese recurrido a la carencia, ex art. 22 y 413 de la LECiv- sino el de que aquella tuviese una duración en el tiempo que, permitiese, en el seno de la misma, un rencauzamiento del padre que acabase con el inicio de la relación y su estabilidad mental, especialmente tomando en consideración que dentro del elenco de consecuencias penales de su conducta se impuso un tratamiento

De ahí que consideramos oportuno la fijación de la medida en dos años como periodo dentro del cual pudiese ser previsible una mejoría, al tiempo que, tampoco parece justificado avocar a la actora a un nuevo proceso judicial, que sería la lógica consecuencia de fijar un tiempo inferior; todo ello a contar desde la fecha de dictado del auto de primera instancia y sin perjuicio de que se inicien las visitas en el PEF, momento a partir del cual cesaría la medida.

QUINTO.- Costas.

Al tratarse de materia de orden púbico, no se imponen a ninguna de las partes.

La estimación supone la devolución de los depósitos.