Auto Civil 125/2025 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1513/2024 de 05 de mayo del 2025

PRIMERO.-Para la resolución del recurso es preciso recordar que la demanda de ejecución se presentó en el mes de septiembre de 2022 y que una vez tramitada la pieza separada relativa a los gastos extraordinarios se dictó auto de despacho de ejecución en fecha 17-11-2023 (rectificado en fecha 11-1-2024) por un importe de 6.465,77 euros en concepto de principal y 1.940 euros provisionalmente calculados para intereses y costas, teniendo en cuenta lo acordado en el auto que puso fin a aquélla pieza separada y tras la rectificación del inicial auto de 7-11-2023.

Dejando por ahora al margen las cantidades reclamadas en concepto de actualización de pensiones y centrándonos en la reclamación por pensiones impagadas, la resolución recurrida únicamente reconoce la procedencia de continuar la ejecución por el importe de la pensión de alimentos correspondiente a la mitad de los meses de enero a marzo de 2022, ambos inclusive, es decir, un total de 1.530 euros (510x3 meses), de los que 510 euros, correspondientes al mes de marzo de 2022, fueron consignados por el padre en fecha 3-10-2022 y entregados a la madre según lo acordado en diligencia de ordenación de 20-12-2022 (rectificada el 19-1-2023), esto es, en concepto de pensiones impagadas, junto con el resto correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2022.

Por tanto, se acuerda continuar el despacho de ejecución por 1.020 euros, más el 30% para previsibles intereses y costas, descartando la procedencia de continuar la ejecución en lo que se refiere a las cantidades reclamadas por la madre en su demanda ejecutiva correspondientes a la mitad del mes de octubre de 2021 y la mitad del mes de diciembre del mismo año, por no haber quedado debidamente establecido el periodo de tiempo en que los dos hijos estuvieron con el padre, argumentando la resolución recurrida que es a la madre ejecutante a quien le incumbe acreditarlo, por lo que se acoge la tesis del padre, en el sentido que en ese periodo los hijos estuvieron en su compañía, admitiendo por tanto el pago o cumplimiento alegado como motivo de oposición.

SEGUNDO. -La ejecutante interpone recurso de apelación denunciando en primer lugar infracción del art. 556-1 de la LEC al estimar como motivo de oposición los pagos efectuados tras la interposición de la demanda de ejecución. Sostiene que el pago tardío del ejecutado no cubre la totalidad de lo adeudado y, además, el pago solo puede admitirse como motivo de oposición cuando la deuda ha sido abonada antes de entablar la acción ejecutiva, por lo que no debió estimarse este motivo de oposición ni excluir del despacho de ejecución la suma de 2.552,13 euros, sin perjuicio de tener en cuenta dicho pago a efectos de que la ejecución prosiga por el resto no pagado, hasta obtener la completa satisfacción de la ejecutante.

Procede acoger las alegaciones de la recurrente, porque se ajustan al criterio reiteradamente mantenido por esta Sala en lo que se refiere a la virtualidad del pago o cumplimiento como motivo de oposición a la ejecución ( art. 556-1 LEC) , para lo cual deberá haberse efectuado antes de la interposición de la demanda ejecutiva.

En este sentido, en nuestro Auto nº 122/2023, de 2 de mayo, recogíamos el criterio seguido en el Auto de 24 de julio de 2017 en un supuesto en que se había pagado una vez presentada la demanda de ejecución, argumentando que:

"(...) No han tingut en compte cap d'ells que aquest supòsit està contemplat a l' art. 583 de la LEC , el qual reprodueix el que anteriorment establia l'antiga llei de procediment civil al seu art. 1445, afegint però el supòsit que ara es planteja, és a dir, el pagament del deutor produït un cop interposada la demanda d'execució però abans que es dicti el despatx de l'execució. L'actual art. 583 introdueix expressament la regulació d'aquest supòsit perquè en la pràctica es produïa amb certa assiduïtat i havia donat lloc a algun dubte precisament per la falta de regulació legal expressa, per bé que el criteri de les audiències provincials era equiparar aquest supòsit a aquell en el què el pagament del deutor es produeix a l'acte de realitzar-se el requeriment de pagament, és a dir, lliurament del principal al creditor i, un cop taxats interessos i costes, lliurar el seu importa l'executant. Això ha de ser així perquè el retard del deutor en el pagament és el que provoca que el creditor hagi presentat la demanda executiva i, en el procés d'execució, regeix el principi que el creditor ha de quedar indemne de les despeses que ha hagut d'assumir pel fet que el deutor no ha pagat puntualment, de manera que el procés d'execució no acaba fins la completa satisfacció del creditor ( art. 570 de la LEC ). Atès que no ho plantegen les parts, ens estalviarem efectuar altres consideracions sobre la necessitat que el pagament o consignació del deutor, per evitar el despatx de l'execució, ha de ser del principal i, a més, dels interessos i costes, sens perjudici de la seva taxació, com també ens estalviarem qualsevol altra consideració pel que fa al principi que estableix l' art. 583.2 de la LEC d'imposar les costes a l'executat amb l'única excepció"que justifique que, por causa que no le sea imputable, no pudo efectuar el pago antes de que el acreedor promoviera la ejecución".

En similar sentido nos pronunciamos en nuestro Auto de 12 de marzo de 2021 (nº53/2021) en el que reproducíamos el criterio seguido en resolución de 17 de septiembre de 2020 (nº172/2020), indicando : "En efecto, por lo que se refiere a la virtualidad del pago o cumplimiento como motivo de oposición a la ejecución, en este ámbito se viene entendiendo por la jurisprudencia que el momento de la presentación de la demanda, siempre que sea posteriormente admitida a trámite (en este caso a través del Auto que despacha la ejecución), implica el momento a partir del cual comienzan los efectos de la litispendencia en sentido general (de acuerdo con los principios de prohibición de mutatio libelli y ut lite pendente nihil innovetur), con la consiguiente perpetuación de los hechos tal como son allí planteados y sus oportunos efectos procesales (perpetuatio iurisdictionis, legitimationis y actionis), sin atender a sus posteriores modificaciones (salvo las subjetivas y objetivas que excepcionalmente sean procedentes).

Así resulta de lo dispuesto en el art. 410 LECivil en relación con sus arts. 411, 412 y 413 (este último se remite también al art. 22), y de la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 23 de diciembre de 2002 y 24 de junio de 2003 (asimismo las SSTS de 29 de noviembre de 1966 , 25 de junio de 1977 , 26 de marzo de 1979 , 20 de marzo de 1982 y 25 de febrero de 1983 seguían igual criterio bajo la vigencia de la LECivil 1889). En este sentido, ya la STS nº 1283 de 23 de diciembre de 2002 (rec. 1812/1997 ) puso de relieve que "la moderna doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo que la litispendencia, con su conjunto de efectos jurídicos procesales, se genera con la presentación de la demanda cuando ésta es admitida, en cuyo momento se produce, por consiguiente, la constitución de la relación jurídico-procesal, criterio por cierto que ha obtenido consagración legislativa en el art. 410 de la LEC ..."

Y concluíamos en el mencionado Auto nº53/2021, siguiendo el nº172/2020 que:

"La consecuencia de todo ello es que la demandada o ejecutada sólo podrá hacer valer como motivo de oposición una excepción (en este caso el pago o cumplimiento) basada en un hecho acaecido con anterioridad a la presentación de la demanda de ejecución, pero no los pagos o cumplimientos producidos con posterioridad a la misma, que no desvirtúan los fundamentos que llevaron a la demandante a interponer la misma (en este caso, a solicitar la ejecución); todo ello sin perjuicio de que las actuaciones de cumplimiento de la Sentencia realizados tras la demanda de ejecución sí que hayan de producir efectos liquidatorios en la fase de ejecución o hayan de computarse a cuenta de la ejecución despachada."

Este es también el criterio seguido en la Jurisprudencia menor, de la que es buena muestra el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 13, de 7 de noviembre de 2024 (nº290/2024), que recoge "la doctrina jurisprudencial fijada, entre otras, por el Auto de la AP de Valencia, sección 7, del 22 de octubre de 2018 , con del Auto de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, de 27.10.2003 , respecto al momento procesal para tener por verificado el pago a los efectos del art. 556.1 de la LEC , que: "...la fecha decisiva en este caso a efectos de resolver sobre si procede o no continuar la ejecución por intereses y costas, toda vez que es indiscutido el pago del principal, es la fecha de la solicitud de ejecución, pues es esa fecha la que debe considerarse a efectos de afirmar o no la situación de impago y la corrección o no de la interposición de la demanda...", añadiendo que"...la excepción de pago legalmente prevista ( art 556, 1 LEC ), se refiere al pago previo a la interposición de la demanda o del despacho de ejecución, tendrá indudablemente sus consecuencias en orden al curso del proceso, pues hará inútil en parte la ejecución, pero no por ello permite afirmar que la demanda era inicialmente improcedente, ni puede eludirse la ejecución por los intereses que se hubieran devengado hasta el efectivo pago, ni exonera al deudor ejecutado del pago de las costas de un proceso de ejecución correctamente iniciado ante una situación de impago, salvo que se justifique que esta no era imputable al deudor".

En el mismo sentido, el Auto de la Audiencia Provincial de León de 13 de septiembre de 2011 argumenta: "...Para que prosperase la oposición por el pago, invocada como motivo de oposición a la demanda de ejecución ,y al que se refiere el artículo 556.1 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se ha venido declarando por este Tribunal en resoluciones, entre otras, Autos de fecha 11 de junio de 2010 y 2 de julio de 2007 , que es preciso, en todo caso, que el pago o cumplimiento fuese anterior a la demanda ejecutiva. Los Autos de las Audiencia Provincial de Las Palmas Sec. 3º, de fecha 20-12-2006 , y Madrid Sec. 22 de 27-3-2006 , señalan que "El pago que se pude alegar como causa de oposición a la ejecución es el que se efectúa con anterioridad al despacho de ejecución, no el posterior".

Asimismo, el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de abril de 2010 viene a señalar: "...Obvio es que el pago como causa de oposición que establece el artículo 556 de la LEC es un pago que se hubiera hecho antes de la interposición de la demanda, y no después, pues el pago posterior a la demanda lo que viene es a reconocer el derecho del ejecutante por la cantidad abonada, y no supone causa de oposición alguno".

En consecuencia, en lo que al presente caso se refiere los pagos efectuados por la parte ejecutada después de la interposición de la demanda de ejecución no pueden conducir a la estimación del pago o cumplimiento invocado como motivo de oposición, lo que no significa que no deban ser tenidos en cuenta en esta resolución, según se dirá una vez analizados los demás motivos de recurso.

TERCERO. -En segundo lugar alega la recurrente error en la valoración de la prueba e infracción del art. 217 de la LEC en relación con la reclamación de 5.019,29 euros en concepto de pensiones impagadas del periodo comprendido entre octubre de 2021 y junio de 2022, según desglose efectuado en la demanda. En este periodo el padre sólo cumplió en parte, porque únicamente abonó la suma de 500 euros en los meses de abril, mayo y junio de 2022. Tras la interposición de la demanda de ejecución consignó 2.010 euros, de los que 510 euros corresponden al 50% del mes de marzo de 2022 y 1.560 euros al "resto" de abril, mayo y junio del mismo año, a razón de 520 euros cada uno de ellos.

Como ya se expuso inicialmente en la resolución recurrida se admite la versión del padre en el sentido que los hijos estuvieron en su compañía de octubre a diciembre de 2021, y en régimen de guarda compartida durante enero, febrero y la mitad de marzo de 2022, descartando la procedencia de las cantidades reclamadas por la madre en su demanda ejecutiva correspondientes a la mitad del mes de octubre de 2021 y la mitad del mes de diciembre del mismo año, por no haber quedado debidamente establecido el periodo de tiempo en que los dos hijos estuvieron con el padre, considerando que es a la madre ejecutante a quien le incumbe acreditarlo, por lo que se acoge la tesis del padre en el sentido que en ese periodo los hijos estuvieron en su compañía y nada cabe reclamar.

Con razón alega la recurrente que se están infringiendo las reglas de la prueba puesto que estamos en sede de ejecución y es el ejecutado el que debe acreditar el pago que invoca, derivado de la convivencia de los hijos durante el periodo que indica, sin que las dudas puedan resolverse a favor del obligado al pago.

En relación con esta cuestión hay que estar a lo dispuesto en el único título que puede servir para el despacho de ejecución, que es la sentencia de separación matrimonial de 2015, en la que se establecen concretas previsiones sobre el régimen de guarda (con la madre), importe de la pensión alimenticia a cargo del padre y forma de pago (510 euros al mes por cada hijo, mediante ingreso en la cuenta de la madre en los cinco primeros días de cada mes).

Ambas partes admiten que, de facto,durante determinados periodos (sobre los que no hay acuerdo) no se procedió conforme a la guarda monoparental de la madre acordada en dicha sentencia, sino que los dos hijos estuvieron con el padre, o bien, en otro periodo, se siguió un régimen de guarda compartida, por semanas alternas.

Siendo esto así, atendiendo a las alegaciones de las partes y a lo previsto en términos generales en el art. 237-10 del Código Civil de Cataluña (según el cual a efectos de cumplimiento de la obligación, el deudor de los alimentos puede optar por satisfacerlos acogiendo y manteniendo en su casa a quien tiene derecho a recibirlos) puede admitirse la tesis mantenida en la vista por el padre en el sentido que hay dos formas de hacer frente al pago de la pensión de alimentos, bien en metálico o bien asumiendo la custodia de los hijos y haciendo frente a sus necesidades. Sostiene que esta última situación es la que se produjo desde el mes de octubre de 2021 y hasta el mes de diciembre del mismo año (en concreto, hasta el día 27) en que los hijos convivieron con él, por lo que la pensión es inexigible, mientras que en los meses de enero a marzo de 2022 el régimen fue de guarda compartida durante dos meses y medio, esto es, hasta la mitad de marzo, motivo por el que procedió a consignar en el curso del procedimiento la suma de 510 euros, por la segunda quincena de ese mes, en la que se retornó al régimen monoparental acordado en la sentencia.

En definitiva, el motivo de oposición a la ejecución se centra en el pago o cumplimento de la obligación, siendo a quien lo invoca a quien incumbe acreditarlo debidamente (el art. 556-1 de la LEC dice que habrá de justificarlo documentalmente) puesto que él es el obligado al pago y por ende debe probar cumplidamente haberlo realizado en la forma que indica, porque de lo contrario habrá de pechar con las consecuencias que se deriven de la falta o la insuficiencia probatoria ( art. 217-1, 2 y 3 de la LEC)

La resolución recurrida ha procedido a la inversa al hacer recaer en la madre las dudas sobre el concreto periodo de tiempo en que los hijos no estuvieron con ella sino con el padre.

No podemos compartir esta conclusión. Es doctrina jurisprudencial reiterada la que enseña que se produce infracción de las reglas de distribución de la carga de prueba cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria ( Sentencia 333/2012, de 18 de mayo). En este sentido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (STSJC) nº 34/2020, de 26 de octubre, indica: "Como recuerda la Sentencia del TS, Sala 1ª 7/2020, de 8 de enero , es doctrina constante de ese Tribunal que "la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar "contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio" ( sentencia 468/2019 ), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos", y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo , que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre , y 160/2018, de 21 de marzo , "metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC , se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión".

Las normas sobre la carga de la prueba reguladas en el art. 217 de la Lec no atribuyen la obligación a alguna de las partes de probar o no probar los hechos que fundamenten su pretensión sino, como establecimos en nuestra STSJCat 66/2019 de 31 de octubre, siguiendo la jurisprudencia de la Sala 1ª del TS, "... las reglas sobre la distribución de la carga de la prueba solo se infringen cuando, por ausencia de ésta, las consecuencias de dicha falta se atribuyen indebidamente a la parte que no tenía la carga de acreditar el hecho"".

Para acreditar sus afirmaciones el padre propuso como medios de prueba la documental y el interrogatorio de la madre. La prueba documental aportada no arroja datos suficientemente concluyentes porque refleja compras y/o gastos que tanto podrían corresponder a la guarda exclusiva del padre como a sus propios consumos o a los procedentes durante el régimen de visitas, por lo que no se puede obtener una conclusión cierta al respecto. No puede decirse lo mismo del interrogatorio practicado a instancia del padre puesto que la Sra. Covadonga concretó, a preguntas del juzgador a quo, que los hijos estuvieron con ella hasta el día 12 de octubre de 2021 y desde esa fecha hasta el fin del mes de noviembre estuvieron con él (en total un mes y medio con el padre, rechazando expresamente que estuvieran con él hasta el 27 de diciembre). También precisó que desde el primero de diciembre hasta la primera semana de marzo de 2022 la guarda fue compartida.

En cualquier caso, conforme a los preceptos y la doctrina expuesta la falta de prueba o la insuficiencia probatoria no puede redundar en perjuicio de la ejecutante sino del ejecutado, al no haber acreditado debidamente que efectuó el pago o cumplimiento de la obligación en la forma que refiere durante esos periodos de tiempo en que existe discrepancia, es decir, la mitad del mes de octubre y el mes de diciembre, debiendo admitir por ello la reclamación formulada por la madre en cuanto a uno y otro periodo, estimando en este punto el recurso.

CUARTO.-En cuanto al periodo de guarda compartida, cuando los hijos estuvieron conviviendo con uno y otro progenitor por semanas alternas, la recurrente descarta tanto el argumento defendido por el padre -los hijos estuvieron en su compañía y asumió todos los gastos por lo que la estimación de la reclamación comportaría enriquecimiento injusto de la madre mientras que el padre haría frente dos veces a la misma obligación-, como el razonamiento seguido en la resolución recurrida cuando admite la procedencia de las cantidades reclamadas por los meses de enero a marzo de 2022 atendiendo a la doctrina de los actos propios, al haber asumido el padre, una vez presentada la demanda, la procedencia de la cantidad reclamada correspondiente al 50% del mes de marzo de 2022, considerando el juzgador de instancia que debe seguirse el mismo criterio para los meses de enero y febrero, es decir, que el padre debe abonar la mitad de la pensión durante el periodo de guarda compartida.

La recurrente sostiene que el pago del 50% del mes de marzo de 2022 no lo efectuó el padre porque estuviera reconociendo su obligación de pagar la mitad de la pensión de alimentos durante los meses en que duró la guarda compartida sino porque a partir de la segunda mitad del mes de marzo los hijos retornaron a vivir en exclusiva con la madre, habiendo indicado el padre en su escrito de oposición que durante la alternancia de la convivencia no estaba obligado a pagar importe alguno, porque cada progenitor asumía los gastos de los hijos durante su respectiva convivencia.

En la demanda ejecutiva se reclama del mes de marzo de 2022 un total de 858,93 euros, precisando que el cálculo respondía a la pensión ya actualizada (1.145, 24 euros al mes) y al 75% de la pensión mensual puesto que los hijos estuvieron una semana con el padre.

Como ya se ha dicho en prueba de interrogatorio la madre precisó, a preguntas del juzgador, que el régimen de guarda compartida se produjo desde el primero de diciembre de 2021 hasta la primera semana de marzo de 2022.

Una vez interpuesta la demanda el padre consignó 510 euros en concepto de "50% pensión Rodrigo y Martin marzo de 2022", indicando en su escrito de oposición a la ejecución que la guarda compartida funcionó durante los meses de enero, febrero y hasta la mitad de marzo de 2022, asumiendo cada progenitor los alimentos durante el periodo en que tenía los hijos en su compañía, por lo que la pretensión de la madre carece de fundamento dado que él asumió de forma proporcional los gastos de este periodo (hasta mitad de marzo) de forma que, en caso de reconocerse la petición de la madre, supondría un enriquecimiento injusto puesto que no ha soportado los gastos de los hijos que ahora reclama.

Pues bien, ninguna de las posturas sostenidas por una y otra parte puede ser íntegramente compartida, y lo mismo cabe decir del criterio que sigue la resolución recurrida (cuando aplica la doctrina de los actos propios) porque todas parecen incurrir en un error de concepto. La pensión alimenticia a cargo del padre es la que estableció la sentencia que se está ejecutando, esto es, 510 euros mensuales para cada hijo (1.020 euros al mes, con las actualizaciones procedentes), hasta que fue modificada por la sentencia de 16-6-2022, que ha de quedar al margen del presente procedimiento puesto que la ejecución se refiere a cantidades devengadas con anterioridad a esa fecha.

El importe de esa pensión se estableció atendiendo al régimen de guarda y visitas establecido en la sentencia de separación matrimonial dictada en el año 2015, que aprobó el convenio regulador suscrito por las partes el 13-3-2015.

Nada se estableció para el supuesto de guarda compartida, por lo que no puede admitirse la tesis del padre cuando sostiene que cada progenitor debe asumir todos los gastos de los hijos durante el periodo en que están en su compañía. Por las mismas razones tampoco puede admitirse el planteamiento de la madre cuando apunta que durante el periodo en que de factose ha seguido el régimen de guarda compartida reclama la mitad del importe de la pensión habida cuenta de la diferencia de ingresos entre uno y otro progenitor.

Ninguno de estos dos planteamientos se ajusta a lo previsto en la ejecutoria. Sin perjuicio de admitir que los documentos nº2 y 3 aportados por la madre con su escrito de impugnación de la oposición (declaraciones de IRPF de uno y otro) ponen de manifiesto la diferente capacidad económica de los progenitores, lo que no podemos obviar es que no es éste el cauce para determinar cuál debería ser la contribución de cada progenitor en caso de guarda compartida, que no siempre es por igual, como parece entender el padre.

Ahora estamos en sede de ejecución de sentencia y hay que atender única y exclusivamente a lo dispuesto en ésta, de la forma más coherente posible teniendo en cuenta que la madre admite que nada procede reclamar en los meses en que los hijos estuvieron por completo con el padre (como es el caso de la mitad de octubre y el mes de noviembre de 2021, por los que nada reclama) y, a su vez, que el padre admite que en el mes de marzo de 2022 debe abonar la mitad de la mensualidad porque la compartida se mantuvo únicamente durante la primera quincena. Por tanto, en contra de lo se dice en la resolución recurrida, el padre no ha admitido que durante la guarda compartida él deba asumir la mitad de la pensión, sino que ese importe lo ha consignado para hacer frente al pago durante el tiempo (medio mes) que, según su tesis, la guarda ya no fue compartida, sino que se retornó al régimen previsto en la ejecutoria, no siendo por tanto de aplicación la doctrina de los actos propios.

De acuerdo con lo anterior procede admitir también en este punto las alegaciones de la recurrente pues lo cierto es que el padre no pagó (tardíamente) la mitad del mes de marzo de 2022 por el motivo que dice la resolución recurrida.

Lo único que puede admitirse es que de factoambas partes consintieron en determinados periodos un régimen distinto al acordado en resolución firme, pero sin que conste ni se haya alegado la existencia de ningún acuerdo en orden a la forma de hacer frente a las necesidades de los hijos en esos periodos.

En consecuencia, necesariamente hemos de estar a lo dispuesto en la ejecutoria, de modo que si el importe de la pensión alimenticia a cargo del padre se corresponde con la custodia monoparental de la madre (obviamente, durante todo el mes) su importe se reducirá a la mitad cuando no se cumplió ese régimen de guarda durante todo el mes sino únicamente la mitad del mismo (o bien en la cantidad que proporcionalmente proceda, como sucede en el mes de marzo), considerando que en la otra mitad del mes el padre ya ha cumplido su obligación de alimentos, como así admite la ejecutante, mediante aquella otra forma de cumplimiento a la que nos referíamos inicialmente, ex art. 237-10 CCCat -no en metálico sino asumiendo el padre la custodia y las necesidades de los hijos-, que sólo será efectiva y desplegará sus efectos durante el tiempo que están con él, pero no en el resto.

Por tanto, hay que rechazar el pago o cumplimiento que invoca el ejecutado, debiendo continuar la ejecución por el total importe al que se refiere la demanda ejecutiva en concepto de pensiones impagadas (según desglose, desde octubre de 2021 a junio de 2022, ambos inclusive), porque todas ellas se adeudaban al tiempo de interposición de la demanda, sin perjuicio de la liquidación procedente atendiendo a las consignaciones realizadas en el curso del procedimiento, que no pueden servir para estimar el motivo de oposición alegado.

QUINTO. -El segundo concepto en el que existe discrepancia es el relativo al importe correspondiente a la actualización de la pensión de alimentos, desde el mes de septiembre de 2019 hasta septiembre de 2021, ambos inclusive, por un total de 1.446,48 euros, cantidad ésta que no se discute, indicando en la demanda que se reclama este periodo porque lo anterior está prescrito. A partir de esa fecha -desde octubre de 2021- se reclama el importe de la pensión que ha sido impagada, según importes ya actualizados, a razón de 1.079,40 euros en 2021 y 1.145,24 euros en 2022.

El motivo de oposición alegado por el padre es el pago de las actualizaciones, que dice haber realizado, por un lado, mediante las cantidades pagadas en exceso al ingresar en la cuenta de la madre el 50% de la cuota del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda conyugal, según lo dispuesto en la sentencia de separación matrimonial, ascendiendo a un total 964,35 euros abonados de más desde septiembre de 2019 y hasta junio de 2022, imputando dicho exceso a las actualizaciones reclamadas. Por otro lado, el pago se dice realizado mediante la consignación efectuada el 3 de octubre de 2022 por la diferencia, esto es, 482,13 euros (964,35+482,13=1.446,48 euros).

Aduce en su escrito de oposición que mensualmente ingresaba un exceso para el pago de la mitad de la cuota hipotecaria, por lo que implícitamente estaba cubriendo parcialmente el incremento de la pensión derivado de las actualizaciones y ello se hacía en la misma transferencia en que se realizaba el pago de la pensión, por lo que no cabe olvidar esos pagos ni imputarlos a otro concepto ya que la única causa era atender a los alimentos de los hijos.

La ejecutante impugnó este motivo de oposición alegando que esas cantidades no pueden imputarse como pago a cuenta de la actualización, porque desde que se dictó la sentencia de separación en el año 2015 el padre siempre ha ingresado mediante transferencia la suma de 1.200 euros mensuales correspondiente a 1.020 euros de pensión+180 euros correspondientes a la cuota hipotecaria (según lo dispuesto en la sentencia de separación), conociendo en todo momento el padre el importe de la cuota hipotecaria mensual, que se revisaba semestralmente, siendo él cotitular de la cuenta bancaria en la que se giran los recibos, pese a lo cual continuó ingresando 180 euros, sin que ese exceso estuviera destinado a cubrir el incremento de la pensión por su actualización -que se produce de forma automática y sin necesidad de previa comunicación o requerimiento- puesto que de haber tenido la intención de abonar la pensión actualizada la habría pagado en su integridad, en lugar de hacerlo solo el parte. Añade que no consta en el ingreso el motivo por el que consciente y voluntariamente se ingresaba importe superior al 50% de la cuota hipotecaria y que no puede compensarse con lo debido en concepto de actualización de la pensión, porque ni existe crédito compensable ni se trata de personas que recíprocamente sean acreedoras y deudoras.

La resolución recurrida argumenta que la suma reclamada por este concepto era debida y que ya ha sido satisfecha, por un lado, aplicando el exceso pagado por la cuota hipotecaria, argumentando al respecto que las transferencias efectuadas por el padre eran de 1.200 euros sin distinguir la parte correspondiente a pensión de alimentos y la parte de hipoteca, por lo que no puede considerarse como mera liberalidad sino que el exceso únicamente puede aplicarse a los hijos comunes, siendo que de hecho lo pagado en exceso compensaba el 70% del importe actualizado. Por otro lado, con el importe de 482,13 euros consignados y cuya entrega solicitó la ejecutante, por lo que una y otra cantidad deben descontarse del total importe reclamado.

La recurrente reitera en esta alzada las alegaciones vertidas en su escrito de impugnación de la oposición en lo que se refiere a las cantidades que se dicen pagadas en exceso, descartando la posibilidad de aplicar la compensación del 70% del importe actualizado al que alude la resolución recurrida y reiterando que la intención del padre nunca ha sido la de abonar la pensión actualizada, porque no lo hizo así íntegramente, y tampoco lo hizo a partir del mes de abril de 2022 cuando la pensión de alimentos se ingresaba separadamente, habiendo abonado únicamente 500 euros mensuales durante los meses de abril a junio de 2022, consignando después como "resto", 520 euros por cada uno de esos meses, abonando únicamente un total de 1.020 euros al mes de pensión, sin actualización, puesto que el importe actualizado asciende a 1.145,24 euros.

Por su parte el padre se opone al recurso alegando que no ha invocado la compensación sino el pago y que, conociendo el importe exacto que debía abonar por el 50% de la cuota hipotecaria, decidió pagar de más a sabiendas, porque lo hacía sabiendo que ese dinero era para atender los alimentos de los hijos, tratándose de un pago único (transferencia de 1.200 euros) que cubría el concepto alimenticio en toda su extensión y, por tanto, también las eventuales actualizaciones de las pensiones que se produjesen.

Para dar debida respuesta a este motivo de recurso necesariamente hay que partir de lo dispuesto en la ejecutoria, que aprueba el convenio regulador y el Plan de parentalidad, en el que se acordó, por lo que ahora interesa, en el Acuerdo Cuarto, que el padre deberá satisfacer dentro de los cinco primeros días de cada mes la pensión de alimentos para los hijos, a razón de 510 euros para cada uno de ellos, (1.020 euros al mes), actualizables anualmente conforme al IPC, siendo la primera actualización el 1-1-2016 y los gastos extraordinarios al 50%.

A su vez, en el Acuerdo Séptimo relativo a "Obligaciones por razón de la vivienda" se acordó que ambos seguirían ostentando la copropiedad de la que fuera vivienda conyugal por lo que "deberán de seguir abonado por igual y mitades partes el pago del préstamo hipotecario que grava la referida propiedad, pero quien se hará cargo de dicha amortización será la Sra. Covadonga por razones bancarias y por tal concepto el Sr. Joaquín abonará a la Sra. Covadonga la cantidad de 180 € mensuales en la cc. ..".

Se trata, por tanto, de dos distintas obligaciones dinerarias a cargo del Sr. Joaquín, que responden a deudas de distinta naturaleza. No consta cual era el importe de la cuota hipotecaria cuando se dictó la sentencia de separación en el año 2015 pero lo cierto es que pese a indicar que cada uno hará frente a la mitad de la cuota a renglón seguido se fija un importe concreto, de 180 euros al mes, sin alusión a eventuales modificaciones, en más o en menos, en función del importe de la cuota mensual, que podía variar puesto que se pactó un interés variable, revisable semestralmente. Consta acreditado que el padre tenía perfecto conocimiento de dichas variaciones, porque así lo indica claramente y además aporta como prueba documental el extracto de la cuenta bancaria en la que mensualmente se cargaba el recibo del préstamo hipotecario.

En la demanda de ejecución se efectúa la actualización desde el 1-1-2016, si bien, la ejecutante expone que son objeto de reclamación las actualizaciones no prescritas ni pagadas, del periodo comprendido entre septiembre de 2019 a septiembre de 2021. A partir de esta fecha los cálculos se efectúan atendiendo al importe mensual ya actualizado.

En esta situación, el padre invoca el pago, que dice haber realizado mediante imputación del exceso abonado por otro concepto. La existencia del exceso resulta un tanto discutible porque ya se ha dicho que en el pacto séptimo se alude a la mitad de la cuota hipotecaria, pero a continuación se concreta el importe, estableciendo que por ese concepto habrá de ingresar 180 euros al mes.

En cualquier caso, aunque se admitiera que se pagó mayor cantidad que la que correspondía en cada momento a la mitad de la cuota hipotecaria mensual ello no puede conducir sin más a la apreciación del pago o cumplimiento de la obligación que se dice realizado a través de la pretendida imputación de pagos, resultando las alegaciones del padre un tanto contradictorias cuando aduce que se trataba de un pago único de 1.200 euros que cubría el concepto alimenticio en toda su extensión, incluidas las eventuales actualizaciones de la pensión, olvidando con este planteamiento que esta interpretación choca frontalmente con lo previsto en el convenio regulador (se trata de obligaciones de distinta naturaleza) y que, de ser así, como "concepto alimenticio en toda su extensión", no sería preciso hacer ninguna imputación de pagos, porque el primer presupuesto para la imputación es la existencia de un deudor que tiene varias deudas de la misma especie en favor del mismo acreedor.

Hay que recordar en este punto que el importe reclamado en concepto de actualizaciones (1.446,48 euros) comprende únicamente desde septiembre de 2019 a septiembre de 2021, ambos inclusive, porque a partir de esta última fecha se están reclamando las pensiones impagadas en todo o en parte, por el importe ya actualizado, constando igualmente todos los pagos efectuados por el padre a partir de esa fecha, por un lado, de 150 euros al mes en concepto de 50% de cuota hipotecaria y, por otro lado, el importe de la pensión (parcial) sin actualización de ningún tipo.

Lo anterior viene a avalar la tesis de la apelante cuando descarta que aquél exceso respecto del importe correspondiente al 50% de la cuota hipotecaria tuviera por finalidad hacer frente a las actualizaciones. De ser cierta la tesis del padre las reglas de la lógica nos indican que, en tal caso, lo procedente sería haber abonado en exceso hasta cubrir el total importe actualizado o, cuando menos, se habría abonado el importe actualizado cuando se procedió al abono del "resto" de los meses de abril a junio de 2022, lo que tampoco se hizo, siendo por lo demás evidente que en ningún caso podría entenderse que el pago era para afrontar ese importe actualizado a partir del momento en que la transferencia únicamente se realizó por importe de 150 euros mensuales, constando expresamente en las transferencias efectuadas a partir del 1-10-2021 que ese importe se transfiere a la cuenta de la madre en concepto de "pago mitad de hipoteca", (documento nº7 del escrito de oposición a la ejecución), por lo que no puede imputarse el pago a ningún otro concepto ( art. 1.172-1 CC) .

Por otro lado, tampoco es de recibo el argumento del padre cuando sostiene que en los meses de abril a junio de 2022 estaba en curso la demanda de divorcio y, por tanto, no puede sostenerse que se pagó la pensión sin actualizar.

En la demanda de divorcio (presentada en enero de 2022) el padre solicitaba la guarda exclusiva a su favor y el pago de una pensión alimenticia a cargo de la madre, con efectos retroactivos desde la interposición de la demanda, habiéndose dictado sentencia de divorcio en fecha 16-6-2022 (documentos nº9 y 10 del escrito de oposición a la ejecución). Ahora bien, hay que tener en cuenta que en esa demanda se solicitó la adopción de medidas provisionales pero no llegaron a acordarse al finalizar el procedimiento con la sentencia que aprobó las medidas adoptadas de mutuo acuerdo por los progenitores, por lo que hasta la fecha de la sentencia de divorcio seguía siendo de aplicación lo dispuesto en la sentencia de separación matrimonial y, como ya se ha dicho anteriormente, la guarda compartida de factosolo se mantuvo hasta la primera semana de marzo de 2022. Pese a ello el padre únicamente ingresó cada mes 500 euros (ahora ya de forma separada del importe correspondiente al préstamo hipotecario) en concepto de "pensión Rodrigo y Martin" durante los meses de abril, mayo y junio de 2022, (documento nº14 de la oposición) y posteriormente, una vez presentada la demanda de ejecución, efectuó, en fecha 3-10-2022, cuatro consignaciones independientes, una de ellas por importe de 510 euros en concepto de "50% pensión Rodrigo y Martin marzo 2022" (según dice en su escrito de oposición) y las otras tres, de 520 euros cada una de ellas, por "resto pensión Rodrigo y Martin" de abril, mayo y junio de 2022, respectivamente.

Por tanto, el pago de la pensión se efectuó a razón de 510 euros por hijo al mes (1.020 euros mensuales) sin ninguna actualización, no siendo hasta el 13-10-2022 cuando el padre hizo la transferencia de 482,13 euros (sin concepto) para cubrir el importe restante correspondiente a las actualizaciones reclamadas en la demanda ejecutiva, según manifestó en su escrito de 17-10-2022.

Con independencia de lo anterior hay que incidir en que si bien hasta ese momento (hasta octubre de 2021) se había venido efectuando una única transferencia, de 1.200 euros al mes, no por ello puede concluirse que se trataba de un pago único que cubría el concepto de alimentos en toda su extensión, como aduce el apelado. El pago debe ajustarse a los parámetros del título ejecutivo y en él se contemplan dos conceptos distintos, que sumados arrojan un total de 1.200 euros al mes, a los también habría que añadir el 50% de los gastos extraordinarios. En el justificante de las transferencias (documento nº6 de la oposición) solo consta el importe, 1.200 euros, sin que se haga referencia al concepto, y como ya se ha dicho según la ejecutoria el padre debía abonar 1.020 euros en concepto de pensión alimenticia (510x2), actualizables anualmente conforme al IPC y, además, por el concepto de "obligaciones por razón de vivienda" ambos cónyuges debían seguir abonando por igual y mitades partes el préstamo hipotecario que la gravaba, pactando que por razones bancarias quien se haría cargo de su amortización sería la Sra. Covadonga y que "por tal concepto el Sr. Joaquín abonará a la Sra. Covadonga la cantidad de 180 € al mes en la cc. .."

En sede de imputación de pagos el art. 1.172 del CC establece que el que tuviere varias deudas de una misma especie en favor de un solo acreedor, podrá declarar, al tiempo de hacer el pago, a cuál de ellas debe aplicarse. En este caso se trata de dos deudas claramente diferenciadas en el propio convenio regulador y resulta que, pese a la alusión a la mitad de la cuota hipotecaria, se concretan expresamente que por tal concepto debe abonar 180 euros mensuales, lo que hace un total de 1.200 euros al mes (1.020+180).

Al efectuar el pago no se hace ninguna indicación ni se habla de exceso de ningún tipo y, en caso de haberlo, el deudor no ha hecho uso de la posibilidad prevista en dicho precepto.

Por tanto, ponderando todas las circunstancias dichas la consecuencia no puede ser otra que rechazar el pago o cumplimiento invocado como motivo de oposición, sin que pueda acogerse la tesis del padre en lo que se refiere al pago mediante imputación del exceso de la cuota hipotecaria, porque no se corresponde con lo previsto en la ejecutoria ni con el proceder del deudor, y en lo que se refiere a la cantidad consignada porque se efectuó tras la interposición de la demanda ejecutiva, siendo de aplicación lo expuesto inicialmente al referirnos al importe correspondiente a pensiones impagadas que se consignó una vez presentada la demanda.

En consecuencia, procede desestimar la oposición a la ejecución, lo que a su vez comporta que hay que declarar procedente que la ejecución siga adelante por la cantidad despachada en concepto de principal y por la provisionalmente fijada para intereses y costas, debiendo deducir las cantidades abonadas en el curso de la ejecución.

SEXTO. -En materia de costas es de aplicación lo dispuesto en el art. 561-1-1º de la LEC, en relación con el art. 394-1, por lo que procede imponer a la parte ejecutada al pago de las costas procesales causadas en el incidente de oposición a la ejecución, sin que a estos efectos puedan tomarse en consideración las sucesivas consignaciones judiciales y su entrega a la ejecutante, porque se han efectuado con posterioridad a la interposición de la demanda ejecutiva y a la fecha de interposición de ésta se adeudaban todas las cantidades reclamadas por los dos conceptos de continua referencia (actualización de pensiones y pensiones impagadas).

En cuanto a las costas de esta segunda instancia, al estimar el recurso no procede efectuar especial pronunciamiento ( art. 398-2 de la LEC) .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación