Auto Civil 233/2025 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 366/2025 de 07 de noviembre del 2025

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1. La resolución recurrida inadmite la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, porque se dice que la parte no ha acudido previamente a un medio adecuado de solución de controversias.

2. La representación de la solicitante recurre el auto sobre la base de que con fecha 30 de agosto de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, en el procedimiento número DUD DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RÁPIDO 268/2023 fue dictada Sentencia de conformidad cuyo fallo dice: "Condeno por CONFORMIDAD al acusado D. Diego ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS en el ámbito de la violencia de género a la pena de CUATRO DÍAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia mínima de 200 metros a Dª Josefa acercarse a su domicilio con independencia de que se encuentre o no en su interior, acercarse a su lugar de trabajo, y acercarse a cualquier otro donde se encuentre en la misma distancia, con una duración de CUATRO MESES, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio por el mismo tiempo."

Se invoca que el artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su apartado 5 dispone: "En todos estos casos está vedada la mediación" Por tanto, dada la condición de víctima de violencia de género de doña Josefa y la prohibición establecida por el artículo 44.5 de la LO 1/2004, en este asunto concreto no es necesario como requisito de procedibilidad la presentación de algún medio adecuado de solución de controversias y por lo tanto la demanda presentada debió ser admitida.

SEGUNDO.- Sobre la exigencia del MASC en el caso concreto.

1. Los M.A.S.C. en los casos en los que constituya requisito de procedibilidad, es exigible para las demandas presentadas a partir del día 3 de abril de 2025 (D.F. 38ª), por lo que se exigirá haber intentado el proceso negociador con anterioridad a dicha fecha.

El marco regulatorio en lo que aquí interesa es el siguiente:

El Artículo 5 de la L.O. 1/2025 referido al citado requisito de procedibilidad establece:

"1. En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el artículo 2. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar. Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, pero que cumpla lo previsto en las secciones 1.ª y 2 ª, de este capítulo o en una ley sectorial. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad, así como en los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo".

Artículo 2. Concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.

A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral.

Artículo 10. Acreditación del intento de negociación y terminación del proceso sin acuerdo.

1. A los efectos de acreditar que se ha intentado una actividad negociadora previa y cumplir el requisito de procedibilidad, dicha actividad negociadora o el intento de la misma deberá ser recogida documentalmente.

2. Si no hubiera intervenido una tercera persona neutral, la acreditación se cumplirá mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas y, en su caso, de las personas profesionales o expertas que hayan participado asesorándolas, la fecha, el objeto de la controversia, la fecha de la reunión o reuniones mantenidas, en su caso, y la declaración responsable de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la otra parte ha recibido la solicitud o invitación para negociar o, en su caso, la propuesta, en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

4. Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:

a) Si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.

b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.

c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.

d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad.

2.- La STS 163/2016 de 3 de octubre sintetiza la doctrina sobre admisión a trámite de demandas en los siguientes términos:

"a) El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.

b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida.

c) Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, como afirmamos en la misma STC 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 4, "este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 153/2002 , de 15 de julio, FJ 2)."

Y, como se recuerda, entre otras, en la STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, "[s]i el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2)".

Es más, este Tribunal ha afirmado que se debe conceder la posibilidad de subsanación incluso en el caso de que no existiera una previsión legal expresa, pues "la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla ésta ... que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable" ( SSTC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, y 182/2003 , de 20 de octubre, FJ 5)."

3.- La Ley de Enjuiciamiento Civil exige ahora a la parte actora en sus artículos 264.4º y 399.3 acreditar en demandas de asuntos civiles y mercantiles, como requisito de procedibilidad insubsanable, haber acudido previamente y de buena fe a un medio adecuado de solución de controversias, directamente o con un tercero neutral. En caso de no haber sido posible, deberá justificarlo.

En el ámbito del derecho de familia, los MASC se aplican a procedimientos como la separación, el divorcio, la nulidad matrimonial y las medidas paterno-filiales, abarcando no solo las pretensiones principales -como la disolución del vínculo matrimonial o la guarda y custodia- sino también las medidas accesorias, tales como el uso de la vivienda familiar o la pensión alimenticia. Este enfoque amplio asegura que los conflictos familiares, que a menudo implican un alto componente emocional, puedan resolverse de manera dialogada, evitando un enfrentamiento en sede judicial innecesario. La obligatoriedad de los MASC en estos casos busca proteger los intereses de todas las partes, especialmente de los menores involucrados, promoviendo acuerdos que reflejen un consenso razonable.

El artículo 5.3 de la LO 1/2025 excluye del requisito de procedibilidad de los MASC ciertos procedimientos específicos como aquellos relacionados con las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, los procesos de filiación, paternidad y maternidad y el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Además, la referida Ley Orgánica modifica en su art. 1 veintiocho el art. 89 LOPJ, que regula en sus apartados 6 y 7 las competencias en el orden civil de las Secciones de Violencia sobre la Mujer de los Tribunales de Instancia, excluyendo expresamente en su apartado 9, en esas materias, no sólo la necesidad sino la mera utilización de los MASC ("9. En todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias.")

Se aduce por la recurrente que la existencia de una sentencia penal firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, que impone al demandado una orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de la demandante, excluye la necesidad de cualquier intento de solución extrajudicial directa.

Conforme establece el art. 403 LEC, las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por consiguiente, la inadmisibilidad a trámite de una demanda, en la medida en que afecta a la vertiente de acceso a la jurisdicción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución española, es un supuesto excepcional que tan sólo puede decretarse cuando concurran los motivos que estén expresamente previstos y tasados en la Ley procesal civil.

En este sentido cabe señalar que el requisito de procedibilidad que exige la Ley 1/2025 es de naturaleza formal, por lo que su interpretación, de acuerdo con la doctrina constitucional, no puede conllevar la imposición de obstáculos formalistas para el acceso a la jurisdicción que vulnerarían el derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución (en los términos vistos en la resolución reseñada en el punto anterior), estando los jueces y tribunales obligados a interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( por todas, STC 163/2016, de 3 de octubre).

La controversia se centraría en determinar si en este caso concreto y al tiempo de interponerse (mayo de 2025) la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, concurrían los requisitos de admisibilidad de la demanda.

Pues bien, el Juzgado de Violencia sobre la mujer conoció de la causa Diligencias urgentes 268-23, Ejecutoria 4/23 cuya responsabilidad criminal se encuentra extinguida (Decreto de 8/02/2024). Por tanto, conforme a lo ya expuesto, en el presente caso y en el momento de presentación de la demanda, no concurrían los requisitos legales del Art. 87 ter LOPJ (entonces vigente), que justificaran la atribución de competencia objetiva a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer; lo que determinó la inhibición, por falta de competencia objetiva, al Juzgado de Primera Instancia, que la aceptó por providencia de 22 de mayo de 2025.

Así las cosas, no nos encontraríamos ya con la prohibición del artículo 44.5 de la LO 1/2004 y del art. 89.9 LOPJ (modificado como dijimos por el art. 1.28 de la LO 1/2025, de manera que la inadmisión de la demanda de modificación de medidas se ajustaba a las exigencias legales al no haberse acudido previamente a un medio de solución de controversias, intentando solucionar el conflicto a través de una de las vías extrajudiciales que se ofrecen en la Ley.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas y depósito.

1.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, personada únicamente la parte apelante y en aplicación del artículo 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en el recurso.

2.- Procede acordar la pérdida del depósito en su caso constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la Disposición adicional 15ª, apartado 9 LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1. La resolución recurrida inadmite la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, porque se dice que la parte no ha acudido previamente a un medio adecuado de solución de controversias.

2. La representación de la solicitante recurre el auto sobre la base de que con fecha 30 de agosto de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, en el procedimiento número DUD DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RÁPIDO 268/2023 fue dictada Sentencia de conformidad cuyo fallo dice: "Condeno por CONFORMIDAD al acusado D. Diego ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS en el ámbito de la violencia de género a la pena de CUATRO DÍAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia mínima de 200 metros a Dª Josefa acercarse a su domicilio con independencia de que se encuentre o no en su interior, acercarse a su lugar de trabajo, y acercarse a cualquier otro donde se encuentre en la misma distancia, con una duración de CUATRO MESES, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio por el mismo tiempo."

Se invoca que el artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su apartado 5 dispone: "En todos estos casos está vedada la mediación" Por tanto, dada la condición de víctima de violencia de género de doña Josefa y la prohibición establecida por el artículo 44.5 de la LO 1/2004, en este asunto concreto no es necesario como requisito de procedibilidad la presentación de algún medio adecuado de solución de controversias y por lo tanto la demanda presentada debió ser admitida.

SEGUNDO.- Sobre la exigencia del MASC en el caso concreto.

1. Los M.A.S.C. en los casos en los que constituya requisito de procedibilidad, es exigible para las demandas presentadas a partir del día 3 de abril de 2025 (D.F. 38ª), por lo que se exigirá haber intentado el proceso negociador con anterioridad a dicha fecha.

El marco regulatorio en lo que aquí interesa es el siguiente:

El Artículo 5 de la L.O. 1/2025 referido al citado requisito de procedibilidad establece:

"1. En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el artículo 2. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar. Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, pero que cumpla lo previsto en las secciones 1.ª y 2 ª, de este capítulo o en una ley sectorial. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad, así como en los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo".

Artículo 2. Concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.

A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral.

Artículo 10. Acreditación del intento de negociación y terminación del proceso sin acuerdo.

1. A los efectos de acreditar que se ha intentado una actividad negociadora previa y cumplir el requisito de procedibilidad, dicha actividad negociadora o el intento de la misma deberá ser recogida documentalmente.

2. Si no hubiera intervenido una tercera persona neutral, la acreditación se cumplirá mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas y, en su caso, de las personas profesionales o expertas que hayan participado asesorándolas, la fecha, el objeto de la controversia, la fecha de la reunión o reuniones mantenidas, en su caso, y la declaración responsable de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la otra parte ha recibido la solicitud o invitación para negociar o, en su caso, la propuesta, en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

4. Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:

a) Si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.

b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.

c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.

d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad.

2.- La STS 163/2016 de 3 de octubre sintetiza la doctrina sobre admisión a trámite de demandas en los siguientes términos:

"a) El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.

b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida.

c) Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, como afirmamos en la misma STC 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 4, "este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 153/2002 , de 15 de julio, FJ 2)."

Y, como se recuerda, entre otras, en la STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, "[s]i el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2)".

Es más, este Tribunal ha afirmado que se debe conceder la posibilidad de subsanación incluso en el caso de que no existiera una previsión legal expresa, pues "la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla ésta ... que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable" ( SSTC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, y 182/2003 , de 20 de octubre, FJ 5)."

3.- La Ley de Enjuiciamiento Civil exige ahora a la parte actora en sus artículos 264.4º y 399.3 acreditar en demandas de asuntos civiles y mercantiles, como requisito de procedibilidad insubsanable, haber acudido previamente y de buena fe a un medio adecuado de solución de controversias, directamente o con un tercero neutral. En caso de no haber sido posible, deberá justificarlo.

En el ámbito del derecho de familia, los MASC se aplican a procedimientos como la separación, el divorcio, la nulidad matrimonial y las medidas paterno-filiales, abarcando no solo las pretensiones principales -como la disolución del vínculo matrimonial o la guarda y custodia- sino también las medidas accesorias, tales como el uso de la vivienda familiar o la pensión alimenticia. Este enfoque amplio asegura que los conflictos familiares, que a menudo implican un alto componente emocional, puedan resolverse de manera dialogada, evitando un enfrentamiento en sede judicial innecesario. La obligatoriedad de los MASC en estos casos busca proteger los intereses de todas las partes, especialmente de los menores involucrados, promoviendo acuerdos que reflejen un consenso razonable.

El artículo 5.3 de la LO 1/2025 excluye del requisito de procedibilidad de los MASC ciertos procedimientos específicos como aquellos relacionados con las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, los procesos de filiación, paternidad y maternidad y el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Además, la referida Ley Orgánica modifica en su art. 1 veintiocho el art. 89 LOPJ, que regula en sus apartados 6 y 7 las competencias en el orden civil de las Secciones de Violencia sobre la Mujer de los Tribunales de Instancia, excluyendo expresamente en su apartado 9, en esas materias, no sólo la necesidad sino la mera utilización de los MASC ("9. En todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias.")

Se aduce por la recurrente que la existencia de una sentencia penal firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, que impone al demandado una orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de la demandante, excluye la necesidad de cualquier intento de solución extrajudicial directa.

Conforme establece el art. 403 LEC, las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por consiguiente, la inadmisibilidad a trámite de una demanda, en la medida en que afecta a la vertiente de acceso a la jurisdicción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución española, es un supuesto excepcional que tan sólo puede decretarse cuando concurran los motivos que estén expresamente previstos y tasados en la Ley procesal civil.

En este sentido cabe señalar que el requisito de procedibilidad que exige la Ley 1/2025 es de naturaleza formal, por lo que su interpretación, de acuerdo con la doctrina constitucional, no puede conllevar la imposición de obstáculos formalistas para el acceso a la jurisdicción que vulnerarían el derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución (en los términos vistos en la resolución reseñada en el punto anterior), estando los jueces y tribunales obligados a interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( por todas, STC 163/2016, de 3 de octubre).

La controversia se centraría en determinar si en este caso concreto y al tiempo de interponerse (mayo de 2025) la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, concurrían los requisitos de admisibilidad de la demanda.

Pues bien, el Juzgado de Violencia sobre la mujer conoció de la causa Diligencias urgentes 268-23, Ejecutoria 4/23 cuya responsabilidad criminal se encuentra extinguida (Decreto de 8/02/2024). Por tanto, conforme a lo ya expuesto, en el presente caso y en el momento de presentación de la demanda, no concurrían los requisitos legales del Art. 87 ter LOPJ (entonces vigente), que justificaran la atribución de competencia objetiva a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer; lo que determinó la inhibición, por falta de competencia objetiva, al Juzgado de Primera Instancia, que la aceptó por providencia de 22 de mayo de 2025.

Así las cosas, no nos encontraríamos ya con la prohibición del artículo 44.5 de la LO 1/2004 y del art. 89.9 LOPJ (modificado como dijimos por el art. 1.28 de la LO 1/2025, de manera que la inadmisión de la demanda de modificación de medidas se ajustaba a las exigencias legales al no haberse acudido previamente a un medio de solución de controversias, intentando solucionar el conflicto a través de una de las vías extrajudiciales que se ofrecen en la Ley.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas y depósito.

1.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, personada únicamente la parte apelante y en aplicación del artículo 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en el recurso.

2.- Procede acordar la pérdida del depósito en su caso constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la Disposición adicional 15ª, apartado 9 LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

PRIMERO.- Antecedentes y delimitación del objeto del recurso de apelación.

1. La resolución recurrida inadmite la demanda de Modificación de Medidas Definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, porque se dice que la parte no ha acudido previamente a un medio adecuado de solución de controversias.

2. La representación de la solicitante recurre el auto sobre la base de que con fecha 30 de agosto de 2023, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, en el procedimiento número DUD DILIGENCIAS URGENTES/JUICIO RÁPIDO 268/2023 fue dictada Sentencia de conformidad cuyo fallo dice: "Condeno por CONFORMIDAD al acusado D. Diego ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de INJURIAS Y VEJACIONES INJUSTAS en el ámbito de la violencia de género a la pena de CUATRO DÍAS DE TRABAJO EN BENEFICIO DE LA COMUNIDAD, y la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE en una distancia mínima de 200 metros a Dª Josefa acercarse a su domicilio con independencia de que se encuentre o no en su interior, acercarse a su lugar de trabajo, y acercarse a cualquier otro donde se encuentre en la misma distancia, con una duración de CUATRO MESES, así como COMUNICARSE con ella por cualquier medio por el mismo tiempo."

Se invoca que el artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en su apartado 5 dispone: "En todos estos casos está vedada la mediación" Por tanto, dada la condición de víctima de violencia de género de doña Josefa y la prohibición establecida por el artículo 44.5 de la LO 1/2004, en este asunto concreto no es necesario como requisito de procedibilidad la presentación de algún medio adecuado de solución de controversias y por lo tanto la demanda presentada debió ser admitida.

SEGUNDO.- Sobre la exigencia del MASC en el caso concreto.

1. Los M.A.S.C. en los casos en los que constituya requisito de procedibilidad, es exigible para las demandas presentadas a partir del día 3 de abril de 2025 (D.F. 38ª), por lo que se exigirá haber intentado el proceso negociador con anterioridad a dicha fecha.

El marco regulatorio en lo que aquí interesa es el siguiente:

El Artículo 5 de la L.O. 1/2025 referido al citado requisito de procedibilidad establece:

"1. En el orden jurisdiccional civil, con carácter general, para que sea admisible la demanda se considerará requisito de procedibilidad acudir previamente a algún medio adecuado de solución de controversias de los previstos en el artículo 2. Para entender cumplido este requisito habrá de existir una identidad entre el objeto de la negociación y el objeto del litigio, aun cuando las pretensiones que pudieran ejercitarse, en su caso, en vía judicial sobre dicho objeto pudieran variar. Se considerará cumplido este requisito si se acude previamente a la mediación, a la conciliación o a la opinión neutral de una persona experta independiente, si se formula una oferta vinculante confidencial o si se emplea cualquier otro tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, pero que cumpla lo previsto en las secciones 1.ª y 2 ª, de este capítulo o en una ley sectorial. Singularmente, se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad, así como en los supuestos en que las partes hayan recurrido a un proceso de Derecho colaborativo".

Artículo 2. Concepto y caracterización de los medios adecuados de solución de controversias en vía no jurisdiccional.

A los efectos de esta ley, se entiende por medio adecuado de solución de controversias cualquier tipo de actividad negociadora, reconocida en esta u otras leyes, estatales o autonómicas, a la que las partes de un conflicto acuden de buena fe con el objeto de encontrar una solución extrajudicial al mismo, ya sea por sí mismas o con la intervención de una tercera persona neutral.

Artículo 10. Acreditación del intento de negociación y terminación del proceso sin acuerdo.

1. A los efectos de acreditar que se ha intentado una actividad negociadora previa y cumplir el requisito de procedibilidad, dicha actividad negociadora o el intento de la misma deberá ser recogida documentalmente.

2. Si no hubiera intervenido una tercera persona neutral, la acreditación se cumplirá mediante cualquier documento firmado por ambas partes en el que se deje constancia de la identidad de las mismas y, en su caso, de las personas profesionales o expertas que hayan participado asesorándolas, la fecha, el objeto de la controversia, la fecha de la reunión o reuniones mantenidas, en su caso, y la declaración responsable de que las dos partes han intervenido de buena fe en el proceso. En su defecto, podrá acreditarse el intento de negociación mediante cualquier documento que pruebe que la otra parte ha recibido la solicitud o invitación para negociar o, en su caso, la propuesta, en qué fecha, y que ha podido acceder a su contenido íntegro.

4. Se entenderá que se ha producido la terminación del proceso sin acuerdo:

a) Si transcurrieran treinta días naturales a contar desde la fecha de recepción de la solicitud inicial de negociación por la otra parte y no se mantuviera la primera reunión o contacto dirigido a alcanzar un acuerdo o no se obtenga respuesta por escrito.

b) Si, una vez iniciada la actividad negociadora, transcurrieran treinta días desde que una de las partes haga una propuesta concreta de acuerdo a la otra, sin que se alcance acuerdo ni se obtenga respuesta por escrito. El plazo de treinta días comenzará a contar desde la fecha de recepción de la propuesta concreta de acuerdo.

c) Si transcurrieran tres meses desde la fecha de celebración de la primera reunión sin que se hubiera alcanzado un acuerdo. No obstante lo anterior, las partes tienen derecho a continuar de mutuo acuerdo con la actividad negociadora más allá de dicho plazo.

d) Si cualquiera de las partes se dirige por escrito a la otra dando por terminadas las negociaciones, quedando constancia del intento de comunicación de ser esa su voluntad.

2.- La STS 163/2016 de 3 de octubre sintetiza la doctrina sobre admisión a trámite de demandas en los siguientes términos:

"a) El primer contenido del derecho que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que permite ser parte en un proceso y obtener un pronunciamiento sobre las pretensiones deducidas. No se trata, sin embargo, de un derecho absoluto e incondicionado, sino que ha de someterse a los cauces procesales existentes y de acuerdo con la ordenación legal, pues, en cuanto derecho de configuración legal, su ejercicio y dispensación se supeditan al cumplimiento de los presupuestos y requisitos establecidos por el legislador en cada caso. Por tal razón, queda también satisfecho cuando se emite un pronunciamiento de inadmisión que aprecie razonada y razonablemente la concurrencia de una causa establecida expresamente en la ley.

b) Tratándose del derecho de acceso a la jurisdicción, opera en toda su intensidad el principio pro actione, por lo que no sólo conculcan el derecho fundamental las resoluciones de inadmisión o desestimación que incurran en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, sino también las que se encuentren basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que la causa legal aplicada preserva y los intereses que se sacrifican como consecuencia de la inadmisión. Además, como consecuencia de la vigencia de dicho principio, el control constitucional de las decisiones de admisión ha de verificarse de forma especialmente intensa, en cuanto aquél impide interpretaciones y aplicaciones de los requisitos establecidos legalmente para acceder al proceso que obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca o resuelva en Derecho sobre la pretensión que le haya sido sometida.

c) Aunque el principio pro actione obliga a los órganos judiciales en los supuestos de acceso a la jurisdicción a aplicar las normas reguladoras de los requisitos y presupuestos procesales teniendo siempre presente el fin perseguido por el legislador al establecerlos, ello no implica necesariamente la selección forzosa de la solución interpretativa más favorable a la admisión de la demanda ni puede conducir a que se prescinda de los requisitos establecidos por las leyes que ordenan el proceso en garantía de los derechos de todas las partes.

4. Por otra parte, y en conexión con lo anterior, como afirmamos en la misma STC 186/2015, de 21 de septiembre, FJ 4, "este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ ( SSTC 147/1997, de 16 de septiembre, FJ 4; 122/1999, de 28 de junio, FJ 2, y 153/2002 , de 15 de julio, FJ 2)."

Y, como se recuerda, entre otras, en la STC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, "[s]i el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( SSTC 92/1990, de 23 de mayo, FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre, FJ 2; 172/1995, de 21 de noviembre, FJ 2)".

Es más, este Tribunal ha afirmado que se debe conceder la posibilidad de subsanación incluso en el caso de que no existiera una previsión legal expresa, pues "la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido, cuando éste, atendida la ratio de su exigencia procesal, sea susceptible de reparación sin menoscabo de la regularidad del procedimiento y sin daño de la posición de la parte adversa, y siempre que, en definitiva, no sea de apreciar una posición negligente o contumaz en el recurrente, depende, no de la existencia de previsiones legislativas específicas en cada procedimiento, sino del contenido normativo del mismo art. 24.1 CE, regla ésta ... que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela ante él se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable" ( SSTC 285/2000, de 27 de noviembre, FJ 4, y 182/2003 , de 20 de octubre, FJ 5)."

3.- La Ley de Enjuiciamiento Civil exige ahora a la parte actora en sus artículos 264.4º y 399.3 acreditar en demandas de asuntos civiles y mercantiles, como requisito de procedibilidad insubsanable, haber acudido previamente y de buena fe a un medio adecuado de solución de controversias, directamente o con un tercero neutral. En caso de no haber sido posible, deberá justificarlo.

En el ámbito del derecho de familia, los MASC se aplican a procedimientos como la separación, el divorcio, la nulidad matrimonial y las medidas paterno-filiales, abarcando no solo las pretensiones principales -como la disolución del vínculo matrimonial o la guarda y custodia- sino también las medidas accesorias, tales como el uso de la vivienda familiar o la pensión alimenticia. Este enfoque amplio asegura que los conflictos familiares, que a menudo implican un alto componente emocional, puedan resolverse de manera dialogada, evitando un enfrentamiento en sede judicial innecesario. La obligatoriedad de los MASC en estos casos busca proteger los intereses de todas las partes, especialmente de los menores involucrados, promoviendo acuerdos que reflejen un consenso razonable.

El artículo 5.3 de la LO 1/2025 excluye del requisito de procedibilidad de los MASC ciertos procedimientos específicos como aquellos relacionados con las medidas previstas en el artículo 158 del Código Civil, la adopción de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad, los procesos de filiación, paternidad y maternidad y el ingreso de menores con problemas de conducta en centros de protección específicos, la entrada en domicilios y restantes lugares para la ejecución forzosa de medidas de protección de menores o la restitución o retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional. Además, la referida Ley Orgánica modifica en su art. 1 veintiocho el art. 89 LOPJ, que regula en sus apartados 6 y 7 las competencias en el orden civil de las Secciones de Violencia sobre la Mujer de los Tribunales de Instancia, excluyendo expresamente en su apartado 9, en esas materias, no sólo la necesidad sino la mera utilización de los MASC ("9. En todos estos casos está vedada la utilización de los medios adecuados de solución de controversias.")

Se aduce por la recurrente que la existencia de una sentencia penal firme dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Burgos, que impone al demandado una orden de alejamiento y prohibición de comunicación respecto de la demandante, excluye la necesidad de cualquier intento de solución extrajudicial directa.

Conforme establece el art. 403 LEC, las demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por consiguiente, la inadmisibilidad a trámite de una demanda, en la medida en que afecta a la vertiente de acceso a la jurisdicción del derecho a la tutela judicial efectiva proclamada en el artículo 24 de la Constitución española, es un supuesto excepcional que tan sólo puede decretarse cuando concurran los motivos que estén expresamente previstos y tasados en la Ley procesal civil.

En este sentido cabe señalar que el requisito de procedibilidad que exige la Ley 1/2025 es de naturaleza formal, por lo que su interpretación, de acuerdo con la doctrina constitucional, no puede conllevar la imposición de obstáculos formalistas para el acceso a la jurisdicción que vulnerarían el derecho a la tutela judicial del artículo 24 de la Constitución (en los términos vistos en la resolución reseñada en el punto anterior), estando los jueces y tribunales obligados a interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios constitucionales, de acuerdo con el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ( por todas, STC 163/2016, de 3 de octubre).

La controversia se centraría en determinar si en este caso concreto y al tiempo de interponerse (mayo de 2025) la demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio número 49/2023, de 28 de noviembre de 2023, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer número 1 de Burgos, concurrían los requisitos de admisibilidad de la demanda.

Pues bien, el Juzgado de Violencia sobre la mujer conoció de la causa Diligencias urgentes 268-23, Ejecutoria 4/23 cuya responsabilidad criminal se encuentra extinguida (Decreto de 8/02/2024). Por tanto, conforme a lo ya expuesto, en el presente caso y en el momento de presentación de la demanda, no concurrían los requisitos legales del Art. 87 ter LOPJ (entonces vigente), que justificaran la atribución de competencia objetiva a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer; lo que determinó la inhibición, por falta de competencia objetiva, al Juzgado de Primera Instancia, que la aceptó por providencia de 22 de mayo de 2025.

Así las cosas, no nos encontraríamos ya con la prohibición del artículo 44.5 de la LO 1/2004 y del art. 89.9 LOPJ (modificado como dijimos por el art. 1.28 de la LO 1/2025, de manera que la inadmisión de la demanda de modificación de medidas se ajustaba a las exigencias legales al no haberse acudido previamente a un medio de solución de controversias, intentando solucionar el conflicto a través de una de las vías extrajudiciales que se ofrecen en la Ley.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso.

TERCERO.- Costas y depósito.

1.- Pese a desestimarse el recurso de apelación, personada únicamente la parte apelante y en aplicación del artículo 398 LEC, no procede hacer expresa imposición de costas en el recurso.

2.- Procede acordar la pérdida del depósito en su caso constituido para el recurso de apelación, de conformidad con la Disposición adicional 15ª, apartado 9 LOPJ.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,