Auto Civil 244/2020 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 24, Rec. 1687/2019 de 14 de mayo del 2020

PRIMERO.- Impugna la demandante, Dª Natalia, el auto de fecha 16 de septiembre de 2019 por el que el Juzgado a quo resuelve la inadmisión a trámite la demanda presentada por la procuradora Sra. Morante Mudarra en su nombre y representación en la que solicita que se le atribuya la guarda y custodia de su nieto Jose Pedro, nacido el NUM000 de 2012, hijo de Soledad y de Isidoro, a la sazón, hijo de la demandante.

El auto apelado inadmite a trámite la demanda considerando que la demandante, abuela del menor, "carece de legitimación activa para ejercitar la acción pretendida que no es sino el establecimiento de medidas paterno filiales respecto de su nieto (guarda y custodia, patria potestad, visitas y pensión), amparando su derecho en el tenor literal del art. 103 CC , pero obviando que dicho precepto se limita a contemplar una medida excepcional dentro del seno de un procedimiento instado y seguido entre los progenitores, únicos legitimados para ello, al tratarse de medidas derivadas de la nulidad, separación o divorcio, y como se desprende igualmente del art. 748.4 LEC que habla de controversias entre progenitores, no siendo por tanto ésta la vía para obtener el pronunciamiento pretendido, sobre todo cuando pretende que se le atribuya la patria potestad sobre un menor, ejercicio que tan solo puede corresponder a sus progenitores, a tenor del art. 154 CC , sin perjuicio de los supuestos contemplados en el art. 170 del CC , que no es la acción instada en la presente demanda. A ello debe añadirse que las sentencias citadas en la demanda en apoyo de su derecho se fundan bien en la institución de la guarda de hecho del art. 225.1 de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña , relativo a la persona y la familia, bien se adopta dentro del seno de una demanda de privación de la patria potestad".

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 158 del Código Civil, considerando a la abuela legitimada para instar dicho procedimiento, así como el art. 103 del Código Civil. Igualmente alega infracción de la jurisprudencia que otorga legitimación activa a personas de la familia extensa del menor para solicitar la privación de la patria potestad, citando a tal efecto la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal supremo de 24 de abril del 2000.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la resolución apelada por considerar que es plenamente conforme a Derecho, " toda vez que en la demanda no se solicitó en ningún momento una atribución temporal de la guarda fundada en el artículo 158 CC sino que se pretendía que se le atribuyera a la abuela paterna demandante la custodia del menor indefinidamente y a través de un procedimiento de relaciones paterno filiales frente a los progenitores, careciendo de legitimación activa para ejercitar dicha acción".

TERCERO-. Los motivos de apelación alegados por la recurrente deben ser desestimados. De un lado, la demanda rectora de los presentes autos se limita a solicitar la guarda y custodia del menor a favor de su abuela, no solicitándose la privación de la patria potestad, por lo que la resolución apelada no incurre en vulneración de la jurisprudencia que cita, ya que la demanda no solicita la atribución de la guarda y custodia tras privar de la patria potestad a los progenitores conforme al artículo 170 del Código Civil.

Para que pueda otorgarse a la abuela la tutela sobre el menor es preciso que previamente se suspenda o prive en el ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores. No es posible tutelar a un menor que está sometido a patria potestad y no ha sido declarado en situación de desamparo ( artículo 222 del Código Civil) . Y no es posible declarar al niño en situación de desamparo porque se halla precisamente al cuidado de su abuela, y por lo tanto debidamente protegido ( artículo 172.1.2 del Código Civil) . En conclusión, la suspensión de la patria potestad o la privación de la misma son presupuesto previo e ineludible para la atribución de la guarda y custodia y la tutela del menor.

Conforme a lo expuesto, el recurso ha de ser desestimado, ya que no cabe ordenar la admisión de la demanda en los términos pretendidos por la parte apelante.

CUARTO.- Rechazado el recurso, han de imponerse a la parte apelante las costas de la alzada, ( artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) .

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.