Auto Civil 164/2024 Audiencia Provincial Civil de Madrid nº 28, Rec. 446/2023 de 15 de octubre del 2024

Fijación del objeto de la controversia.

(1).- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó auto en el que se concedía la homologación judicial del plan de reestructuración relativo a la sociedad deudora GRUPO ALDESA, S.A., a propuesta del acreedor y socio mayoritario EUROINFRA INVERSIONES, S.L.U. (EUROINFRA en lo sucesivo).

En dicho auto se dejaba constancia del acuerdo social adoptado por la sociedad deudora de aceptación del plan propuesto y del cumplimiento formal de la legalidad societaria para la adopción de tal acuerdo, conforme a la normativa societaria y preconcursal aplicable.

(2).- Frente a aquel auto de homologación, por HOLDING DE INVERSIONES FAVIFAM, S.L. (FAVIFAM SL en lo sucesivo), en su condición de socio sujeto a los efectos de arrastre, se interpone demanda de impugnación ante el presente tribunal, a fin de que se deje sin efecto o se anule la homologación concedida para el plan de reestructuración de aquella sociedad.

Dentro de esa demanda se ataca, también, la validez del acuerdo social adoptado en dicha sociedad deudora por el que muestra su conformidad con la propuesta de plan. Ese acuerdo que acepta las medidas societarias previstas en el plan de reestructuración se alcanzó en Junta de socios celebrada en fecha de 15 de junio de 2023. En el Suplico de la demanda se insta la declaración de nulidad de dicho acuerdo social como petición específica y diferenciada respecto de la de revocación del auto de homologación del propio plan de reestructuración.

Las causas en las que se funda la impugnación del acuerdo social, según lo recogido en la demanda, consisten en (i) haberse adoptado con infracción de las exigencias de la buena fe, al contrario de lo previsto en el art. 7.1 CC , al aprobarse con abuso de mayoría y a sabiendas de que el plan de reestructuración propuesto no cumplía con sus finalidades legales, al buscar tan solo la dilución de participación del socio minoritario; (ii) el acuerdo es abusivo ya que no existía necesidad razonable para que la sociedad acudiese a dicho plan de reestructuración ni a su homologación judicial; (iii) así, GRUPO ALDESA S.A. únicamente precisaba una financiación de 30 millones de euros, la que estaba en camino de obtenerse de terceros, pues se estaba negociando la denominada financiación Club Deal y, si provisionalmente se requería liquidez, el socio mayoritario, EUROINFRA, podría haber desembolsado tal suma como préstamo participativo, en lugar de acudir a la imposición de una ampliación de capital a través del plan; (iv) también hubiera bastado para dotar de liquidez a la sociedad con que el socio mayoritario y acreedor se hubiera limitado, como ya hizo anteriormente en otras ocasiones, a prorrogar la exigibilidad de un crédito que mantenía con otra sociedad del grupo, Agrupación Empresarial SAU, de que GRUPO ALDESA S.A. era mera fiadora, con lo que se hubiera evitado tener que contabilizar en esta sociedad matriz aquella deuda ajena, lo que redujo la suma de patrimonio neto que exigían las entidades financieras que negociaban la concesión de una financiación de 200 millones de euros; (v) otra vía igualmente conveniente para evitar ese incremento artificioso de pasivo habría sido ofrecer a las entidades de crédito negociadoras la constitución de garantías sobre activos de la sociedad, o bien enajenar algunos de esos activos para ganar solvencia, sobre los que incluso la sociedad tenía ofertas de terceros por 197 millones de euros y cuya posibilidad de enajenación se había debatido en el Consejo de administración, lo que se bloqueó por los consejeros designados por el socio mayoritario, frustración que incluso causó reclamaciones por esos terceros ofertantes; (vi) GRUPO ALDESA SA es la sociedad cabecera del grupo, como entidad holding, por lo que no licita en los concursos de adjudicación de contratos administrativos de construcción y obra civil, lo que sí hacen sus filiales, por lo que una ampliación de capital no se justifica en la exigencia de obtener unos determinados ratios de fondos propios precisos para licitar en dichos concursos de adjudicación; (vii) si alguna lógica tenía pedir la homologación de un plan de reestructuración, hubiera sido cuando la financiación suscrita por varios bancos venció el 30 de septiembre de 2022 y Banco Sabadell se negó a prorrogar el acuerdo marco de financiación, ya que en ese momento se podría haber arrastrado a esa entidad de crédito a los efectos de ese hipotético plan; (viii) en cambio, ahora ya carece de todo sentido el plan, puesto que se está negociando la financiación Club Deal al margen del plan ahora homologado, y su aprobación solo responde en interés del socio mayoritario, con la injustificada dilución de la participación social titularidad de FAVIFAM SL, aun cuando la maniobra que el plan implica no perjudique a GRUPO ALDESA SA.

(3).- En la contestación que deduce EUROINFRA SLU a la demanda de impugnación del plan se solicita la desestimación no solo de esa impugnación, sino también de la cuestión previa relativa a la invalidez del acuerdo social de GRUPO ALDESA SA sobre aprobación de la propuesta de plan de reestructuración luego homologado.

Para ello, el escrito de contestación se funda en (i) la falta de legitimación activa de FAVIFAM SL, ya que si dicha actora carece de legitimación para impugnar la homologación del plan de reestructuración, al no ser acreedora y haberse aprobado por la sociedad deudora aquel plan, también carece de legitimación para impugnar el acuerdo social, puesto que la norma reguladora de ello supedita esta impugnación a la del propio plan, de manera que no existe cauce alguno para discutir, por esta vía, la validez de aquel acuerdo social; (ii) no existe abuso de derecho ni fraude alguno, sino que la grave situación económica y financiera que a travesaba GRUPO ALDESA SA, en situación de insolvencia inminente, exigía la adopción inmediata de medidas para superarla; (iii) por EUROINFRA SLU se han aportado al grupo de sociedades sumas por más de 400 millones de euros desde el año 2020, sin que la socia minoritaria haya hecho esfuerzo alguno en dicho sentido, pese a pretender el mantenimiento de su grado de participación social; (iv) y ello pese a que las ampliaciones de capital por compensación de créditos, la contemplada en el plan y la previa a éste, siempre se hicieron con emisión de nuevas acciones y con mantenimiento del derecho de suscripción preferente, aun cuando la norma permite su exclusión, circunstancia que evidencia que no existe en tales ampliaciones intención alguna de diluir la participación social de ese socio aquí impugnante; (v) no existe causa legal de impugnación del acuerdo social por abuso de mayoría ya que no concurre, ni se invoca, lesión alguna del interés social por la aprobación del acuerdo aquí atacado, como resulta de mejora de la situación financiera de la sociedad, por lo que responde a una necesidad razonable de la compañía, y no se ha perjudicado siquiera al socio minoritario, a quién se respetó su derecho de suscripción preferente; (vi) no es requisito para la validez del acuerdo social que el mismo resulte imprescindible o que su contenido sea el único para alcanzar el fin propuesto, ya que ello corresponde a la decisión soberana de la junta de socios.

(4).- También se presentó escrito de contestación por GRUPO ALDESA SA, sociedad deudora a la que se refiere el plan de reestructuración, en la que insta la completa desestimación de la demanda de impugnación, incluida la cuestión relativa a la invalidez del acuerdo social de aprobación del plan por esa sociedad.

Este escrito de contestación, en esta cuestión, aduce que (i) no existe posibilidad procesal de impugnar el acuerdo social por motivos de fondo, ni hacer valer aquí causas de impugnación del plan mismo, sino únicamente por cuestiones formales sobre la adopción del acuerdo social, limitación que deriva impositivamente de su tratamiento procesal como cuestión incidental de previo pronunciamiento dentro del proceso de impugnación del plan de reestructuración; (ii) no existe finalidad alguna de dilución de la participación social de socio impugnante, quién ha permanecido pasivo ante las necesidades financieras de la compañía, cuando el otro socio aportaba liquidez por más de 400 millones de euros, y a quién se le ha respetado, pese a todo, el derecho de suscripción preferente en las ampliaciones de capital; (iii) no existía otra alternativa para evitar el concurso, por lo que un acuerdo social favorable a eludir la situación concursal no puede nunca perjudicar a los intereses de la compañía, y la necesidad del acuerdo era evidente y razonable.

Contexto fáctico de la reestructuración y del acuerdo social impugnado .

(5).- ALDESA, S.A. se constituyó en el año 2007, como entidad dedicada empresarialmente a la edificación y construcción de obra civil. Es sociedad matriz de Aldesa Agrupación Empresarial SAU. En el momento de su constitución y posterior desarrollo de su vida social, el control de la sociedad se encontraba en manos de un mismo grupo familiar, Jesús Carlos, el cual disponía de todo el capital social a través de FAVIFAM SL, socia única.

En el año 2019, el grupo familiar de control de la sociedad comienza a buscar un socio inversor, a fin de expandir su actividad y entrar en el negocio de la gestión y explotación de concesiones administrativas, por lo que finalmente contacta con la entidad de nacionalidad china CRCC International Investment Group Limited. Esa negociación culmina con la firma el día 25 de diciembre de 2019 de un acuerdo de inversión con esa entidad, en cuyo desarrollo, FAVIFAM SL termina por vender a EUROINFRA SLU, en contrato de 8 de mayo de 2020, una parte del capital social de ALDESA SA por una suma total de 30 millones de euros, al tiempo que se efectúa una ampliación de capital por 256 millones de euros, con emisión de nuevas acciones que son íntegramente suscritas por EUROINFRA SLU. De ello resulta que esa adquirente, sociedad filial que actúa como vehículo de inversión de CRCC, se hace con el 75% del capital social de ALDESA SA, mientras que FAVIFAM SL retiene el 25% del capital restante.

Ese mismo día también se firmó un pacto de socios para regular aspectos como el gobierno de la sociedad, la transmisión de participaciones o determinadas obligaciones impuestas a los socios a favor de la sociedad.

En ejecución de dicho pacto de socios, en su ap. 5.5, se introdujo en los estatutos sociales de ALDESA SA, art. 19.4, la previsión de que cualquier modificación estatutaria que afectase a la cifra de capital social tendría que ser aprobada con el voto favorable del 89% del accionariado, así como que determinadas decisiones estratégicas deberían ser aprobadas por 7 de 8 miembros del Consejo de administración. Dicho Consejo quedó conformado por los citados 8 miembros, 6 de los cuales fueron designados por el socio mayoritario y los restantes por el minoritario.

(6).- Las cuentas anuales de ALDESA SA presentaron en el año 2018 un resultado de 661.000€; en el año 2019, de -10,6 millones de euros; en 2020, de 5,5 millones de euros; en 2021, de -62,9 millones de euros y en 2022, de -82,7 millones, tras los correspondientes ajustes para normalizar su información contable y patrimonial conforme a NICs.

Esa trayectoria de los resultados empresariales de ALDESA SA, con pérdidas acumuladas los anteriores tres años superiores a 150 millones de euros, llevaron a establecer en el acuerdo de inversión de diciembre de 2022, un deber de inyectar fondos a cargo de CRCC a la sociedad por suma inicial de 256 millones de euros, a lo que responde la ampliación de capital acordada al tiempo de la venta de las acciones. Tras ello, por CRCC, al principio, y luego por EUROINFRA SLU se realizaron hasta 11 préstamos a ALDESA SA o a su filial con garantía personal de esa matriz, por un total de 343 millones de euros, entre mayo de 2020 y junio de 2023.

(7).- Durante el segundo trimestre de 2023, ALDESA SA afrontaba importantes vencimientos de deuda, como eran 41,1 millones de euros de emisión de pagarés cotizados en el Mercado Alternativo de Renta fija, a liquidar el 8 de junio de 2023; 94 millones con el grupo de cuatro bancos, BBVA, Banco Santander, CaixBank y Banco Sabadell, referentes en la financiación de la sociedad y en la prestación de avales necesarios para licitación de obra pública, con líneas de crédito y aval vencidas desde septiembre de 2022 y la oposición de Banco Sabadell al mantenimiento de dichas líneas, lo que implicaba a todo ese grupo de bancos según su acuerdos internos; y 45 millones de euros con distintos proveedores estratégicos para la actividad empresarial, durante junio y julio de 2023. Todo ello con un flujo operativo de caja de -17 millones de euros para dicho trimestre. Las entidades bancarias de referencia exigían para abrir las líneas de crédito y avales que la sociedad presentase un patrimonio neto ajustado de, al menos, 150 millones de euros, el cual no se disponía.

La declaración testifical del que entonces era consejero delegado de GRUPO ALDESA AS, Sr. Abilio, de la familia de control de FAVIFAN SL, atribuye esa situación económica negativa tanto a los efectos de la pandemia de Covid sobre la economía general, como a las consecuencias de la denominada Guerra de Ucrania en particular para el sector de la construcción. Ante ello, reconoció que se había perdido la línea de avales y garantías otorgadas por la cuatro entidades financieras para poder licitar a la adjudicación de concursos públicos de ejecución de obra, ya que dichas entidades exigían para la renovación de esa línea que la sociedad presentase un patrimonio neto ajustado de 150 millones de euros, con el que no contaba y que en el 2º trimestre de 2023, la actividad empresarial se había paralizado, por lo que en la reunión del Consejo de 5 de mayo señaló que la sociedad estaba en insolvencia, que no se pagaban las nóminas de los empleados y que existía deuda de 70 millones de euros con diferentes empresas que " mañana mismo" podían pedir el concurso de la sociedad, por lo que era " necesaria una reestructuración global para salvar la situación" y llegó a proponer al Consejo que se efectuara la comunicación de preconcurso.

Esa situación económica y patrimonial de GRUPO ALDESA SA fue también reconocida por otro testigo propuesto por la propia parte impugnante, Sr. Antonio, designado en aquella época como consejero independiente, el cual indicó que la crisis financiera desatada por el Covid y el incremento del precio de las materias primas y el coste del transporte llevó a la sociedad a una situación insostenible, obligada a cumplir con contratos de ejecución de obra a precio cerrado antes de esas circunstancias, lo que le llevó a afirmar en las reuniones de mayo de 2023 del Consejo que " hoy mismo deberíamos presentar el proconcurso".

El testigo Sr. Arcadio, director del departamento jurídico de la sociedad y secretario no consejero del Consejo, señaló que se le dieron instrucciones precisas para tener preparado el concurso de acreedores y consultar con abogados externos para ello, ya que la falta de avales y de liquidez había detenido por completo el desarrollo de la actividad económica de la sociedad, la cual vivía para sus gastos fijos de los préstamos que le iba haciendo el socio mayoritario.

(8).- Ante tal tesitura, en Junta de socios de GRUPO ALDESA SA celebrada el día 6 de junio de 2023 se aprobó, únicamente con el voto del socio mayoritario, una ampliación de capital mediante aportaciones dinerarias por cuantía de 80 millones de euros con emisión de nuevas acciones por valor nominal de 1€, sin prima de emisión, con derecho de suscripción preferente a favor de los socios y con previsión de la posibilidad de aumento incompleto. Se encuentra pendiente de ejecutar dicha ampliación a la espera de concesión de autorización gubernativa para inversiones extranjeras no comunitarias en determinados sectores económicos o industriales de la economía nacional.

Con referencia a ella, en fecha de 15 de junio de 2023 se celebró Junta general de accionistas de GRUPO ALDESA SA, para la deliberación y votación como único punto del orden del día el de aprobación del plan de reestructuración suscrito entre el acreedor y socio mayoritario EUROINFRA SLU y el Consejo de administración de la sociedad, con las medidas societarias en él contempladas. La propuesta fue adoptada en dicha junta con el voto favorable del ese socio mayoritario. La impugnación de ese acuerdo social ha sido resuelta como cuestión previa en este incidente, mediante auto que rechaza el ataque a la validez del acuerdo social.

El plan de reestructuración cuya homologación se solicitó contempla como medidas financieras y estructurales aquella primera ampliación capital arriba descrita y una segunda de tipo mixto, la cual se compone de un primer tramo consistente en la capitalización de un crédito vencido a 5 de junio de 2023 a favor de EUROINFRA SLU por cuantía de 30 millones de euros, con emisión de nuevas acciones por valor nominal de 1€, sin prima de emisión; y un segundo tramo a ejecutar mediante desembolso de 10 millones de euros, con emisión de nuevas acciones por aquel valor nominal y sin prima de emisión, en el que se establece la renuncia por el socio mayoritario al derecho de suscripción, a fin de ofrecer al socio minoritario la oportunidad de su íntegra suscripción, para que pueda así mantener el porcentaje de capital social que disponía previamente a la operación de reestructuración.

Según informe económico de la firma Kroll, solicitado por la sociedad sobre su situación financiera y la propuesta del plan de reestructuración, el valor de la sociedad en ese momento, con aquel pasivo vencido o de inmediato vencimiento, sin flujo de caja ni apoyo financiero de entidades de crédito, era cero o próximo a cero, y las medidas del plan, con el ingreso de líquido por 80 millones, más el incremento de fondos propios dota, junto con otras medidas incluidas en el plan cuya homologación no se pide, como la concesión de una línea de avales por EUROINFRA SLU y su matriz, CRCC, a los efectos de concurrir a concursos de adjudicación de obra pública, a la sociedad de una perspectiva favorable de viabilidad empresarial a medio plazo.

Falta de legitimación activa para impugnar el acuerdo social.

(10).- Como ya se indicó, en el escrito de contestación de EUROINFRA SLU se alegaba que FAVIFAM SL carecía de legitimación activa para atacar aquí el acuerdo social por el que GRUPO ALDESA SA acepta el plan de reestructuración, puesto que esa demandante no es acreedora, de un lado, y al haber sido admitido dicho plan por la sociedad, tampoco puede impugnarlo con sustento en las causas del TRLC, en cuanto a socia. Ante ello, señala, toda vez que el examen de validez del acuerdo social queda sometida al cauce de la impugnación del plan, y aquella parte carece de la posibilidad de atacarlo, tampoco puede invocar aquí la nulidad del acuerdo social.

(11).- La lectura del enunciado de esta defensión deducida por EUROINFRA SLU ya evidencia la circularidad de su argumento, el cual conduce a un punto ciego respecto de la tutela dispensada legalmente a favor de los socios que puedan ver afectados sus derechos por el contenido de medidas societarias contempladas en el plan de reestructuración. Ello es así porque la excepción da por supuesto que concurre válidamente la voluntad social en la aceptación del plan y despliega sus efectos societarios, a lo que anuda como consecuencia la falta de legitimación establecida específicamente para los socios, cuando realmente lo aquí controvertido es, de inicio, si concurría o no la señalada voluntad social, por su posible falta de validez. Esto es, hace supuesto de la cuestión.

Así, si bien el art. 656.1 TRLC solo habilita la posibilidad de impugnar por los socios el plan de reestructuración homologado basada en el examen de causas específicamente preconcursales, bajo el supuesto de que la sociedad deudora afectada no haya aprobado dicho plan, y en el caso de GRUPO ALDESA SA, ha sido expresamente aceptado; ha de entenderse que el examen de la validez de dicha aceptación, manifestada a través de un acuerdo social, puede ser controlada mediante la impugnación de ese acuerdo social, vía art. 631.2.5º TRLC.

Esa controversia sobre la validez del acuerdo social por el que la sociedad deudora muestra su anuencia con el plan de reestructuración, se configura justamente como cuestión incidental de previo pronunciamiento, art. 631.2.5º TRLC, dentro del marco procesal de la impugnación de la homologación del propio plan, ya que ello permite determinar si, finalmente, la sociedad ha expresado o no con validez jurídica su aceptación del plan, cuando esa aceptación es precisamente el contenido del acuerdo social. Ese tratamiento procesal permite así anticipar un juicio sobre la legitimación a la que se refiere el art. 656.1 TRLC, para que los socios puedan atacar directamente aquella homologación judicial del plan, si se concluye que el acuerdo social era inválido jurídicamente y, por tanto, pueda predicarse que la sociedad deudora no aceptó el plan junto con sus medidas societarias.

La excepción deducida por EUROINFRA SLU, en la formulación que presenta, invalidaría en todo caso y sistemáticamente la vía de defensa dispensada legalmente a los socios cuando sus derechos se ven afectados por el contenido del plan de reestructuración, arts. 615.1.1 º, 631.1 y 635.1º TRLC , en aquellos casos que la sociedad deudora hubiera expresado su conformidad con la propuesta de plan, al desconocer la oportunidad procesal de combatir la validez del acuerdo social que contiene esa manifestación de voluntad.

Exceso en el objeto de control judicial del acuerdo social, alcance de los motivos de examen de validez.

(12).- En la contestación de GRUPO ALDESA SA se indica que no pueden ser examinadas todas las objeciones de validez del acuerdo social que han sido aducidas en la demanda de FAVIFAM SL, ya que solo las de forma que afecten al procedimiento societario de adopción del acuerdo social pueden integrar el objeto del incidente de previo pronunciamiento que establece la ley, no así las de fondo o control de contenido del propio acuerdo social, particularmente la alegación de abuso de derecho, señala, ya que ello debe quedar remitido al examen de la cuestión principal sobre la impugnación del plan de reestructuración y, dentro de ella, a las posibilidades legales de hacer valer dicha alegación, concluye.

(13).- El control previsto legalmente sobre ese tipo especial de acuerdo debe entenderse remitido el régimen general de impugnación de acuerdos sociales, del art. 204 TRLSC, como norma común que establece las causas de examen de validez de acuerdos dimanantes de juntas de sociedades de capital.

Aun cuando el art. 631.2.5º TRLC se limite a referirse a la impugnabilidad de ese especial acuerdo social, el de aceptación del plan, carece de lógica tratar de reconducir los motivos de impugnación para el propio acuerdo a aquellos otros fijados legalmente para el plan homologado judicialmente, arts. 654 y ss TRLC, como sugieren las partes demandadas.

En primer lugar, ello no distinguiría la distinta naturaleza de cada uno de esos dos actos jurídicos, como son el plan de restructuración, de un lado, y el acuerdo social, de otro, aunque el contenido de éste sea el de aceptación de aquel plan. En segundo lugar, el empleo en el enunciado normativo del art. 631.2.5º TRLC del término impugnar es coincidente con el utilizado en el art. 204.1 TRLSC, por lo que cabe mantener que esas dos normas se refieren al mismo tipo de control de validez de acuerdos sociales, sin que se tenga así que referirse aquel término, impugnar, exclusivamente a otro ámbito de control, el del propio plan, aun cuando en éste también se emplee el termino impugnación, como sostiene la parte impugnante. En dicho sentido, el concepto de impugnación de actos se refiere simplemente al ataque de validez de un acto jurídico. Cuando varias normas diferentes usan dicho término, resulta más coherente integrar el juicio impugnatorio con los reproches admitido por la naturaleza del acto que se examina, el acuerdo social en los arts. 631.2.5º TRLC y 204.1 TRLSC; no con la mera proximidad contextual en la ley de los motivos impugnatorios de los arts. 654 y ss. TRLC.

En tercer lugar, si se atiende al contenido particular de los motivos impugnatorios del plan, arts. 654 y ss. TRLC, en especial, los del art. 656, el cual se refiere siempre a eventuales vicios del plan, no del acuerdo societario, se revela que se está, en el caso del citado art. 631.2.5º TRLC , ante un control de validez jurídica de diferente alcance. Y, finalmente, no tendría sentido, por redundante, establecer por dos vías procesales distintas un tratamiento adjetivo de impugnaciones fundadas en unos mismos motivos.

Pese a que el art. 631.2 TRLC contenga en sus primeros apartados una normación especial y pormenorizada del procedimiento societario para la toma de esta clase de acuerdos de aceptación del plan, lo cierto es que su ap. 5º no delimita las causas o motivos impugnatorios por los que pueda atacarse el acuerdo adoptado, ni los restringe a la observación de las formas y plazos de celebración de la Junta establecidos en el propio precepto preconcursal. Por ello, no parece admisible recortar el elenco de motivos impugnatorios tipificados en aquel art. 204 TRLSC.

La invocación recogida en la alegación de GRUPO ALDESA SA a la previsión del art. 387 LEC tampoco parece que pueda sostener una conclusión distinta de la anterior. La remisión que a ese precepto hace el inc. últ. del ap. 5º del art. 631.2 TRLC lo es para el cauce de tramitación, pero no específicamente para las previsiones de depuración de su objeto, cuando la LEC regula la aparición, dentro de un proceso declarativo común, de una cuestión incidental, a fin de permitir su separación del objeto principal del procedimiento declarativo y, con ello, el otorgamiento de ese tratamiento procesal particular. Así, cuando el invocado art. 387 LEC indica que se tratará de cuestiones " distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, pero guarden con éste relación inmediata", no autoriza aquí a cercenar del debate sobre la validez del acuerdo social determinados motivos impugnatorios propiamente societarios, admitidos legalmente, como el de lesividad del acuerdo o abuso de mayoría en su imposición. Es más, la tesis de GRUPO ALDESA SA confunde dos planos, ya que el objeto exclusivo, ni principal ni accesorio respecto de otro, de este incidente de previo pronunciamiento es el de impugnación del acuerdo social, mientras que el del incidente de impugnación del plan homologado, lo es dicho plan de reestructuración. En otras palabras, se está ante objetos procesales distintos, por lo que no se condiciona ni restringe el régimen jurídico de control de validez aplicable en cada procedimiento.

(14).- La afirmación anterior lleva a una conclusión añadida que es necesario dejar sentada en el presente caso de GRUPO ALDESA SA, ya que las partes litigantes incurren de modo constante en una práctica que así lo exige.

Aun cuando sea permitido emplear todos los motivos tipificados en el art. 204 TRLSC para impugnar el acuerdo social de aceptación del plan por la sociedad deudora, incluso los fundados en lesividad social y abuso de mayoría, ello no permite trasladar a esta sede, ya de modo directo, ya indirecto, el contenido alegatorio propio de motivos que deberían integrar la impugnación del plan de reestructuración mismo, según su fijación legal, no del acuerdo social.

Esto es, si el plan de reestructuración contiene medidas que requiriesen de ordinario un acuerdo de los socios de la sociedad deudora, como expresa el art. 631.1 TRLC, podrá recabarse la obtención de tal acuerdo de anuencia que viene impuesto por la naturaleza societaria de las indicadas medidas. Es en esto, presencia de medidas de tipo societario estructural, donde aparece la incidencia de recabar la voluntad de los socios en el curso de aprobación y homologación del plan. Por lo tanto, el control de validez del acuerdo social que exprese esa voluntad societaria, además de por otras causas comunes distintas, como el procedimiento formal de conformación de la voluntad social, el derecho de información de los socios..., podrá ser controlado por los motivos intrínsecos de abuso de mayoría o lesividad social en cuanto a aquellas medidas del plan que incidan en los derechos de los socios.

Pero este control no alcanzará, en cambio, a la forma y contenido de dichas medidas como parte del contenido del plan de que se trate, en cuanto a éste contemplado como institución típica preconcursal, lo que solo puede ser juzgado a través los motivos especiales de impugnación del propio plan. Cabría así que el acuerdo social que acepta el plan, cuyo contenido comporta medidas que afectan a los derechos de los socios, fuera plenamente válido atendiendo a criterios propios y típicos del control de la voluntad social expresada a través del acuerdo, en particular, bajo el prisma de la tutela del interés social como parámetro de validez, y que el plan de reestructuración, pese a ello, pudiera finalmente estar afectado de causa de impugnación con los efectos que se deriven según el art. 661 TRLC.

Conforme a ello, a esa diversa naturaleza jurídica de cada acto sometido a control y a la separabilidad del régimen jurídico en que consiste el control mismo que se le aplica a cada uno, cabría, v. gr., un resultado que pasase por descartar la causa de nulidad del acuerdo social adoptado, incluso cuando el motivo de impugnación fuera el abuso de mayoría, al fundarse su adopición en una causa razonable basada en circunstancias objetivas, para luego, ya en el plano del segundo control, alcanzar la conclusión de invalidez de la homologación del plan de reestructuración por sus propias causas, incluso, la de ausencia de presupuestos objetivos o en razones propias de instituciones generales del Derecho respecto del empleo del plan como instrumento jurídico de imposición indebida de determinadas soluciones. Dicho todo ello como mero ejemplo para ilustrar el principio de separabilidad de los controles aplicables y como pueden operar conceptos con igual intitulación de diferente forma en cada uno de esos planos.

Invalidez del acuerdo social por abuso de mayoría e infracción del principio de la buena fe.

(15).- Como ya se recogió antes en esta resolución, la demanda de FAVIFAM SL considera que el acuerdo social por el que se aprobó en la Junta de GRUPO ALDESA SA el plan de reestructuración incurre en causa de nulidad por abuso de mayoría, ya que las ampliaciones de capital, como medidas societarias que recoge ese plan, no son necesarias, puesto que, señalaba, se disponía de otra vías para dotar de solvencia a la sociedad, como la venta de activos o el aplazamiento de préstamos participativos, por lo que carecen de interés social y que, en cambio, la verdadera finalidad no es otra que imponer al socio minoritario una dilución de su participación social como consecuencia de esas ampliaciones.

El resto de la argumentación de la demanda sobre esta cuestión de la validez del acuerdo social adoptado en Junta gira siempre sobre ese mismo planteamiento causal del abuso de la mayoría, lo que se refuerza con invocación de infracción de la buena fe y la persecución de finalidades extralegales en el empleo de los instrumentos jurídicos aplicados.

(16).- Se parte de la afirmación recogida en esa demanda impugnatoria de que las ampliaciones de capital, como contenido societario del plan de reestructuración de GRUPO ALDESA SA, no son perjudiciales para la sociedad. No se está ante la alegación de acuerdo lesivo para el interés social adoptado en beneficio de algunos socios o de tercero, pf. 1º del art. 204.1 TRLSC. La causa de nulidad a la que se reconducen todas las alegaciones es la de lesividad especial por abuso de mayoría en la imposición del acuerdo impugnado, pf. 2º del art. 204.1 TRLSC.

La citada norma recoge una descripción de la causa invocada, al señalar que " se entenderá que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios". Para facilitar su aplicación, la propia norma aporta algunas pautas para su apreciación, en concreto requiere la concurrencia de tres requisitos: (i) que el acuerdo no responda a una necesidad razonable de la sociedad; (ii) que se haya adoptado por la mayoría en interés propio; y (iii) que ocasione un perjuicio injustificado a los demás socios. Estos tres requisitos deben concurrir cumulativamente (vd. STS nº 3/2023, de 10 de enero , FJ 2.2, precisamente dictada sobre la impugnación de una ampliación de capital por compensación de créditos en ejecución de un acuerdo de refinanciación de la DA 4ª de la anterior LC).

No es posible apreciar los elementos que integran la descripción típica en el supuesto de GRUPO ALDESA SA. De entrada, la adopción del plan de reestructuración cuyo contenido societario se traduce en las dos ampliaciones de capital indicadas, la segunda con dos tramos, está causalmente justificado en las perentorias necesidades patrimoniales y financieras de esa sociedad, la que se encontraba en situación de insolvencia inminente. Existe, por tanto, una necesidad razonable de adoptar decisiones que supongan un incremento del patrimonio y la solvencia de la sociedad. De hecho, esto no se niega siquiera en la demanda de FAVIFAM SL, que ante la evidencia de la situación económica de la sociedad, lo que hace es proponer soluciones alternativas a las ampliaciones de capital para colmar esa necesidad cuya existencia admite, como son la venta de activos por 197 millones de euros, la posibilidad de que EUROINFRA SLU concediera aplazamientos en sus préstamos ya vencidos a la sociedad, o la aceleración en la obtención de la financiación que se negociaba con el denominado Club Deal.

Debe recordarse que por GRUPO ALDESA SA debía hacerse frente a vencimientos de deuda por 94 millones de euros en fecha de 31 de julio de 2023 respecto del crédito derivado del acuerdo marco financiero; por 41,1 millones por los pagarés emitidos del Marf, en fecha de 8 de junio de 2023, y otros 45 millones el 31 de julio de 2023 por proveedores estratégicos de proyectos en ejecución de obra.

(17).- No se vacía de contenido la justificación de esa necesidad razonable para aceptar un plan de reestructuración que conlleve las citadas ampliaciones de capital, por el simple hecho de que existiesen diferentes alternativas para afrontar la eventualidad financiera que GRUPO ALDESA SA atravesaba en el segundo trimestre de 2023, como alega la demanda de FAVIFAM SL. En primer lugar, porque la forma más típica y específica de incrementar la solvencia de la sociedad es precisamente acudir al aumento de capital, con el refuerzo de sus fondos propios, máxime en un caso en que el socio mayoritario ya había realizado préstamos por sumas de 341 millones y resulta preciso capitalizar una parte de ese crédito.

En segundo lugar, porque lo exigido es que el acuerdo social se asiente en una necesidad razonable de adoptar aquello que constituya su contenido, no que esa solución sea la única o sea la mejor de todas las posibles para atender aquella necesidad. Ninguno de esos requisitos está presente en el concepto legal de la causa de nulidad por abuso de mayoría.

Es la libre voluntad de la sociedad, expresada mediante acuerdo tomado en Junta, la que decide optar por unas u otras soluciones posibles, siempre y cuando la elegida se presente como una respuesta razonable a la necesidad social que se afronta, sin que se exija que la única opción válida deba ser la que se considere la más adecuada o la mejor bajo un criterio de puro y exclusivo examen jurídico de validez, el propio del proceso judicial. El criterio legal para analizar el acuerdo nulo bajo tacha de abusividad no se traduce en una competición para demostrar la mayor o menor razonabilidad de las posibilidades distintas entre las que la junta optó para integrar el acuerdo, siempre y cuando la elegida finalmente supere el umbral mínimo para poder presentarse como razonablemente necesaria para remover la situación que la sociedad afronte. Así, la mera preferencia de la minoría social por otra alternativa no convierte en abusiva la decisión de la mayoría, la cual respondía a una necesidad objetiva para la pervivencia de la sociedad. A partir de ahí, juegan criterios de oportunidad y de expectativa de negocio que entroncan con el principio de autodeterminación de los entes colectivos y con el principio de libertad de empresa, art. 38 CE, en los que el juicio, de base técnico-jurídica, del tribunal no debe interferir, vd. SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 236/2017, de 12 de mayo , FJ 4º.

En tal sentido, respecto de un supuesto de intento de conjuntar una situación de insolvencia a través de una ampliación de capital por compensación de crédito, la STS nº 3/2023, de 10 de enero , FJ 2.4, ya antes citada, indica que:

« La circunstancia de que hubiera podido optarse por otras fórmulas alternativas de refinanciación, más acordes con el interés de Pescanova de que no se diluyera su participación en Nueva Pescanova, como la ampliación de capital con cargo a aportaciones, o por tramos, que conciliara los intereses de los socios financieros de ampliación con conversión de créditos y de Pescanova de ampliación con cargo a aportaciones, no es tan relevante en este caso como para excluir la necesidad de los acuerdos. (...) En segundo lugar porque, existiendo una necesidad real de refinanciación para evitar la insolvencia de la compañía, aunque hubiera varias opciones lícitas, está en la legítima voluntad de la mayoría optarpor la que se acomode mejor a sus intereses y no por otra que podría ajustarse mejor a los intereses del socio minoritario ».

Y en tercer lugar, porque las opciones que se presentan en la demanda de FAVIFAM SL ni ofrecen un resultado equivalente a la de incremento de capital ni depende de la voluntad de GRUPO ALDESA SA. Así, la posibilidad de desprenderse de activos por 197 millones de euros, supondría una mejora inmediata de la liquidez, pero no implica enjugar la situación de insolvencia inminente, además de comprometer el desarrollo del negocio por la pérdida de dichos activos. Además, parte de esos activos, como la explotación de una concesión de autopistas en México y edificios en Madrid, o los derechos concesionales del puerto de Torrevieja, están sujetos a garantías establecidas en el acuerdo marco financiero con entidades de crédito, el cual, pese a darse por vencido, se mantiene en un periodo de espera y pausa de reclamación.

En cuanto a la de concesión de financiación inmediata por los negociadores de la línea principal de financiación, sería una decisión que depende de esos financiadores, no de la sociedad deudora. Todo ello, además de constar que esos financiadores exigían una mejora en los ratios de solvencia para otorgar cualquier financiación, por lo que su voluntad no parecía muy favorable a adelantar parte de la financiación proyectada antes de que la sociedad reuniese tales condiciones de solvencia. De igual menara, resulta paradójico que aquel socio que no ha contribuido a sostener la liquidez de la sociedad en los años de dificultad, frente a la constante asistencia prestada por el otro socio, aduzca como vía de eludir las ampliaciones de capital la de que dicho socio mayoritario sigua concediendo aplazamientos en los préstamos ya efectuados. Todo ello sin perjuicio de razones internas a la actividad de ese socio mayoritario que puede condicionar o impedir la posibilidad de esos aplazamientos, ya que ello podría comprometer su propia solvencia o determinados proyectos propios.

(18).- A ello a ello se une otra circunstancia que concurre a difuminar la presencia de la intención abusiva de mayoría que denuncia FAVIFAM SL, en el sentido de perseguir la dilución su participación social. Así, el contenido societario del plan de reestructuración que la Junta de GRUPO ALDESA SA aprobó contempla tres ampliaciones de capital, dos por aportaciones dinerarias y otra por compensación de créditos titularidad de EUROINFRA SLU, pero se articulan de tal forma que se dispensa a aquel socio minoritario la oportunidad de mantener su porcentaje de participación social en el capital.

La primera ampliación, la acordada en Junta de 6 de junio de 2023, por 80 millones de euros mediante aportaciones dinerarias y creación de nuevas acciones sin prima de emisión, es acordada con mantenimiento del derecho de suscripción preferente a favor de ambos socios, lo que garantiza la posibilidad de mantener por parte de FAVIFAM SL su grado inicial de participación en el capital de la sociedad. La segunda es la que se realizará mediante compensación de créditos por cuantía de 30 millones, la que únicamente habilitará la posibilidad de incrementar su porcentaje de participación a favor de EUROINFRA SLU, titular del crédito compensado, pero ello se vincula con la tercera de las ampliaciones, o segundo tramo de ésta, por 10 millones a efectuar mediante aportaciones dinerarias, donde dicho socio mayoritario renuncia al derecho de suscripción preferente, para que el minoritario pueda suscribir por completo los nuevos títulos y así tener la oportunidad de volver a disponer de su porcentaje inicial del 25% en el capital social de GRUPO ALDESA SA, reestableciendo aquel equilibrio, si es su voluntad.

Ese diseño de la operación no parece que responda a la finalidad primordial de reducir la participación del socio minoritario, diluyéndola al máximo, como sostiene la demanda, puesto que se le mantiene la posibilidad de acudir a la primera ampliación, con su derecho de suscripción preferente, y se le reserva en exclusiva la suscripción de la última de las ampliaciones de capital. Ello se presenta como una tutela suficiente de los intereses de ese socio minoritario, el que por otra parte ha permanecido pasivo pese al apoyo financiero otorgado por el socio mayoritario a la sociedad durante estos años, hasta acumular préstamos por 340 millones de euros.

(19).- En definitiva, respecto de consentimiento de la sociedad, expresado en el acuerdo de la Junta de socios de 15 de junio de 2023, sobre las medidas de contenido societario recogidas en el plan de reestructuración homologado, no se aprecia vicio alguno de nulidad en los términos del art. 204 TRLSC en relación. con el art. 631 TRLC. Ello siempre sin perjuicio de observar la regularidad y motivos concretos de impugnación referidos específicamente al plan de reestructuración como instrumento preconcursal por el que se imponen aquellas medidas societarias, lo que es objeto del procedimiento incidental principal.

Costas del incidente de previo pronunciamiento.

(20).- Ha entenderse que el cauce del incidente de previo pronunciamiento, arts. 391 y ss. LEC, comporta la existencia de un verdadero proceso como tal, con sus trámites propios de alegación, prueba, vista y conclusiones, vd. art. 393 LEC. Esa entidad procesal propia y separada de la del asunto principal y la posibilidad de que su resultado sea independiente del sentido del que se otorgue a dicho asunto principal, determina que deba realizarse un pronunciamiento específico respecto de las costas causadas en el incidente, que operarán de manera independiente.

Como todo pronunciamiento sobre costas procesales, se regirá por las normas generales del art. 394 LEC, esto es, la regla del vencimiento objetivo procesal, de manera que se impondrá el pago de esas costas a la parte que haya visto rechazada su posición procesal.

En virtud de las razones expuestas, se dicta la siguiente