Auto Civil 240/2024 Audiencia Provincial Civil de Castellón/Castelló nº 3, Rec. 377/2024 de 11 de noviembre del 2024

PRIMERO.-El Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Nules, por auto de 21 de noviembre de 2019, dictó orden de ejecución hipotecaria frente a Vereahventure, S.L. y Construcciones y Promociones Safraga, S.L (en adelante, SAFRAGA), para exigir el pago de deudas garantizadas con hipoteca, constituida mediante escritura pública de fecha 29-06-2007 otorgada ante el Notario D. Francisco Badía Escriche, nº 3.332 de su protocolo, que fue novada en escritura pública de fecha 27-07-2010, otorgada ante el Notario D. Emilio Vicente Orts Calabuig, nº 2.737 de su protocolo.

La entidad ejecutante, Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A. (en adelante, SAREB) dirigió la demanda frente a las entidades ejecutadas alegando que mediante escritura notarial de fecha 24-03-2014, otorgada ante el Notario D. Francisco Badia Escriche, protocolo nº 567, se produce la segregación de la sociedad cedente Construcciones y Promociones Safraga, S.L. en la segregada Vereahventure, S.L, a la que se asignan como elementos patrimoniales las fincas hipotecadas. Además, se indica, que la sociedad segregada, Vereahventure SL, adquirió por sucesión universal todos los derechos y obligaciones de Construcciones y Promociones Safraga, S.L., sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad solidaria en todas las obligaciones de esta última de acuerdo con lo previsto en el artículo 80 de la Ley 3/2009, sobre Modificaciones Estructurales de Sociedades Mercantiles (en adelante, LME).

Los ejecutados presentaron escrito de oposición alegando los siguientes motivos de oposición, sin perjuicio de iniciar su escrito con una introducción sobre la mala fe de la ejecutante:

(i) Excepción procesal: Pluspetición frente SAFRAGA. Extralimitación de la responsabilidad imputable a cada una de las mercantiles demandadas.

(ii) Excepción procesal. Pluspetición. De la incorrecta cantidad en concepto de principal del préstamo que reclama la entidad bancaria demandante.

(iii) Excepción procesal. Pluspetición. De la indebida aplicación de la cláusula tercera del contrato de fecha 27 de julio de 2010 (cláusula suelo).

(iv) Excepción procesal. Pluspetición. De la indebida aplicación de la cláusula quinta del contrato de fecha 29 de junio de 2007, en relación a los intereses de mora aplicables.

(v) Excepción procesal. Pluspetición. De la indebida aplicación de la cláusula sexta bis del contrato de fecha 29 de junio de 2007, en relación al vencimiento anticipado del préstamo.

(vi) Nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legales exigidos para llevar aparejada ejecución.

(vii) Nulidad radical del despacho de ejecución por no cumplir los documentos presentados los requisitos legales para llevar aparejada la ejecución al no haberse notificado en la forma correcta el saldo deudor.

La parte ejecutante presentó escrito impugnado la oposición.

El auto 21 de junio de 2022 desestimó la oposición, ordenando la continuación de la ejecución y condenando en costas a las entidades que formularon oposición.

SEGUNDO.-Pronunciamientos recurridos.

Las entidades ejecutadas presentan recurso de apelación frente a los siguientes pronunciamientos: (i) La desestimación del motivo de oposición relativo a la apreciación de la

responsabilidad subsidiaria y no solidaria, que ostenta la mercantil Construcciones y Promociones Safraga, S.L y (ii) La no apreciación del carácter abusivo de las cláusulas impugnadas por falta de superación del control de incorporación.

La entidad ejecutante se opone al recurso. En primer lugar, alega que no cabe recurso frente al auto desestimatorio de la oposición, transcribiendo de modo parcial el artículo 695.4 Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) . E igualmente se opone respecto al fondo de cada uno de los motivos.

TERCERO.- Falta de motivación.

En la alegación previa del recurso, tras exponer los pronunciamientos que impugna, los ejecutados alegan la falta de motivación respecto a la desestimación del primer motivo de oposición alegado, a saber, la responsabilidad subsidiaria y no solidaria de la mercantil SAFRAGA. Señalan los apelantes que la resolución únicamente ha fundado su decisión citando al artículo 80 de la LME, sin contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan su decisión.

La alegación no es asumida por este Tribunal. Como señala, entre otras, la STS 26 de octubre de 2010 ( ROJ: STS 5779/2010 - ECLI:ES:TS:2010:5779):

La exigencia constitucional de motivación no impone una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC 101/92, de 25 de junio ), de manera que solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 CE ( STC 186/92, de 16 de noviembre ).

La motivación de la resolución no tiene nada que ver con el acierto o desacierto de la argumentación y hay que distinguir en relación con la valoración probatoria la falta de motivación o la motivación insuficiente, que se sitúa en el requisito procesal y exigencia constitucional de la motivación, del error en la valoración de la prueba que es un tema ajeno a la motivación ( SSTS 9 de marzo de 2010, RC n.º 2460 / 2005 y 8 de julio de 2009, RC n.º 693/2005 )."

La juez de instancia ha dado una respuesta que consideramos suficiente a la oposición planteada, cuestión distinta será que el apelante entienda que la interpretación que efectúa del precepto legal no es acertada, incurriendo en error de derecho, pero esto nada tiene que ver con la exigencia de motivación, que está cumplida en la resolución recurrida, tal y como se desprende de la lectura del fundamento de derecho segundo.

CUARTO.- Inadmisión del recurso de apelación.

Alega la entidad ejecutante que frente al auto que desestima la oposición no cabe interponer recurso, ya que no acuerda el sobreseimiento de la ejecución y no declara la nulidad de cláusulas abusivas.

Son numerosas las resoluciones de esta sección que tratan del ámbito del recurso de apelación en sede de ejecución hipotecaria. Así, entre otras, auto de fecha 9 de septiembre de 2022 ( ROJ: AAP CS 1175/2022), citando el auto 134/2022, de 6 de junio, señala:

"2. La restricción de motivos de apelación en el proceso de ejecución hipotecaria.

El apartado 4 del art. 695.1 LEC dispone: "Contra el auto que ordene el sobreseimiento de la ejecución, la inaplicación de una cláusula abusiva o la desestimación de la oposición por la causa prevista en el apartado 1.4.º anterior, podrá interponerse recurso de apelación.-Fuera de estos casos, los autos que decidan la oposición a que se refiere este artículo no serán susceptibles de recurso alguno y sus efectos se circunscribirán exclusivamente al proceso de ejecución en que se dicten".

Por lo tanto, el art. 695.4 LEC permite el recurso de apelación contra el auto que, estimando la oposición formulada por el deudor contra el que se dirige la ejecución, pone fin al proceso de ejecución y acuerda el sobreseimiento; también es apelable la resolución que aprecie el carácter abusivo de una cláusula: por razones obvias, será el ejecutante quien interpondrá el recurso.

El ejecutado puede recurrir el auto, pero solamente en un caso: si se desestima la oposición basada en el carácter abusivo de alguna cláusula contractual. No cabe apelación por otro motivo.

Con arreglo a la norma transcrita, no es admisible el recurso basado en motivos ajenos al carácter abusivo de la cláusulas contractuales.

Por lo tanto, no procede el examen, por causa de inadmisibilidad, de los motivos de los recursos ajenos a los que la ley permite, como son la alegación de falta de notificación o del carácter ejecutivo del título."

En conexión con ello, cabe recordar que la redacción del artículo 695.4 de la LEC en su momento dada por Ley 1/2013, de 14 de mayo, suscitó el planteamiento por esta Sección de una cuestión prejudicial (asunto C-169/14 ), resuelta por el Tribunal de Justicia en Sentencia de 17 de julio de 2014 .

Como consecuencia de esta Sentencia, el artículo 695.4 de la LEC fue modificado por el Real Decreto Ley 11/2014, de 5 de septiembre (BOE de 6 de septiembre de 2014 y convalidación por Resolución del Congreso de los Diputados de 25 de septiembre de 2014, publicada en BOE de 2 de octubre de 2014).

Entendiendo esta Sección que la nueva regulación podría aún ser insuficiente, por Auto de 21 de noviembre de 2014 planteó nueva cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia acerca de la compatibilidad de dicho artículo con la normativa europea, concretamente con la Directiva 93/13/CEE del Consejo , de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

El Auto dictado por el Tribunal de Luxemburgo el día 16 de julio de 2015 (asunto C- 539/14 ) dispuso finalmente que "[e]l artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con los artículos 7 y 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una disposición nacional, como la discutida en el litigio principal, en virtud de la cual el consumidor, en cuanto deudor ejecutado en un procedimiento de ejecución hipotecaria, puede recurrir en apelación la resolución por la que se desestima la oposición a la ejecución únicamente cuando el juez de primera instancia no haya acogido la causa de oposición basada en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento del título ejecutivo, aunque el profesional pueda, en cambio, interponer recurso de apelación contra cualquier resolución que ordene el sobreseimiento de la ejecución, con independencia de cuál sea la causa de oposición en la que se base".

En suma, y atendidos los antecedentes expuestos, no cabe apelación por el motivo al que se refiere la alegación primera del recurso".

Al examinar cada uno de los motivos de apelación, resolveremos si el motivo de apelación es admisible o no en sede de ejecución hipotecaria.

QUINTO.- Error en la aplicación del derecho por considerar que la mercantil SAFRAGA es responsable solidaria y subsidiariamente. Infracción del artículo 80 LME.

La resolución recurrida entiende que la responsabilidad de la mercantil SAFRAGA tiene carácter solidario por las deudas contraídas antes de la segregación.

Entiende la apelante que dicha conclusión es errónea y contraria al tenor literal del artículo 80 LME, ya que la responsabilidad es exclusivamente subsidiaria y no solidaria. Señala que de la lectura del citado precepto se puede advertir que existen dos criterios, uno general y otro de carácter subsidiario. El primero de los criterios establece que responderán solidariamente las sociedades beneficiarias de la escisión de las obligaciones asumidas que resulten incumplidas. El precepto no da lugar a dudas, en ningún momento se establece que responderán solidariamente sociedad beneficiaria y escindida, sino únicamente las beneficiarias. En el caso de autos, SAFRAGA ostenta la condición de sociedad escindida, mientras que Vereahventure es la única sociedad beneficiaria. El segundo criterio de carácter subsidiario está recogido en el segundo inciso del precepto, estableciendo que solo para el caso de que subsistiera la deuda, la sociedad escindida respondería por la totalidad de la obligación.

En definitiva, la apelante entiende que cuando el ultimo inciso del precepto indica que "y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación''se está refiriendo a la subsistencia de la deuda. De este modo, la sociedad escindida solo responde de forma subsidiaria.

El motivo de apelación debe ser desestimado por dos razones.

En primer lugar, la alegación sobre la responsabilidad subsidiaria de SAFRAGA no es más que la pretensión de que se estime su falta de legitimación pasiva, lo que viene a ser un motivo de oposición de carácter procesal y, en consecuencia, frente a dicho pronunciamiento no cabe apelación, conforme lo que hemos expuesto en el fundamento de derecho cuarto.

En segundo lugar, el recurrente efectúa una interpretación del precepto examinado no asumida por este Tribunal. Veamos el tenor del artículo 3 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, aplicable ratio tempore a las sociedades demandadas, señala:

"De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación"

Así, en el mismo no se establece una responsabilidad subsidiaria de la sociedad escindida, sino que lo que prevé es que, para el supuesto que la sociedad escindida aun subsistiera por tratarse de una escisión parcial o una segregación, ésta responderá solidariamente con la totalidad de su patrimonio.

En este sentido, cabe citar interpretando este precepto la STS 8/2015, de 3 de febrero: "En un caso como el presente, en que la escisión ha sido parcial, la sociedad escindida sigue respondiendo de las deudas anteriores, aunque hubieran sido traspasadas a una de las beneficiarias, pues esta transmisión de deudas no librera a la anterior deudora, sino que incorpora nuevos obligados. En cualquier caso, la responsabilidad de la sociedad escindida, respecto de las deudas anteriores a la escisión y traspasadas a una sociedad beneficiaria, será subsidiaria, solidaria e ilimitada. Pero la subsidiariedad no exige que, previamente a la reclamación frente a la sociedad escindida, se haga excusión de todos los bienes de la beneficiaria, ni siquiera que conste que se le hubiera requerido de pago, sino que tan sólo precisa que se haya producido el incumplimiento de la obligación. En nuestro caso, queda acreditado que antes de la presentación de la demanda se había producido el incumplimiento de la obligación de pago de la deuda, razón por la cual, sin necesidad de que previamente se hubiera dirigido la acción frente a la beneficiaria, la sociedad escindida devino responsable solidaria e limitadamente".

Por todo ello, el motivo de recurso debe desestimarse.

SEXTO.- Error en la aplicación del Derecho Sustantivo, doctrina y Jurisprudencia del Tribunal Supremo que regula el procedimiento hipotecario.

Alega la apelante que, aun en el caso de entender que la responsabilidad de SAFRAGA es solidaria, no cabe dirigir la demanda de ejecución hipotecaria frente a dicha sociedad, ya que el procedimiento hipotecario es un procedimiento sumario con regulación específica donde únicamente pueden ser demandados quienes son deudores, hipotecantes o terceros poseedores. Infracción de los artículos 685 y 686 LEC. El procedimiento hipotecario se dirige exclusivamente contra los bienes sobre los que recae la hipoteca. De la documental aportada a los autos, sigue diciendo el apelante, se puede apreciar como SAFRAGA, ni es parte deudora del préstamo hipotecario, ni es hipotecante de los inmuebles cuya ejecución se interesa, ni es poseedor de los mismos, lo que evidencia la falta de legitimación pasiva en este procedimiento. La entidad SAFRAGA ya no tiene vinculación con los bienes hipotecados, ya que ni es propietaria de las fincas hipotecadas, ni es poseedora de los mismos. Desde el año 2.014, SAFRAGA no tiene ninguna vinculación respecto de los bienes sobre los que se insta la ejecución, ya que los mismos fueron transmitidos a la mercantil VEREHAVENTURE, S.L., mediante Segregación formalizada ante Notario, la cual fue oportunamente inscrita en el Registro Mercantil de Valencia y publicada en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, sin oposición de la SAREB.

El motivo de recurso debe ser desestimado.

En primer lugar, como advierte el apelado, se trata de un motivo de oposición nuevo que no fue alegado en la instancia. Si se examina el escrito de oposición, el primero de los motivos se funda exclusivamente en la interpretación del artículo 80 LME, entendiendo la entidad ejecutada que su responsabilidad no es solidaria, pero nada dice de la infracción de los artículo 685 y 686 LEC.

Así, las alegaciones sobre la falta de legitimación pasiva suponen la introducción de una cuestión nueva que está vedada en esta alzada en virtud del principio "pendente apellatione nihil innovetur", expresamente contemplado en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicho motivo debió alegarse en primera instancia y, al no serlo, resulta inadmisible en apelación, al serle aplicable el citado principio.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -en cuya virtud, "establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"-, el citado artículo 456.1 del mismo texto legal limita el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas "con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia" vetando en segunda instancia, consecuentemente, la modificación de lo que fue objeto en la primera, de acuerdo con el principio "pendente apellatione nihil innovetur".

La STS, Sala 1ª, de 30 de octubre de 2008, recogiendo jurisprudencia de la misma Sala dispone que "como señala la sentencia de esta Sala de 18 mayo 2006 , el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas "contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -"pendente apellatione nihil innovetur"-". Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , "no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación", sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal "a quo" como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( Sentencia de 30 enero 2007 )".

En esta línea, la STS, Sala 1ª, de 25 de octubre de 2019 establece que "la segunda instancia no es un nuevo proceso en el que las partes puedan introducir nuevas peticiones, sino que se pretende que otro tribunal emita un nuevo juicio sobre lo ya pedido y decidido en primera instancia, a la vista de los hechos alegados y de las pruebas practicadas en ella. En principio, conforme al principio iura novit curia, el tribunal de segunda instancia no queda vinculado por la argumentación jurídica de las partes. Pero es preciso tener en cuenta la estrecha relación existente entre la causa de pedir y la petición, por lo que únicamente será admisible un cambio de argumentación jurídica cuando no suponga una modificación de la acción ejercitada. Sobre todo, la modificación de los fundamentos jurídicos no debe conllevar

la introducción de hechos nuevos que no fueron debatidos en la instancia ("pendente apellatione nihil innovetur")".

En segundo lugar, entiende la Sala que la operación de segregación no excluye la legitimación pasiva de la sociedad escindida. Ya que la entidad SAFRAGA sigue siendo deudora en virtud de la escritura de hipoteca y, en consecuencia, tiene legitimación al amparo del artículo 685 LEC. La cuestión se examina en el AAP Barcelona, sección 17, 21 de marzo de 2024 ( ROJ: AAP B 2804/2024)

SEGUNDO.- Respecto al primero de los argumentos de la apelación, la falta de legitimación pasiva de la ejecutada al haberse procedido a una segregación y traspaso de la actividad empresarial, no puede sino confirmarse la resolución de instancia en cuanto no se ha producido un cambio en la persona del deudor con conocimiento del acreedor como exige el artículo 1205 del Código Civil para que se produzca la novación por cambio de la persona del deudor.

En dicho sentido, cabe recordar que la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que para la plena eficacia de la asunción de deuda es preciso el consentimiento del acreedor, que no cabe sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida, aunque no es preciso que sea temporalmente coincidente con el acto jurídico asuntivo, ya que puede ser posterior, pero debidamente manifestado. Es verdad que, en nuestro ordenamiento jurídico, se viene admitiendo tanto doctrinal como jurisprudencialmente que el consentimiento no solo se expresa mediante actos expresos, sino que cabe también descubrirlo en la conducta tácita del acreedor; pero esta última precisión reclama, no obstante, que los actos de los que la prestación de tal consentimiento en forma tácita se infiera sean concluyentes e inequívocos, ya que de lo contrario estaríamos transformando una simple novación modificativa en una auténtica novación, con la consiguiente disminución de garantías en perjuicio del acreedor, que no quiso o no consintió el cambio de deudor anterior, coetáneo o posterior al acuerdo de cesión.

En el presente caso no se da este consentimiento expreso y tampoco se puede deducir de los actos de la parte ejecutante, toda vez que la sola inscripción de la escisión en el Registro Mercantil sin oposición del acreedor no puede tenerse por un

acto concluyente que muestre de manera inequívoca la voluntad de aquel de aceptar la novación y el cambio en la persona del deudor.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las Sociedades Mercantiles, en su Capítulo II, referido al "Régimen legal de la escisión", que es el que ha de ser aplicado, por cuanto que nos encontramos ante una escisión parcial de una sociedad, y más puntualmente en su artículo 80, establece que "De las obligaciones asumidas por una sociedad beneficiaria que resulten incumplidas responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias hasta el importe del activo neto atribuido en la escisión a cada una de ellas y, si subsistiera, la propia sociedad escindida por la totalidad de la obligación", por lo que es evidente que, en cualquier caso, la entidad ejecutada, la cual subsiste tras la escisión que llevó a cabo, ha de responder, con respecto, de las obligaciones asumidas, y, por lo que su alegación de falta de legitimación para ello no puede prosperar.En igual sentido, AAP Salamanca 10 de marzo de 2023 ( ROJ: AAP SA 281/2023 - ECLI:ES:APSA:2023:281A )

Idéntica solución se aplicó en el AAP Valencia, sección 11ª, 14 de febrero de 2023 ( ROJ: AAP V 300/2023), procedimiento en el que existe identidad de partes con el aquí enjuiciado:

Es de advertir por su relevancia que estamos ante un procedimiento de ejecución hipotecaria en función del título que sirve para tal vía ejecutiva privilegiada, representado por una escritura pública de préstamo hipotecario de 30- 11- 2007 donde interviene como prestataria y dueña de los inmuebles hipotecados la entidad Construcciones y Promociones SAFRAGA.

Ese negocio fue objeto de modificación por otras dos sendas escrituras públicas de 6-11-2009 y 15-2-2012 (por cambio en los plazos de amortización y tipos de interés objeto de la retribución) donde permanece como prestataria y propietaria de los bienes inmuebles la misma entidad mercantil.

De las certificaciones registrales consta que en el año 2014 dicha entidad se somete a un proceso de reestructuración societaria en virtud de una operación de escisión parcial con transmisión de activos (bienes hipotecados) a la entidad co- ejecutada.

En este proceso de ejecución se persiguen y realizan bienes inmuebles hipotecados, por ello la naturaleza de tal acción es real que no personal y el artículo 685 de la Ley Enjuiciamiento Civil impone preceptivamente dirigir la demanda contra el deudor y en su caso frente al hipotecante no deudor y frente al tercer poseedor. Las dos primeras cualidades han de costar en el titulo conforme al artículo 685.2 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

A tenor de tal exposición, Construcciones y Promociones SL es la deudora (prestataria) resultando palmario su legitimación y el carácter con que se le demandada de forma preceptiva.

Que dicha entidad fuese objeto de un proceso de escisión estructural parcial, no le libera de tal condición y obligación, primero porque no acontece que la entidad acreedora hubiese aceptado la novación subjetiva contractual. En segundo lugar, porque el Juez aplica de forma correcta el artículo 80 de Ley 3/2009, de 3 de abril , sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantil, dada su literalidad in fine que no ampara la interpretación de la parte recurrente, pues la sociedad escindida sigue siendo deudora sin perjuicio de reforzarse la garantita de los acreedores con la asunción de la responsabilidad solidaria de la entidad beneficiaria. En modo alguno dispone el precepto legal la extinción de la obligación o liberación de la escindida, claramente deja siempre vigente la obligación de la sociedad escindida.

Por tanto, la ejecutada apelante sigue permaneciendo como deudora conforme al título ejecutivo y por ello precisamente -por imperativo legal procesal- debe intervenir en este procedimiento de ejecución hipotecaria donde se ejecuta en virtud de dicho título.

Por todo ello, el motivo de recurso debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- Nulidad de cláusula abusivas. Contratación entre profesionales.

De forma no suficientemente clara, a criterio de la Sala, impugna los ejecutados la desestimación de la pretensión relativa a la declaración de nulidad por abusivas de determinadas clausulas de la hipoteca, en concreto, la cláusula relativa al establecimiento de un límite a la variabilidad de los intereses remuneratorios, la condiciones que establece el vencimiento anticipado y la cláusula en la que se fijan los intereses de mora.

En el escrito de oposición respecto a la cláusula suelo parece sostener que la misma es nula por no superar el control de incorporación; al tratar de la condición de intereses de mora se refiere al carácter abusivo por su desproporción, citando incluso la Ley de Represión de la Usura y, por último, en cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado se refiere al desequilibrio y falta de transparencia. Concluye en su escrito de oposición "En definitiva, procede desestimar la demanda de ejecución hipotecaria planteada de contrario frente a mis dos mandantes y con imposición de costas a la parte actora, puesto que ésta se basa y hace uso de cláusulas que son claramente desproporcionados, abusivas y, por tanto, nulas de pleno Derecho de conformidad con la normativa relativa a las Condiciones Generales de la Contratación"

En el escrito de apelación hace referencia de modo indistinto a la falta de superación del control de transparencia y de incorporación, si bien en la alegación previa del recurso se especifica que se interesa que "se aprecie la abusividad de las cláusulas por adherente no consumidor, por no superar el control de incorporación".

El auto que resuelve la oposición declara el carácter de no consumidor de los ejecutados y la exclusión de los controles de abusividad y transparencia y no aprecia la nulidad de las cláusulas impugnadas.

Para resolver el motivo de apelación debe partirse de la condición de los ejecutados, cuestión que no parece discutida. Se trata, sin duda, de profesionales que no ostentan la condición de consumidor. Así, no ostentando los ejecutados la condición de consumidores, no es propiamente aplicable un control de abusividad. Dicha inaplicabilidad resulta con claridad del artículo 8.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, y los artículos 2 y 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en relación con los artículos 1.1, 2 y

3.1 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Así lo ha afirmado además constante jurisprudencia, pues es reiterada y uniforme la doctrina del Tribunal Supremo que establece la improcedencia del control de abusividad, y

asimismo del control de transparencia (a veces denominado "transparencia material", "segundo control de transparencia", "control de transparencia cualificado"), en contratos en los que la parte que postula tales controles no ostenta la condición de consumidor (v. gr., Sentencias de la Sala Primera n.º 241/2013, de 9 de mayo -apartado 233 letra c-, n.º 227/2015, de 30 de abril - fundamento quinto, apartado 2-, n.º 367/2016, de 3 de junio -fundamento tercero-, n.º 230/2019, de 11 de abril -fundamento quinto, apartado 1-, y n.º 808/2021, de 12 de noviembre -fundamento tercero, apartado 8-, entre otras).

En consecuencia, solo cabría el control de incorporación y entiende la Sala que dicho control no tiene cabida en el artículo 695.1 LEC.

No hay duda que las causa de oposición a la ejecución hipotecaría son tasadas ( artículo 695 LEC) . En el auto 434/2020, de 24 de noviembre, decíamos:

"Así, la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, a propósito de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, la posibilidad de formular oposición contra el Auto por el que, tras la solicitud de ejecución, se despacha ésta solamente por los motivos que en ella se especifican y que tienen, por tanto, carácter tasado. Es decir, no caben en dicho procedimiento otros motivos de oposición que los prevenidos en el artículo 695.1, como claramente se deduce de los términos de este precepto cuando señala que "en los procedimientos a que se refiere este Capítulo sólo se admitirá la oposición del ejecutado cuando se funde en las siguientes causas ...", que, a continuación, enumera. Tal limitación resulta de la naturaleza especial y singular de este proceso, pues su finalidad no es obtener el reconocimiento de un derecho, sino el pago de la deuda que está garantizada con bienes hipotecados o pignorados.

Por ello, el artículo 698.1, párrafo primero, de dicho texto legal establece que "cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor y cualquier interesado puedan formular y que no se halle comprendida en los artículos anteriores, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda, sin producir nunca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento que se establece en el presente capítulo".

Entre las causas citadas en el artículo 695.1 LEC se encuentra "4.ª El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese

determinado la cantidad exigible"Este carácter abusivo no se refiere al control de incorporación en cláusula suscrita entre profesionales, sino a la abusividad en la contratación con consumidores. Como hemos indicado, el control de incorporación no es propiamente un control de abusividad.

En este sentido, por ejemplo, AAP A Coruña, sección 5, 12 de junio de 2024 ( ROJ: AAP C 866/2024)

3.3 En particular, la causa de oposición del artículo 695.1-4ª trata del carácter abusivo de cláusulas contractuales que constituyan el fundamento de la ejecución o que hubiesen determinado la cantidad exigible. Se refiere propiamente a las cláusulas abusivas en contratos entre un empresario o profesional y un consumidor sujetos a su normativa protectora, en concordancia con el origen de dicho precepto, los cambios introducidos en nuestra legislación por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la Directiva en materia contractual con consumidores, y su correlación con otros preceptos en materia de ejecución (art. 552 sobre el control de oficio de este tipo de cláusulas y el 557 incluyendo también esta causa de oposición en ejecuciones de títulos no judiciales ni hipotecarios).

Al respecto, la sentencia del Tribunal de la Unión Europea de 17 de julio de 2014, asunto C-169/2014 , está relacionada con la normativa de protección a los consumidores frente a cláusulas contractuales abusivas, por el desequilibrio que implicaba al respecto el sistema procesal español de ejecución hipotecaria disminuyendo la efectividad de la protección del consumidor que pretende la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. La Ley de Enjuiciamiento Civil se reformó y adaptó a ello permitiendo oponer la nulidad de cláusulas abusivas (art. 695.1-4ª).

Obviamente, no es de aplicación la normativa y jurisprudencia protectora de los consumidores y usuarios para quienes no tengan esta condición, al margen en su caso de otro régimen jurídico frente a posibles abusos de posición dominante a través de la normativa general y en el procedimiento declarativo.

La protección para los no consumidores en su caso habrá de hacerse según la normativa general, del Código Civil y/o de Comercio u otra ley. Así por ejemplo

la STS de 1 de octubre de 2012 , en relación con la normativa atinente al caso de entonces, que la Exposición de Motivos de la Ley 7/1998 de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación establece: El concepto de cláusula contractual abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores. Y puede darse tanto en condiciones generales como en cláusulas predispuestas para un contrato particular al que el consumidor se limita a adherirse. Es decir, siempre que no ha existido negociación individual. Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrá de tener en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas. En este sentido, sólo cuando exista un consumidor frente a un profesional es cuando operan plenamente la lista de cláusulas contractuales abusivas recogidas en la Ley, en concreto en la disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que ahora se introduce.

Se trata pues de causas, acciones y fundamentos de pedir distintos de la causa de oposición por cláusulas abusivas para consumidores prevista en el artículo 695.1- 4ª, por lo que no tienen encaje en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria y le es aplicable lo dispuesto en el artículo 698 que se remite a su planteamiento en el proceso declarativo correspondiente.

AAP Murcia, sección 1, 26 de febrero de 2024 ( ROJ: AAP MU 519/2024): Al plantearse como único motivo de oposición a la ejecución despachada la existencia de cláusulas abusivas y no ser consumidoras las ejecutadas, sólo es posible la desestimación del mismo sin necesidad de entrar a valorar cada una de las cláusulas cuya nulidad se pretende en ambos recursos. Es cierto, como apunta el recurso interpuesto por Dª Zulima, que también es posible un control de condiciones generales entre profesionales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 5 y 7 LCGC , en concreto un control de incorporación en los términos desarrollados por la jurisprudencia. Pero ello no es aplicable en este caso dado que no existe ningún motivo de oposición de los previstos en el citado artículo 695.1 LEC que permita

llevar a cabo dicho control en sede de oposición a la ejecución hipotecaria, de manera que sí las ejecutadas entienden que procede dicho control en esta escritura de préstamo hipotecario, deberán de acudir al declarativo que corresponda a los efectos de obtener el citado pronunciamiento, tal como le autoriza el artículo 698 LEC , pero ello no es posible en esta concreta sede procesal.

O el AAP de Tarragona, sección 3, 20 de octubre de 2022 ( ROJ: AAP T 593/2022): " Sin embargo, debe negarse la posibilidad de efectuar este examen en el seno de un proceso de ejecución. El art. 695.1.4ª LEC limita la oposición al carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Se debe distinguir clausulas nulas de cláusulas abusivas. Cuando el adherente no es consumidor puede declararse la nulidad, pero no la abusividad de las cláusulas, en base a losarts. 5y7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, por lo que no podrá plantearse en el proceso de ejecución al limitar el legislador el examen a las cláusulas abusivas, que son aquellas que, en contra de las exigencias de la buena fe, causan, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y pueden tener o no el carácter de condición general."

En igual sentido, entre otros, AAPP Toledo, sección 2, 5 de mayo de 2024 ( ROJ: AAP TO 203/2024); Madrid, sección 13, 25 de abril de 2024 ( ROJ: AAP M 1910/2024); Málaga, sección 5, 20 de marzo de 2024 ( ROJ: AAP MA 258/2024 - ECLI:ES:APMA:2024:258A )

Por todo ello, el motivo de apelación debe ser desestimado.

OCTAVO.- Costas procesales

La desestimación del recurso de apelación determina que las costas se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su redacción aplicable al presente procedimiento (arg. ex disposición transitoria segunda del Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,